Apresentação

Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.

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Ficha catalográfica

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Extrafiscalidade na distribuição de renda no Brasil: análise dos instrumentos de política fiscal da Lei nº 14.754/23 (Lei das off-shore)

Ester Ramos dos Santos Santiago^[1] e Fernando de Magalhães Furlan^[2]

Resumo:

O objetivo deste estudo é avaliar a efetividade da extrafiscalidade tributária na promoção da equidade econômica no Brasil. A pesquisa se dedicará à análise da concentração de renda sob a ótica da política fiscal, buscando identificar o papel dos instrumentos fiscais na redução das desigualdades. Em remate, a Lei nº 14.754/23 será abordada como um caso prático de política tributária progressiva, ilustrando as potencialidades e desafios dessa estratégia A justificativa reside na descomunal concentração de renda no país, ínsita em um sistema tributário de natureza essencialmente regressiva. A ineficiência das políticas fiscais na redistribuição de renda torna as transferências diretas uma medida paliativa, mas não estrutural, para combater as disparidades socioeconômicas. A tributação de fundos offshore e exclusivos, conforme prevista na referida legislação, representa uma ruptura paradigmática e um avanço significativo na política fiscal brasileira. Essa medida visa corrigir as distorções inerentes à estrutura tributária nacional, que, historicamente, sobrecarrega os segmentos de menor renda, por meio de impostos indiretos. Assim, ao canalizar recursos financeiros dos setores de alta concentração de renda para políticas públicas sociais, o Estado promove uma distribuição mais justa da renda, desde o processo de arrecadação. Embora a implementação desta nova imposição tributária possa não gerar impactos macroeconômicos imediatos e expressivos, sua implementação é essencial para a construção de um sistema tributário mais progressivo. Para alcançar os fins propostos, a pesquisa adotará uma abordagem metodológica indutiva, de natureza eminentemente bibliográfica, que incluirá análise de doutrina, artigos acadêmicos e relatórios sobre a estrutura tributária e econômica do Brasil, além da utilização de dados empíricos fornecidos pela Receita Federal do Brasil, IBGE, IPEA e outras fontes para mapear a distribuição da carga tributária e os impactos econômicos. Quanto à abordagem, adota uma perspectiva qualitativa e quantitativa; e em relação aos fins, é descritiva e exploratória.

Palavras-chave: Extrafiscalidade Tributária; Política Tributária Progressiva; Distribuição de Renda; Lei nº 14.754/23.

Abstract:

The objective of this study is to evaluate the effectiveness of tax extra-fiscality in promoting economic equity in Brazil. The research will focus on analyzing income concentration from the perspective of fiscal policy, seeking to identify the role of fiscal instruments in reducing inequalities. Finally, Law No. 14,754/23 will be addressed as a practical example of progressive tax policy, illustrating the potential and challenges of this strategy. The justification lies in the colossal concentration of income in the country, stemming from a tax system that is essentially regressive in nature. The inefficiency of fiscal policies in income redistribution makes direct transfers a palliative, but not structural, measure to combat socioeconomic disparities. The taxation of offshore and exclusive funds, as stipulated in the legislation, represents a paradigm shift and a significant advancement in Brazilian fiscal policy. This measure aims to correct the distortions inherent in the national tax structure, which historically overburdens lower-income segments through indirect taxes. By channeling financial resources from sectors with a high concentration of income to social public policies, this initiative promotes a fairer distribution of income during the collection process itself. While the implementation of this new tax measure may not generate immediate and significant macroeconomic impacts, it is essential for the construction of a more progressive tax system. To achieve the proposed goals, the research will adopt an inductive methodological approach, primarily relying on a bibliographic review. This will include an analysis of doctrine, academic articles, and reports on Brazil’s tax and economic structure. Additionally, the study will utilize empirical data from the Federal Revenue Service, IBGE, IPEA, and other sources to map the distribution of the tax burden and its economic impacts. Regarding the approach, it adopts both a qualitative and quantitative perspective; as for its purposes, it is descriptive and exploratory.

Keywords: Tax Extra-fiscality; Progressive Tax Policy; Income Distribution; Law No. 14.754/23.

1. Introdução

Com o fim do autoritarismo do regime militar e em resposta às demandas sociais, a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988 estabeleceu uma nova ordem político-social, consolidando um Estado Democrático de Direito, com foco na justiça social. O deputado Ulysses Guimarães, então presidente da Câmara dos Deputados durante a promulgação da Constituição Federal de 88, destacou o influxo e o valimento das reivindicações populares, declarando: “Ecoam nesta sala as reivindicações das ruas. A Nação quer mudar, a Nação deve mudar, a Nação vai mudar.”^[3]

A alarmante desigualdade histórica e as aspirações sociais, em um cenário de concentração de renda nas mãos de poucos e uma vasta massa populacional vivendo em condições de extrema pobreza e miséria, foram forças motrizes das lutas que resultaram na Constituição Federal de 1988. Dessarte, a Constituição, com seu caráter garantista, estabeleceu princípios tributários fundados na justiça fiscal e social, reconhecendo a necessidade de utilizar o sistema tributário como mecanismo para amenizar as disparidades socioeconômicas.

O artigo 170, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 consagra a redução das desigualdades regionais e sociais como princípio fundamental da ordem econômica brasileira. Essa norma, alinhada a outros dispositivos constitucionais, visa garantir a todos uma existência digna, promovendo a distribuição equitativa da carga tributária e assegurando direitos sociais fundamentais, como educação, saúde e trabalho.

Paradoxalmente, a realidade brasileira é sublinhada por uma alta concentração de renda, com o 1% mais rico da população detendo 28,3% da renda total do país (Montferre, 2023). Sob a ótica estrita da política fiscal, não desconsiderando que a desigualdade é fruto de múltiplos fatores, a relação entre tributação e desigualdade revela que a neutralidade tributária, ao não considerar a capacidade contributiva dos indivíduos, tende a acentuar as disparidades existentes.

É patente o fato de que o sistema tributário brasileiro não satisfaz os princípios de justiça fiscal e social, nem o princípio da equidade, que preconiza uma tributação baseada na capacidade contributiva, de maneira oposta, perpetua a copiosa desigualdade de renda com uma tributação hegemonicamente regressiva.

Impende, ainda, frisar que a desigualdade não é apenas um problema moral, mas também um obstáculo ao desenvolvimento econômico e à coesão social do país. Com efeito, é inevitável a necessidade de ações afirmativas para mitigar as dissimilitudes sociais, especialmente em um contexto exacerbado pela pandemia de COVID-19^[4], que acometeu o país em um quadro iminente de estagflação^[5].

Diante disso, a pesquisa examina como os mecanismos tributários extrafiscais influenciam a distribuição de renda no Brasil, ilustrando a eficácia da Lei nº 14.754/23 e os desafios para promover uma distribuição mais equitativa.

Para compreender os desafios na promoção da equidade de renda no Brasil, é necessário realizar uma análise do cenário tributário e econômico atual. Assim, a seção inicial deste estudo visa identificar esses desafios por meio de uma revisão histórica do cenário tributário internacional, seguida de uma contextualização do panorama tributário e econômico atual do país.

Partindo do pressuposto que a política fiscal constitui um instrumento crucial no combate à desigualdade de renda e riqueza, conforme demonstrado em estudos empíricos mencionados na seção anterior, a segunda seção deste trabalho explora de forma abrangente como a extrafiscalidade tributária pode ser empregada como um instrumento de política fiscal, visando a construção de um sistema tributário mais progressivo.

Por derradeiro, a última seção deste estudo examina os mecanismos de extrafiscalidade tributária presentes na Lei nº 14.754/23, que tributa a renda obtida por pessoas físicas residentes no Brasil em aplicações financeiras no exterior, em entidades controladas e trusts, avaliando seu impacto na distribuição de riqueza.

2. Análise do panorama tributário e econômico atual

2.1. A influência das políticas tributárias na concentração de riqueza e desigualdade: um estudo comparativo entre EUA, Reino Unido e Europa Continental, no Século XX

Desde os estudos dos fisiocratas no século XVIII, a distribuição de riqueza e renda tem sido um tema central na economia. Os fisiocratas focavam na distribuição do excedente agrícola, por considerarem a agricultura como principal fonte de riqueza. Essa preocupação foi expandida pelos economistas clássicos, como Adam Smith, David Ricardo e Karl Marx, que ampliaram a análise para outras formas de produção e para a distribuição do valor gerado pelo trabalho (Iturriet et al, 2016, p. 15).

No século XX, as conflagrações mundiais, com proeminência para a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), alinhadas às políticas públicas pós-guerra implementadas por cada nação, tiveram um papel fundamental na atenuação das disparidades sociais. No entanto, essa trajetória não foi linear. A partir dos anos 1970-1980, a desigualdade reacendeu em diversas nações, evidenciando a influência das dinâmicas institucionais e políticas específicas de cada país (Piketty, 2014, p. 307).

Insta salientar ainda que, ao longo do século XX, países que adotaram políticas fiscais mais progressivas, taxando de forma mais elevada a renda, a riqueza e as heranças de indivíduos e famílias mais abastados, conseguiram reduzir de maneira consistente a concentração de renda e riqueza. Nações como Japão, Suécia, França e Alemanha exemplificam essa tendência. Em contraste, sociedades com sistemas tributários mais liberais, como o Reino Unido e os Estados Unidos, enfrentaram desafios distributivos mais significativos, embora mitigados pela presença histórica de impostos quase confiscatórios sobre a transferência de riqueza (Humberto, 2011, p. 8).

Em resposta direta à Grande Depressão, entre as décadas de 1930 e 1970, o governo dos Estados Unidos, sob a liderança de Franklin D. Roosevelt, implementou um conjunto de políticas econômicas e sociais conhecido como New Deal. Essas políticas, lastreadas nos princípios da justiça social, visavam redistribuir a riqueza, elevando substancialmente a alíquota dos impostos sobre a renda dos mais ricos, que chegava a 80-90%. A concentração excessiva de renda e poder, segundo a análise da época, contribuíram diretamente para o colapso financeiro que precipitou a crise (Piketty, 2014, p. 628).

Sucede que, ao fim dos anos 1970, a narrativa de declínio econômico nos Estados Unidos tornou-se cada vez mais comum, com a mídia destacando o sucesso industrial da Alemanha e do Japão. No Reino Unido, o cenário era ainda mais preocupante, com o PIB per capita caindo abaixo dos níveis observados na Alemanha, França, Japão e, até mesmo, na Itália. Essa percepção de declínio e atraso foi um fator crucial no surgimento da “revolução conservadora”, que teve como principais líderes Margaret Thatcher, no Reino Unido, e Ronald Reagan, nos Estados Unidos (Piketty, 2014, p. 630-631).

A partir do decênio de 80, sob a influência de políticas neoliberais, tanto o governo americano, quanto o britânico mudaram radicalmente de direção. Influenciados por tais políticas, ambos países prometeram reduzir o Welfare State^[6], as taxas de imposto sobre a renda dos mais ricos foram drasticamente reduzidas, caindo para 30-40% nos anos de 1980-2010. Esse movimento marcou uma reviravolta rumo a políticas que favoreciam o crescimento das grandes fortunas e a diminuição das intervenções estatais na economia (Piketty, 2014, p. 630-631).

Em comparação, países da Europa continental, como França e Alemanha, e o Japão, mantiveram maior estabilidade em suas políticas fiscais, conservando as alíquotas sobre as rendas mais altas em torno de 50-60%, entre 1930-2010. Embora esses países não tenham seguido o caminho de desregulamentação e corte de impostos dos anglo-saxões (Estados Unidos da América e Reino Unido), a taxa de crescimento do PIB per capita foi símil. Logo, as evidências empíricas sugerem que a redução da taxa marginal superior, uma política frequentemente associada à teoria da oferta^[7], não é uma panaceia para o crescimento econômico (Piketty, 2014, p. 631-632).

É imperioso observar que a era Reagan-Thatcher, influenciada por pensadores como Friedrich Hayek e Milton Friedman, foi marcada por um desdobramento sinuoso das disparidades globais. As políticas associadas ao neoliberalismo, que incluem a redução de impostos para os mais abastados, a desregulamentação dos mercados e a privatização de empresas estatais, contribuíram para o enfraquecimento dos mecanismos de redistribuição de renda e a concentração de riqueza e poder em uma elite econômica restrita (Santos, 1999, p. 119).

Embora a retórica neoliberal defenda um mercado livre e a mínima intervenção estatal, na prática, o capitalismo exige concentração de poder econômico e intervenção estatal para operar de maneira eficaz, regular a economia, controlar monopólios e garantir a estabilidade. A falta de reconhecimento dessas necessidades práticas molda a política econômica e impacta adversamente a democracia, ao promover medidas que reduzem a intervenção estatal e nutrem uma utopia (Santos, 1999, p. 120-121).

Defender o capitalismo puro implica em rejeitar integralmente a Terceira Via^[8], que procurou fugir da polarização característica da Guerra Fria. O sistema capitalista se desenvolveu ao longo da evolução social, incorporando características e contradições inerentes que não podem ser ignoradas. Apesar de sua promessa de eficiência e liberdade, o capitalismo laissez-faire^[9] não elimina, mas sim intensifica, as contradições sociais; é imprescindível uma intervenção estatal para funcionamento do mercado e o impulsionamento do crescimento econômico e do emprego (Santos, 1999, p. 126-130)

Através de um decote da ascensão das políticas neoliberais nos EUA, é possível observar que a sua saída da recessão econômica foi às custas da população de baixa renda. Durante a administração Reagan, foi implementada uma série de políticas econômicas conhecidas como Reaganomics ou trickle-down economics, objetivando estimular o crescimento econômico por meio de cortes de impostos, especialmente para os mais abastados, e pela desregulamentação da economia, sob a premissa de que esses benefícios se alastrariam para o restante da sociedade (Komlos, 2018, p. 10-11).

Arthur Laffer postulou a existência de um ponto ideal de tributação, além do qual aumentos nas alíquotas podem comprometer a arrecadação. No entanto, os resultados práticos das políticas econômicas implementadas pelo Governo Reagan, que se fundamentaram, em parte, na curva de Laffer, não corresponderam às expectativas teóricas. Apesar de um crescimento econômico moderado, observou-se um esvaziamento da classe média, com os benefícios desse crescimento sendo direcionados demasiadamente para os mais ricos (Komlos, 2018, p. 11-13).

Dados do Country Economy indicam que, entre 1980 e 2001, o índice de desigualdade na distribuição de renda nos EUA aumentou em 24,2%.

A trajetória das políticas tributárias nos EUA demonstra como as escolhas políticas podem impactar sobremaneira a distribuição de renda e a estrutura social de um país. As políticas econômicas Reaganomics intensificaram a concentração de riqueza e aumentaram significativamente a dívida pública, que dobrou de 30% para 60% do PIB, gerando repercussões que suplantam o tênue crescimento econômico. Esse panorama sublinha a importância de políticas tributárias e econômicas na promoção de uma distribuição mais equitativa dos recursos (Komlos, 2018, p. 13).

A desigualdade não é um fenômeno natural, mas resulta em demasia de escolhas políticas e econômicas de cada Estado, desafiando a visão determinista da curva de Kuznets[10]. De maneira objetiva, verifica-se que a desigualdade é um componente multidimensional, moldado por aspectos históricos, institucionais e políticos, que influenciam a mobilidade social e as oportunidades de cada indivíduo (Piketty, 2014, p. 307, 347-350).

Em remate, para Piketty, em sua obra seminal O Capital no Século XXI, a desigualdade é um fenômeno hermético, resultado da interação de diversos fatores que são influenciados por aspectos institucionais — como leis, políticas governamentais e a atuação de instituições econômicas e sociais — que moldam a dinâmica entre o Estado e as elites econômicas, e fatores estruturais — como relações de poder dentro da sociedade, a organização da produção e as regras que governam a propriedade e o comércio. Esses aspectos se inter-relacionam de forma intrincada, contribuindo para a perpetuação ou mitigação das disparidades socioeconômicas.

2.2. Análise histórica e perspectivas do sistema tributário brasileiro, segundo Varsano

“O sistema tributário hoje vigente no país é fruto de uma lenta evolução que se conforma às linhas gerais das teorias a respeito, tradicionalmente encontradas na literatura econômica” (Varsano, 1996, p.19). Em um primeiro momento, o sistema tributário brasileiro do início, do século XX, mantinha características herdadas do período imperial, com uma forte dependência dos impostos sobre o comércio exterior. Até a década de 1930, praticamente metade da receita pública brasileira provinha dos tributos sobre produtos estrangeiros que entravam no país (Varsano, 1996, p. 2).

A Constituição Republicana de 1891 preservou aspectos do sistema tributário antepositivo. Todavia, ao instituir o federalismo^[11], conferiu autonomia financeira aos demais entes federativos, visando garantir que pudessem exercer as suas funções de maneira independente em relação à União. Essa medida, no entanto, demandou a criação de um sistema tributário mais complexo, com a adoção do regime de separação de fontes tributárias (Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891; Varsano, 1996, p. 2).

Diversas fontes de renda foram incorporadas à base tributária durante as primeiras décadas da República, como impostos sobre vencimentos pagos por cofres públicos e sobre benefícios distribuídos por sociedades anônimas.  Com a necessidade de financiar as crescentes despesas do Estado, somada a influência de modelos tributários de outros países e a pressão por uma maior justiça tributária, três décadas após a promulgação da Constituição de 1891, a lei nº 4.625 de 1922 instituiu um imposto de renda abrangente (Nóbrega, 2014, p. 28-29; Varsano, 1996, p. 2).

Art. 31. Fica instituído o imposto geral sobre a renda, que será devido, annualmente, por toda a pessoa physica ou juridica, residente no territorio do paiz, e incidirá, em cada caso, sobre o conjunto líquido dos rendimentos de qualquer origem (Brasil, 1922).

Rui Barbosa, primeiro ministro da Fazenda do período republicano, foi um defensor fervoroso do imposto sobre a renda, dedicando parte do seu relatório de janeiro de 1891 a essa temática. Ele abordou a história e a aplicação do imposto, enfatizando as suas qualidades como justo, indispensável e necessário. No entanto, destacou que, no Brasil, a atenção governamental estava predominantemente voltada para impostos indiretos, especialmente os direitos de alfândega, em detrimento do imposto sobre a renda (Nóbrega, 2014, p. 27).

Desde o início das discussões sobre o Imposto de Renda no Brasil, o princípio da justiça social, que preconiza a contribuição proporcional dos mais ricos para o financiamento do Estado, foi um dos principais argumentos em defesa desse tributo. No entanto, a implementação do IRPF enfrentou diversas resistências políticas. Após a sua instituição em 1922, o imposto passou por profusas modificações, sendo influenciado por debates nacionais e por tendências internacionais. A estrutura atual, com alíquotas progressivas, é resultado desse longo processo de construção (Cardoso, 2016, p. 41).

No que concerne à tributação interna sobre produtos, desde o ano seguinte à promulgação da Carta Republicana, vigorou um imposto sobre o fumo, estendendo a tributação a outros produtos, antes do final do século XIX, estabelecendo-se o imposto sobre o consumo. Em 1922, foi criado o imposto sobre vendas mercantis, que posteriormente foi denominado imposto sobre vendas e consignações e transferido para a competência estadual (Varsano, 1996, p. 2-3).

A Primeira Guerra Mundial provocou uma mudança no perfil da arrecadação, com uma maior ênfase nos impostos sobre o consumo interno. A Constituição de 1934 e as leis complementares posteriores introduziram mudanças significativas no sistema tributário brasileiro, diminuindo a dependência de impostos sobre o comércio exterior e aumentando a importância dos impostos sobre o consumo interno. Essa nova dinâmica, iniciada no início do século XX, se manteve ao longo das décadas seguintes, caracterizando o sistema tributário brasileiro até os dias atuais (Cardoso, 2016, p. 41; Varsano, 1996, p. 3).

Art. 8º Também compete privativamente aos Estados: 

I, decretar impostos sobre: 

d) consumo de combustiveis de motor de explosão; 

e) vendas e consignações effectuadas por commerciantes e productores, inclusive os industriaes, ficando isenta a primeira operação do pequeno productor, como tal definido na lei estadual; 

g) indústrias e profissões; 

f) exportação das mercadorias de sua producção até o maximo de dez por cento ad valorem, vedados quaesquer addicionaes; 

(Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, 1934)

Em virtude da Segunda Guerra Mundial a participação do imposto de importação na receita total reduziu bruscamente. Entre 1946 e 1966, a tributação passou a explorar, sobretudo, as bases domésticas de consumo, que, às vésperas da reforma de 1960, era responsável por mais de 45% da receita tributária da União. O Imposto de Vendas e Consignações correspondia a quase 90% da receita tributária estadual e o Imposto de Indústrias e Profissões, gerava quase 45% da receita tributária dos municípios (Varsano, 1996, p. 4-6).

Em 1952, o governo brasileiro criou o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDE) com o objetivo de atrair capital estrangeiro, por meio da oferta de incentivos e utilizando o Imposto sobre Produtos Importados como ferramenta de proteção à indústria nacional. Esse impulso à industrialização resultou em um aumento da despesa do Tesouro Nacional, que alcançou 13% do PIB, no início dos anos 60. Esse aumento nas despesas públicas não foi acompanhado por um crescimento equivalente das receitas (Varsano, 1996, p. 7).

Diante da crise econômica e política, surgiu a necessidade de uma reforma tributária para resolver o problema orçamentário e angariar recursos essenciais às demais reformas. Contudo, o que ocorreu foi uma reestruturação do aparelho arrecadador, gerando grande descontentamento entre as elites econômicas, devido à alta carga tributária sobre o setor produtivo, resultante da cumulatividade dos impostos sobre o consumo e do crescente imposto de renda sobre pessoas jurídicas, tornando ineficaz o aprimoramento do sistema arrecadatório (Varsano, 1996, p. 7-8).

Entre 1964 e 1966, foi implementado um novo sistema tributário no Brasil, cuja prioridade era restaurar as finanças federais e atender às demandas de alívio tributário dos setores empresariais, que sustentavam politicamente o regime. Nesse período, foram realizadas diversas reformas significativas: a administração fazendária foi reestruturada; o Imposto de Renda passou por revisões substanciais, resultando em um expressivo aumento da arrecadação; e o Imposto sobre o Consumo foi reformulado, originando o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) (Varsano, 1996, p. 9).

A reforma tributária da década de 1960, além de ter alcançado, com sucesso, o objetivo de restaurar rapidamente as finanças federais, com uma notável recuperação da receita do Tesouro Nacional, eliminou os impostos cumulativos, substituindo-os pelo Imposto sobre o Valor Adicionado (IVA), estabelecendo um sistema com objetivos econômicos, que servia como um instrumento estratégico para o crescimento acelerado, delineado pelos mandatários do período (Varsano, 1996, p. 9).

Logo, o foco principal era aumentar o esforço fiscal da sociedade para alcançar o equilíbrio orçamentário e gerar recursos para incentivos à acumulação de capital, visando a impulsionar o crescimento econômico, favorecendo os detentores da riqueza e negligenciando a equidade. De acordo com a estratégia traçada, o governo federal controlaria o processo de crescimento, centralizando decisões econômicas e moldando o setor privado, por meio de incentivos fiscais. Enquanto os estados e os municípios receberiam recursos suficientes para cumprir as suas funções sem prejudicar o crescimento (Varsano, 1996, p. 9-10).

Apesar da concessão intensa de incentivos fiscais, a carga tributária do Brasil manteve-se acima de 25% do PIB até 1978, com a União arrecadando cerca de 75% dos recursos. No entanto, desde 1970, o governo já percebia que esses incentivos estavam corroendo a receita excessivamente. Para reforçar suas fontes de financiamento, o governo federal introduziu o PIS (Programa de Integração Social), que trouxe de volta a cumulatividade na tributação. Além disso, determinou que parte dos incentivos fosse direcionada para programas sociais e de desenvolvimento regional, reduzindo os benefícios fiscais das empresas (Varsano, 1996, p. 10).

A partir de 1975, o sistema praticamente deixou de ser utilizado como um instrumento para implementar novas políticas econômicas e sociais. Isso se deu por diversos fatores, incluindo o esgotamento do modelo econômico adotado durante a fase do “milagre brasileiro”, incluindo a difusão de incentivos fiscais, que comprometeram a capacidade arrecadatória do Estado. As deficiências, em termos de equidade, se tornaram tão pronunciadas que ajustes na legislação do Imposto de Renda foram realizados em 1974 para mitigar a regressividade da tributação (Varsano, 1996, p. 11).

Com a Constituição de 1988 foi estabelecido um sistema tributário resultante de um processo participativo e democrático, com decisões de caráter eminentemente político, inobstante à competência técnica da equipe. Todavia, devido à dificuldade de coordenação e ao prazo apertado, esse processo constituinte ímpar na história do Brasil apresentava riscos. Como resultado, o sistema tributário emergente, definido nas comissões, acabou sendo insuficiente para financiar o Estado, consolidando um desequilíbrio orçamentário existente em vez de resolvê-lo (Varsano, 1996, p. 12-13).

Em suma, a descentralização ocorrida com o fortalecimento da Federação e autonomia fiscal dos estados e municípios não foi fruto de uma política deliberada, mas sim uma resposta a restrições fiscais. Isso resultou em uma queda na qualidade do sistema tributário, sem solucionar o desequilíbrio financeiro e fiscal, enquanto a capacidade dos governos subnacionais de atender às demandas sociais permaneceu limitada (Varsano, 1996, p. 16).

As iniciativas de correção das distorções arrecadatórias no Brasil, como a implementação do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF)^[12] e o Imposto Territorial Rural (ITR), não tiveram o impacto esperado. O IGF^[13], apesar de previsto constitucionalmente, nunca foi regulamentado, permanecendo ineficaz como instrumento de redistribuição de riqueza. O ITR, por sua vez, tem tido um impacto limitado nas receitas fiscais, devido à baixa arrecadação, além de ter sua receita compartilhada com os municípios, o que dilui ainda mais a sua efetividade fiscal (Passos et al, 2018, p. 6).

A evolução da carga tributária brasileira revela um perfil distinto dos países da OCDE. Em 2015, a tributação sobre a renda, lucros e ganhos de capital no Brasil era consideravelmente inferior à média da OCDE, enquanto a tributação sobre bens e serviços era significativamente maior.   Essa composição atípica da carga tributária brasileira contribui para a acentuação das distorções econômicas observadas no país (Passos et al, 2018, p. 6).

As principais ineficiências tributárias do Brasil impactam não apenas a distribuição de renda, mas também a volatilidade do crescimento econômico, o baixo nível de investimento e a composição da carga tributária, máxime em relação à tributação sobre o capital e a organização dos tributos sobre bens e serviços. As principais ineficiências distributivas e arrecadatórias são a baixa tributação da renda e do capital, a fraca capacidade de arrecadação dos impostos sobre a propriedade e a ausência de regulamentação do Imposto sobre Grandes Fortunas (Passos et al, 2018, p. 7).

Como forma de resposta imediata às alarmantes desigualdades, na transição para o século XXI, houve uma crescente visibilidade e eficácia de projetos locais voltados para a garantia de uma renda mínima aos segmentos mais vulneráveis da população, que culminaram na promulgação da Lei nº 9.533/97, que instituiu o Programa Renda Mínima. Este marco legislativo sinalizou o início dos programas de transferência de renda, como uma resposta estruturada às demandas emergentes da população de baixa renda (Lício, 2004, p. 38).

Ocorre que, apesar de seus benefícios, os programas de transferência de renda enfrentam desafios e limitações notáveis, como a fragmentação de recursos e altos custos administrativos (Lício, 2004, p. 38). Ademais, as transferências diretas de renda, por si só, mostram-se insuficientes para corrigir os desequilíbrios macroeconômicos. O Brasil enfrenta profundas desigualdades estruturais, com grande parte da riqueza concentrada em uma pequena elite, onde o 1% mais rico^[14] detém 11,77% da renda nacional (PNAD, 2024).

Promover a equidade de renda no Brasil requer não apenas políticas robustas de transferência de renda, mas concomitantemente políticas fiscais que corrijam os desequilíbrios macroeconômicos, fortalecendo a progressividade e a eficiência do sistema tributário. Enquanto as transferências desempenham um papel vital na conjuntura econômica, a política tributária emerge como uma ferramenta pujante na redução das disparidades econômicas e sociais, fazendo com que o Estado goze de um papel ativo no panorama distributivo (Rodrigo, 2016, p. 19).

2.3. Ineficiência tributária brasileira

Cesar Roxo Machado^[15], em entrevista à Agência Senado, ressaltou que o sistema tributário brasileiro agrava a concentração de renda em vez de reduzi-la. Embora as reformas apresentadas ao Congresso Nacional frequentemente priorizem a simplificação dos tributos, elas negligenciam a busca por uma justiça tributária, que é crucial. Para ele, os tributos devem ser utilizados como ferramentas para reduzir as desigualdades sociais, não apenas por meio de políticas públicas, mas também no ato da arrecadação, onde os que possuem mais devem contribuir proporcionalmente mais do que aqueles com menos recursos (Westin, 2021).

Ainda de acordo com Cesar Roxo Machado, um dos grandes equívocos no debate sobre tributos no Brasil é a ideia de que a carga tributária no país é excessivamente alta. Ele esclarece que a carga tributária brasileira, representando 33% do PIB, é comparável à de países assistencialistas. Machado questiona: “[q]uando dizem que a carga tributária é alta, eu pergunto: ‘[a] carga é alta para quem?’. Ela só é alta para quem ganha pouco. Os pobres são os únicos que podem dizer que a carga tributária brasileira é alta.” (Westin, 2021).

É importante observar, ainda, que a regressividade do sistema tributário brasileiro, aliada à necessidade de complementar serviços públicos essenciais com recursos privados, impõe uma espécie de duplo pagamento à classe média. Assim, ela arca com uma parcela significativa da carga tributária e, simultaneamente, enfrenta altos custos privados para acessar serviços básicos de qualidade, como saúde e educação. Esse cenário exacerba a desigualdade social e limita a mobilidade social, dificultando a ascensão da classe média.

O impacto da carga tributária sobre a desigualdade deriva da distinção entre tributos diretos, sobretudo progressivos^[16], visto que consideram a capacidade econômica do indivíduo, e indiretos, que taxam o consumo, ignorando à capacidade contributiva e resultando em encargo tributário mais penoso sobre a classe baixa, uma vez que a proporção de consumo em relação à renda é maior nas classes mais pobres do que nas mais ricas. Portanto, a progressividade geral do sistema tributário depende dos pesos atribuídos a cada tipo de tributação, o que resulta em uma nova distribuição de renda após a tributação (Rodrigo, 2016, p. 21).

O sistema tributário brasileiro é, senão regressivo quando analisado pela composição da arrecadação tributária, neutro do ponto de vista distributivo, quando considerados outros aspectos metodológicos da literatura especializada. De todo modo, tais fatores reforçam o inequívoco: o sistema tributário tem diminuto potencial para enfrentar a desigualdade, um dos maiores problemas socioeconômicos do país (Passos et al, 2018, pág. 2-3).

Antagonicamente, dados do Boletim de Estimativa da Carga Tributária Bruta do Governo Geral de 2023, publicado pelo Tesouro Nacional, revelam uma maior dependência de tributos sobre bens e serviços (ISS, ICMS, PIS/COFINS etc.) em comparação aos tributos sobre renda, lucros e ganhos de capital. Enquanto os tributos sobre bens e serviços correspondem a 12,68% do total de 24,19% do PIB do país, os tributos sobre renda, lucros e ganhos de capital representam 8,66% do PIB, com uma redução de 0,37 pontos percentuais em comparação ao ano anterior (Ministério da Fazenda, 2024).

O sistema tributário brasileiro é altamente adicto a impostos indiretos, de caráter intrinsecamente regressivo, que podem chegar a representar mais de 45,1% da receita tributária total do país. Por conseguinte, os brasileiros com menor renda desembolsam 21,2% de seus ganhos em impostos indiretos e 3,1% em impostos diretos. Em contrapartida, os brasileiros com maior renda pagam 7,8% de seus rendimentos totais em impostos indiretos e 10,9% em impostos diretos, comprometendo o princípio da capacidade contributiva (Pestana, 2024, p. 4-5).

Ao invés de promover a justiça social, a neutralidade do sistema tributário brasileiro, em sua atual estrutura, reforça e perpetua as desigualdades históricas. O senador Jaques Wagner (PT-BA), afirma que a isenção de Imposto de Renda a dividendos distribuídos a pessoas físicas destoa das políticas fiscais do resto do mundo, contribuindo para que o Brasil tenha um sistema tributário altamente regressivo, que não tributa a renda e o patrimônio dos mais ricos (Westin, 2021).

Ademais, enquanto a renda do trabalho é tributada de maneira progressiva, com alíquotas que podem chegar a 27,5%, os rendimentos provenientes de ganhos de capital muitas vezes são tributados a taxas significativamente mais baixas e lineares. Os ganhos líquidos mensais de até R$20 mil em operações na bolsa de valores de mercadorias, de futuros e assemelhadas, inclusive day trade, são tributadas à alíquota de 20% e as demais operações à alíquota de 15%, conforme dispõe a lei nº 11.033 de 2004.

O economista Eduardo Fagnani^[17] ressalta a afirmação falaciosa de que a redistribuição da carga tributária, diminuindo o tributo dos desfavorecidos e o aumentando dos opulentos, por meio da tributação da renda e do patrimônio, é uma política peculiar a países de governo de esquerda. Na realidade, trata-se de uma política liberal, que foi um ponto de inflexão, tanto para a revitalização da economia norte-americana após a crise de 1929, quanto para a expansão das políticas sociais na Europa do pós-guerra (Westin, 2021).

Historicamente, o modelo de política fiscal brasileiro tem priorizado a eficiência econômica em detrimento da justiça distributiva, sob a premissa de que uma maior progressividade tributária poderia comprometer o crescimento econômico. Esse enfoque resultou em um sistema tributário com menor ênfase na redistribuição de renda e maior ênfase na eficiência arrecadatória, sustentado pela crença de que uma tributação menos progressiva poderia minimizar distorções econômicas e evitar a evasão de capitais para países com regimes fiscais mais favoráveis (Passos et al, 2018, p. 12).

É necessário equilibrar os aspectos da equidade, que se refere à justiça fiscal, e da eficiência, capacidade do sistema tributário de minimizar as distorções que a tributação pode causar na economia. Um sistema eficiente é capaz de arrecadar impostos sem causar interferências significativas na economia, evitando prejudicar a produção, o consumo ou os investimentos. Dessa forma, a formulação de políticas tributárias deve levar em conta tanto a necessidade de promover justiça social quanto a de evitar distorções econômicas, avaliando cuidadosamente os objetivos e interesses da sociedade (Passos et al, 2018, p. 6).

3. Extrafiscalidade como mecanismo de redistribuição de renda no Brasil

A obrigação tributária possui uma natureza peculiar que a distingue de outras relações jurídicas. Na relação jurídico-tributária, a obrigação surge da lei, ex lege, e não da vontade das partes, ex voluntate. Isso significa que não prevalece a liberdade de iniciativa ou contratual, tampouco a autonomia individual da vontade, mas sim a soberania estatal. Assim, as finanças públicas são oriundas das competências estabelecidas pela Constituição, das finalidades públicas e das despesas essenciais para a manutenção do Estado e a realização de seus objetivos constitucionais (Neto, 2012, p. 67).

O tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir; que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (Brasil, 1966).

A função precípua arrecadatória do tributo é vinculada pela Constituição Federal, a qual estipula que o tributo é a principal fonte de receitas para o financiamento das competências institucionais do Estado Fiscal^[18], ao passo que a restringe à exploração econômica e confere um papel secundário às demais formas de arrecadação de receitas públicas (Neto, 2012, p.67). Por meio do instrumento fiscal, “o Estado supre-se das economias privadas a fim de atender às carências políticas” (Quiroga, 2005, p. 560 apud Neto, 2012, p. 67).

A tributação, enquanto mecanismo de geração de recursos, desempenha um papel crucial no financiamento de políticas públicas destinadas à concretização de direitos fundamentais. Nesse sentido, as normas tributárias são vistas como instrumentos de custeio para a implementação de ações que visam à efetivação desses direitos. Particularmente relevantes são os direitos de segunda geração, como saúde, educação, previdência e assistência social, que requerem intervenções positivas do Estado, geralmente de elevado custo (Barros, 2017, p. 41).

Para viabilizar o custeio desses direitos, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 149, determina tributos específicos cuja arrecadação é vinculada a determinadas finalidades. Um exemplo claro é o artigo 195, que estabelece que a seguridade social será financiada por meio de contribuições sociais, evidenciando a conexão entre os direitos que integram a seguridade social — saúde, assistência e previdência — e os tributos designados para o seu financiamento, as contribuições (Barros, 2017, p. 41).

Por meio da política fiscal, o governo molda a economia valendo-se das exações e dos dispêndios. Essa ação se desenrola por intermédio das funções alocativa, distributiva e estabilizadora. A função alocativa consiste no fornecimento de bens públicos, que não possuem um acesso democratizado, suprindo necessidades básicas da sociedade. A função distributiva envolve mecanismos que ajustam a distribuição de forma mais equitativa, utilizando instrumentos como impostos progressivos, subsídios e transferências. Por fim, a função estabilizadora visa a garantir o crescimento da economia, do emprego e o controle da inflação (Mori, 2009, p. 22-23).

Nesse contexto, o governo exerce uma função crucial na regulação da economia. A trajetória do pensamento econômico sobre a intervenção estatal apresenta uma evolução significativa, transitando da crença na existência de mecanismos automáticos de ajuste econômico para a percepção da necessidade do Estado na estabilização do produto interno e do emprego. A Grande Depressão constituiu um marco decisivo. Naquela época, houve queda de 30% do PIB, entre 1929 e 1933, enquanto a taxa de desemprego alcançou 25,2%, em 1933, e a economia norte-americana demonstrou ausência de mecanismos automáticos eficazes para restabelecer o pleno emprego e a estabilidade dos preços (Mori, 2009, p. 24-25).

Decerto, o tributo é essencialmente instrumental. Todavia, a atividade tributária é inclinada para o alcance do interesse público de forma mediata, gerando receita pública (fiscalidade), e imediata, intervindo na ordem econômica (extrafiscalidade). No primeiro cenário, é perceptível uma estrita relação entre receita e despesa, sendo alcançado o interesse público no redirecionamento das verbas para a Administração Pública, a qual realiza o alcance direto do interesse público. No segundo cenário, o tributo deixa de ser um meio e torna-se um fim em si mesmo, atuando diretamente como instrumento de política pública, independente da realização da despesa pública. (Neto, 2012, p. 64)

Cabe notar que a distinção dos dois fundamentos não se dá, na prática, de forma perceptível, dado que não há dessemelhanças formais entre os tributos fiscais e extrafiscais, exceto no que concerne às derrogações e peculiaridades positivadas do fenômeno extrafiscal. Ademais, quanto à finalidade visada e à eficácia produzida, nota-se uma coexistência de ambos os fundamentos da norma tributária (Neto, 2012, p. 65-66).

A terminologia extrafiscalidade não se encontra positivada no ordenamento pátrio, originando-se de uma construção doutrinária. O vocábulo refere-se a uma situação atípica de exercício da competência tributária: elementos que extrapolam o interesse arrecadatório, preconizando o tratamento individualizado de situações específicas ou normas tributárias. Dessarte, a extrafiscalidade expõe uma faceta mais complexa dos tributos: como instrumentos de política pública, atuando na intervenção econômica e social (Neto, 2012, p. 62)

O prefixo “extra” do adjetivo “extrafiscal” apresenta certa ambiguidade, subentendendo-se que há a inclusão no discurso tributário de temas não pertinentes à sua matéria, devendo a tributação ser, em alguma medida, neutra. A neutralidade fiscal alvitra a não interferência do tributo no processo econômico, este não devendo alcançar outros fins, senão o arrecadatório. Afirmar que as exações não devem extrapolar a finalidade arrecadatória é assumir que, inevitavelmente, os tributos farão mais do que alimentar os cofres públicos (Neto, 2012, p. 62;75)

O pensamento de que o imposto tem funções econômicas, sociais e políticas, data da criação dos primeiros tributos. Nunca houve tributo neutro. Todos os impostos têm função social, econômica e política, inclusive aqueles que costumeiramente não são tidos por extrafiscais, porque os próprios impostos chamados de pura fiscalidade são transferidores de riquezas de uma para outra classe ou criadores de novas fontes de produção para o bem-estar social (Deodato, 1949, p. 147-148 apud Neto, 2012, p. 76).

Cumpre observar que a não interferência pode representar um “intervencionismo às avessas”, na medida em que contribui para a manutenção ou acentuação das desigualdades existentes. O direito tributário busca, principalmente, gerar receita para o Estado, mas também pode influenciar comportamentos, por meio da extrafiscalidade. A neutralidade do sistema tributário é, na verdade, direcionada a fins específicos e não é absoluta; ela visa evitar distorções e promover efeitos positivos que ajudem a cumprir objetivos constitucionais e garantir a isonomia (Neto, 2012, p. 92-93).

Uma análise intrigante sugere que a desigualdade de renda e riqueza possui um caráter inercial significativo, moldado por fatores estruturais e aspectos institucionais. Isso resulta em diversas decisões políticas que favorecem uma dinâmica entre o Estado e as elites econômicas. As instituições têm o potencial de mitigar a desigualdade por meio de intervenções tributárias, que podem criar oportunidades ou acarretar desvantagens. O sistema político institucional desempenha um papel crucial como mediador nas questões distributivas da economia (Silva, 2020, p. 44).

Desde 1988, diversas legislações foram implementadas para regulamentar e reformar o sistema tributário brasileiro. Mudanças significativas ocorreram em 1995 e 1996, com um pacote tributário destinado a estimular o investimento, o que gerou resultados contrários ao esperado. Recentemente, o debate nacional tem se concentrado na simplificação tributária e na diminuição da carga fiscal. Embora novas propostas visem a desonerar o setor produtivo — um aspecto crucial para o desenvolvimento — elas não são suficientes para garantir um crescimento inclusivo e uma sociedade mais justa, resultando em um foco na eficiência, em detrimento da equidade (Silva, 2020, p. 45).

Outra margem de interpretação que os étimos do termo extrafiscalidade sugere é de que o tributo pode alcançar outras finalidades além da arrecadatória e gerar mudanças significativas na conjuntura em que se encontra. É assumir que, inquestionavelmente, a atividade tributária suplanta o caráter instrumental e o elemento finalístico do tributo, influenciando a atividade econômica, realocando recursos e moldando as condutas dos contribuintes. A extrafiscalidade possibilita a análise da eficácia e da finalidade da matéria tributária, expandindo a interpretação das alusivas normas jurídicas (Neto, 2012, p. 62-63)

Infere-se que o termo extrafiscalidade abrange mais de um sentido, sendo aplicável em âmbitos distintos. Celso de Barros Netos (2012), elucida as diferentes exteriorizações do fenômeno da extrafiscalidade: (1) intento não financeiro que respalda o uso atípico do tributo; (2) regime jurídico especial, o qual expõe faceta diversa da arrecadação e impõe supressões à espécie; (3) leis e regulamentos que não apenas buscam a arrecadação de tributos (norma jurídica tributária extrafiscal) e (4) impactos sociais e econômicos gerando norma tributária. Nesse contexto, a extrafiscalidade é considerada uma abordagem eficaz (Neto, 2012, p. 80-84).

O sistema tributário brasileiro apresenta distorções que prejudicam a economia, especialmente quando analisado sob a ótica da eficiência tributária. Enquanto a equidade se preocupa com a isonomia entre contribuintes e sua capacidade de pagamento, a eficiência busca minimizar as distorções econômicas causadas pela tributação. Portanto, é crucial considerar os objetivos sociais ao projetar o sistema tributário, já que, em certos casos, eficiência e equidade podem exigir abordagens opostas para promover a justiça social. (Passos et al, 2018, p. 6).

As normas tributárias podem ser vistas como instrumentos essenciais para a efetivação de direitos fundamentais, especialmente aqueles de terceira geração. Nessa perspectiva, não se estabelece uma oposição entre tributos e direitos fundamentais, e a tributação não se limita a ser um mero meio de financiamento. Ao contrário, a legislação tributária desempenha um papel ativo na realização desses direitos, que são entendidos como metas a serem alcançadas. Um exemplo ilustrativo é a utilização de “normas tributárias indutoras” — por meio de agravamentos ou desonerações — direcionadas à proteção ambiental, conforme estipulado no artigo 225 da Constituição (Barros, 2017, p. 41).

É pertinente mencionar que a extrafiscalidade não se limita a uma única categoria tributária, manifestando-se pelas diversas espécies e por meio de diferentes mecanismos e formas. Isso abrange, desde a hipótese de incidência e as normas tributárias, até outras disposições que possam alterar os efeitos da norma original e a destinação específica dos recursos. A atuação extrafiscal pode ser exercida de maneira positiva, por meio de incentivos ou agravamentos, ou de forma negativa, por meio de desagravos, visando a alcançar as suas metas específicas. Insta salientar que a essência tributária da norma permanece inalterada, embora a sua finalidade seja extrafiscal (Neto, 2012, p. 95-96).

A política fiscal, ao utilizar a tributação como ferramenta, busca promover a justiça social, onde aqueles com maior capacidade contributiva pagam mais impostos, permitindo que o Estado invista em benefícios para toda a sociedade. Contudo, a realidade brasileira diverge desse modelo ideal. Ao contrário dos países da OCDE, que priorizam a tributação da renda e da riqueza, o Brasil impõe uma carga tributária maior sobre o consumo e a prestação de serviços, invertendo a lógica esperada (Silva, 2020, p. 64 e 65).

O imposto progressivo é um método relativamente liberal para diminuir desigualdades, pois mantém a livre concorrência e a propriedade privada, ao mesmo tempo que altera os incentivos privados de forma previsível e contínua, seguindo regras estabelecidas democraticamente em um Estado de direito. Esse tipo de imposto reflete um compromisso ideal entre justiça social e liberdade individual. Por isso, não é surpreendente que os países anglo-saxões, historicamente mais valorizadores das liberdades individuais, tenham avançado com mais firmeza na progressividade fiscal no século XX (Piketty, 2014, p. 627).

A questão dos impostos transcende a técnica, sendo fundamentalmente política e filosófica. Tradicionalmente, distingue-se entre impostos sobre a renda, sobre o capital e sobre o consumo. No entanto, um critério mais relevante para classificar os impostos é a sua natureza proporcional ou progressiva. Um imposto é considerado proporcional quando a taxa é a mesma para todos e é progressivo quando a taxa é maior para os mais ricos. Os impostos regressivos, por sua vez, são aqueles que a taxa diminui para os mais ricos, seja por escaparem do regime ordinário ou ou devido à estrutura do sistema, como ocorreu com o poll tax, que contribuiu para a queda de Margaret Thatcher em 1990 (Piketty, 2014, p. 612-614).

A progressividade fiscal tem um impacto significativo na desigualdade. A análise da progressividade exclusivamente com base na renda atual tende a subestimar a desigualdade, uma vez que não leva em conta a riqueza herdada, a qual é frequentemente sujeita a uma tributação inferior. Deste modo, ao incluir a herança na análise, a desigualdade se mostra ainda maior, especialmente entre os mais ricos. Logo, o imposto progressivo é essencial para o funcionamento do Estado de Bem-Estar Social, mas enfrenta desafios, como a escassez de discussões aprofundadas sobre sua relevância e a concorrência fiscal entre países, que possibilita indivíduos de alta renda eludirem a tributação (Piketty, 2014, p. 614-616).

4. Análise da extrafiscalidade da Lei nº 14.754/23: tributação de rendas no exterior e impacto na distribuição de riqueza

As estruturas societárias no exterior são os instrumentos financeiros mais utilizados pelos brasileiros para investir fora do país, sendo ordinariamente denominadas de entidades offshore^[19] que, em sua maioria, estão localizadas em jurisdições consideradas paraísos fiscais^[20] (Navarro, 2022, p. 196; Piovesan et al, 2023). A Medida Provisória nº 1.171, de abril de 2023, introduziu mudanças significativas na tributação de rendimentos auferidos por pessoas físicas residentes no Brasil, em investimentos no exterior, sujeitando-os ao Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), além de promover uma atualização na tabela progressiva do IRPF (Caldeira, 2023, p. 4).

As offshore são consideradas mais fáceis de manejar, em comparação com outros instrumentos de investimento internacional. Do ponto de vista legal, essas estruturas oferecem soluções eficazes para aqueles que desejam preservar e perpetuar o patrimônio alocado. Sob a perspectiva fiscal, destacam-se vantagens como a possibilidade de compensar ganhos e perdas na carteira de investimentos no exterior, consolidando os lucros e prejuízos na própria entidade. Para mais, havia a isenção de tributação sobre os lucros no país de domicílio da entidade offshore, bem como a possibilidade de diferimento do imposto de renda sobre eventuais lucros e ganhos (Navarro, 2022, 196).

Esses arranjos societários possibilitavam, ainda, o acúmulo de capital isento de tributação no exterior. Ao mesmo tempo que o diferimento^[21] da tributação traz vantagens para o investidor, ele prejudica os interesses nacionais ao comprometer a equidade tributária e distorcer a alocação de recursos (Caldeira, 2023, p. 7). Um investidor que adquire um título do Tesouro de outro país é tributado no Brasil ao receber os juros. No entanto, ao utilizar empresas em jurisdições de baixa ou nula tributação, os juros ficavam isentos de impostos no Brasil, sendo a tributação aplicada apenas na transferência do lucro para a pessoa física, como em dividendos ou retiradas (Ministério da Fazenda, 2023, p. 6).

Verifica-se que o comprometimento do interesse nacional se manifesta no fato de que os aportes brasileiros estão sujeitos à tributação antes de qualquer reinvestimento (Ministério da Fazenda, 2023, p. 7). Isso leva a uma preferência por remeter recursos para o exterior, em vez de investir localmente, resultando em distorções no mercado. Dados do Ministério da Fazenda (2024) indicam que cerca de 100 mil brasileiros possuem ativos que somam mais de R$1 trilhão no exterior, os quais permaneciam quase isentos de tributação, até serem transferidos para o Brasil (Piovesan et al, 2023). Além disso, esse diferimento gera injustiça tributária e contribui para a concentração de renda, uma vez que favorece os contribuintes de alta renda, que são os principais detentores desses investimentos no exterior.

A discussão sobre a tributação de lucros em paraísos fiscais é longínqua. Ao longo dos anos, diversas propostas legislativas foram apresentadas com o objetivo de incluir esses rendimentos na base de cálculo do Imposto de Renda, como a Medida Provisória 627/2013, que propunha tributar esses lucros a 15%, e o Projeto de Lei 2.337/2021, que estabelecia alíquotas de até 27,5% (Ministério da Fazenda, 2023, p.7). A mais recente tentativa frustrada foi o texto da MP 1.171/23, incorporado à MP 1.172/23, que reajustou o salário-mínimo. Após negociações políticas, a MP 1.172/23 foi aprovada, sem a inclusão desse ponto (Piovesan et al, 2023).

A lei 14.754/2023 representa um avanço em relação a tentativas anteriores de regulamentar a tributação de investimentos no exterior. Oriunda do Projeto de Lei 4.173/2023, retoma a discussão sobre a tributação de rendimentos obtidos por brasileiros em fundos e outras entidades financeiras estrangeiras, similar ao que foi proposto na Medida Provisória 1171/23. A Exposição de Motivos^[22] nº 00105/2023, relativa ao PL 4173/23, destaca a desigualdade e a regressividade do sistema tributário brasileiro. No que diz respeito aos trusts^[23], instrumentos usados por famílias de alta renda para planejamento patrimonial e sucessório, aponta que a ausência de regulamentação sobre sua tributação cria insegurança jurídica.

A retromencionada legislação, sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva (2023-2026), conduziu transmutações significativas no regime tributário nacional, especialmente no que concerne à tributação de ativos financeiros no exterior pertencentes a pessoas físicas residentes no Brasil. Isto posto, constata-se que esse novo encargo tributário suplanta a mera arrecadação, forcejando implementar as seguintes políticas públicas: (1) redistribuição de renda; (2) esquivança da evasão fiscal; e (3) fomento à transparência. Outrossim, viabiliza-se proveitos na melhora da competitividade das empresas brasileiras e fortalecimento da cooperação internacional.

Com o objetivo de tornar a tributação mais uniforme e progressiva, o §1º do art. 2º institui uma nova diretriz para a tributação dos rendimentos provenientes de capital aplicado no exterior, instituindo a alíquota única de 15% para esses haveres. O caput do artigo define que os rendimentos de capital obtidos fora do país devem ser declarados separadamente na Declaração de Ajuste Anual (DAA). No caso dos ganhos de capital obtidos por meio de alienação, baixa ou liquidação de bens e direitos localizados no exterior, que não sejam aplicações financeiras, a tributação segue normas específicas previstas na Lei nº 8.981/1995 (Brasil, 2023).

É facultado à pessoa física que possui uma entidade controlada no exterior a escolha pelo regime de transparência fiscal desta instituição, exclusivamente para fins de imposto de renda. Esse regime propende otimizar a tributação e impedir que a offshore seja empregada como um instrumento para adiar a incidência de tributos sobre lucros e rendimentos. A classificação dos bens da offshore como propriedade direta da pessoa física permite à Receita Federal garantir uma tributação mais imediata sobre o patrimônio e os rendimentos provenientes desses ativos (Ministério da Fazenda, 2023, p. 26).

Art. 8º Alternativamente ao disposto nos arts. 5º, 6º e 7º desta Lei, a pessoa física poderá optar por declarar os bens, direitos e obrigações detidos pela entidade controlada, direta ou indireta, no exterior como se fossem detidos diretamente pela pessoa física. (Brasil 2, 2023)

 O § 3º do art. 2º conserva a isenção para a variação cambial de depósitos não remunerados mantidos no exterior, revogando o § 4º do art. 25 da Lei nº 9.250/1995, aprimorando a redação do dispositivo para proporcionar maior segurança jurídica. Os §§ 4º e 5º do art. 2º incluem no Projeto as normas de tributação referentes aos ganhos obtidos com a alienação de moeda estrangeira em espécie, estabelecendo a isenção da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) até o limite de US$ 5.000,00 (cinco mil dólares americanos) (Brasil, 2023).

O art. 5º aborda questões relacionadas à subtributação dos lucros de sociedades e outras entidades, sejam elas personificadas ou não, localizadas no exterior e controladas por pessoas físicas residentes no Brasil, que se coadunam ao conceito de controlled foreign corporations (CFC), assegurando a tributação periódica desses rendimentos e evitando o deferimento tributário (Brasil, 2023).

Naturalmente, há um desestímulo à sonegação fiscal com uma tributação mais veemente aos rendimentos obtidos no exterior. Na DAA, o cidadão tributante deverá incluir todos os rendimentos provenientes de aplicações financeiras no exterior do ano-base, como juros recebidos e resgates de títulos, tanto de investimentos diretos quanto de empresas offshore, aplicando uma alíquota de 15%. A tributação ocorre quando os lucros são reconhecidos no balanço, independentemente da decisão sobre a distribuição de dividendos. A obrigatoriedade de declarar separadamente esses rendimentos viabiliza um aumento na transparência, na arrecadação e combate à evasão fiscal (Ministério da Fazenda, 2023, p. 4; 10-11).

Insta mencionar ainda que a tributação de trusts fundamenta-se no conceito de transparência fiscal, comumente aplicado em outros países para regulamentar esse instituto. Inicialmente, os ativos transferidos para o trust são considerados como pertencentes ao instituidor. Posteriormente, quando esses ativos são disponibilizados ao beneficiário ou no caso de falecimento do instituidor, eles são transferidos para a titularidade do beneficiário (Ministério da Fazenda, 2023, p. 12).

Art. 10. Para fins do disposto nesta Lei, os bens e direitos objeto de trust no exterior serão considerados da seguinte forma:

I – Permanecerão sob titularidade do instituidor após a instituição do trust; e

II – Passarão à titularidade do beneficiário no momento da distribuição pelo trust para o beneficiário ou do falecimento do instituidor, o que ocorrer primeiro.

(Brasil, 2023)

A legislação em pauta se caracteriza como uma norma redistributiva que visa corrigir as distorções no sistema tributário brasileiro, ao instituir a tributação sobre os rendimentos de investimentos no exterior, em demasia realizados pela classe abastada da sociedade. Essa medida tem como objetivo decrescer a concentração de riqueza e promover uma distribuição mais equitativa dos recursos. O vácuo legislativo anterior produzia injustiças fiscais, à medida que consentia com o acúmulo de capital dos contribuintes de alta renda sem o devido aporte tributário (Ministério da Fazenda, 2023, p. 8).

Pode-se concluir que a tributação de pessoas físicas tem o potencial de introduzir um certo grau de progressividade no sistema, tendo em vista a viabilidade de graduação dos impostos pessoais, em função da renda auferida pelo contribuinte, em contraste com a tributação de empresas, que tendem a ser regressiva. Deste modo, fica evidente que o aprimoramento da administração tributária é fundamental para garantir a qualidade do sistema tributário (Piketty, 2014, p. 632).

5. Considerações finais

A querela sobre a distribuição de riqueza e renda tem sido um ponto crucial nas discussões econômicas, ao longo da história. A ideologia neoliberal do século XX, ao enfraquecer os instrumentos de redistribuição de renda, contribuiu para a formação de uma aristocracia moderna, concentrando riqueza em uma elite econômica. Desse modo, o contexto histórico e político-tributário global evidencia a necessidade da intervenção estatal para alcançar uma sociedade mais alinhada a um ideal democrático.

Como reação às crescentes desigualdades, o Brasil tem intensificado a implementação de programas de transferência de renda. Entretanto, a eficácia desses programas é limitada, uma vez que, isoladamente, não corrigem os desequilíbrios macroeconômicos, funcionando como medidas paliativas. Portanto, torna-se essencial a coadjuvação de políticas tributárias com as de transferência de renda para alcançar resultados mais abrangentes.

Logo, as fissuras centrais do sistema tributário brasileiro afetam não só a distribuição de renda, mas também o crescimento econômico, o nível reduzido de investimentos e a eficiência da carga tributária, especialmente no que diz respeito à tributação do capital e à organização dos tributos sobre bens e serviços.

É certo que a ação primeva das exações é o financiamento do Estado. Todavia este não é o depauperamento de seus efeitos. A tributação tem o potencial de influir na alocação de recursos econômicos e nos comportamentos presentes no sistema fiscal, contribuindo para uma distribuição mais equitativa da renda por meio da extrafiscalidade, dentre outros objetivos econômico-sociais.

Nessa vereda, a extrafiscalidade se revela um instrumental estratégico para a condução das políticas públicas, permitindo que o Estado, por meio da modulação da carga tributária, direcione as atividades econômicas e sociais para o alcance de objetivos específicos. Ao romper com o princípio da neutralidade fiscal cega e irrestrita, a tributação passa a ser utilizada como um mecanismo de intervenção estatal, viabilizando a redistribuição de renda e o desenvolvimento econômico.

Em síntese, a extrafiscalidade, ao transformar o sistema tributário em um instrumento de engenharia social, permite ao Estado direcionar o desenvolvimento econômico e social, promovendo a equidade, a eficiência econômica e a sustentabilidade. Ao adotar uma perspectiva multidimensional da política fiscal, o Estado pode conciliar os objetivos de crescimento econômico com a promoção da justiça social.

Posta assim a questão, frisa-se que a transformação necessária da política fiscal não se resume à simples elevação da carga tributária para alguns segmentos da população e à redução para outros. Ela exige uma análise crítica e uma otimização da eficiência do gasto público, reconhecendo que a forma como o governo aloca os recursos arrecadados é tão importante quanto a maneira de arrecadá-los.

Dessa maneira, a redistribuição de renda eficiente visa a alcançar a igualdade material, uma questão principiológica constitucional, e não somente penalizar os mais abastados, mas acorrer aos menos favorecidos e fomentar o desenvolvimento social.

Nesse contexto, a Lei nº 14.754/23, que dispõe sobre a tributação de aplicações financeiras e rendimentos no Brasil e no exterior, representa um avanço significativo na busca por maior equidade no sistema tributário brasileiro. Essa legislação surge como uma resposta à injustiça fiscal gerada por investimentos em paraísos fiscais, que nada contribuem com a evolução da sociedade e da economia brasileiras.

Com a intensificação da taxação de rendas superiores e a promoção da progressividade fiscal, a normativa busca contribuir para uma distribuição mais justa da riqueza, incorporando dispositivos que promovem maior transparência e evitam a fuga de capitais, assegurando que todos cumpram suas obrigações tributárias, independentemente da localização dos investimentos.

Em linhas gerais, ao tributar rendas que anteriormente escapavam à tributação, essa medida reduz a regressividade do sistema tributário, alinhando-o aos princípios de justiça social e equidade da Constituição de 1988, avançando para um sistema tributário mais justo e eficiente, com uma cobrança tributária mais equitativa e uma diminuição das possibilidades de evasão fiscal.

A desigualdade não é um fenômeno orgânico, mas decorre, em grande parte, das decisões políticas e econômicas adotadas por cada Estado. Este trabalho, de caráter eminentemente teórico, destaca uma problemática que intensifica a natureza multidimensional da inequidade de renda, sem pretender oferecer uma solução definitiva ou uma panaceia para essa questão histórica.

Ao ensejo da conclusão deste artigo, é fundamental reconhecer que a integração entre normas tributárias e direitos fundamentais não apenas reforça a função do sistema tributário como meio de financiamento, mas também o posiciona como um agente ativo na promoção de objetivos sociais. Assim, a tributação pode ser uma ferramenta poderosa para fomentar políticas públicas que visem à justiça social, à sustentabilidade e à igualdade, refletindo um compromisso com a realização plena dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição.

Referências bibliográficas

ÁVILA, R. I., & CONCEIÇÃO, J. B. S. (2016). Teorias distributivas e a desigualdade no Brasil. [s.l]: Revista Brasileira De Sociologia – RBS, v. 4, n. 7, p. 13–48, 07 de jan. de 2016. Disponível em: https://doi.org/10.20336/rbs.149. Acesso: 18 out. 2024.

BALTHAZAR, R. Imposto global sobre fortunas ganha empurrão no G20, mas caminho será tortuoso. Capital Reset, 06 de maio de 2024. Disponível em: https://capitalreset.uol.com.br/financas/imposto-global-sobre-fortunas-ganha-empurrao-no-g20-mas-caminho-sera-tortuoso/. Acesso: 15 de jun. de 2024.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso: 30 jun. 2024.

BRASIL. [Constituição (1891)]. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Presidência da República, 1891. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm. Acesso: 30 jun. 2024.

BRASIL. [Constituição (1934)]. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Presidência da República, 1934. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm. Acesso: 30 jun. 2024.

BRASIL. Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965. Altera dispositivos da Constituição de 1946, que tratam da organização dos Poderes e da Justiça. Brasília: Mesa da Câmara dos Deputados, 1965. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03////Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc18-65.htm. Acesso: 28 jul. 2024.

BRASIL. EM nº 00105/2023 MF. Brasília: Presidência da República, 2023. Disponível em: planalto.gov.br/CCIVIL_03/Projetos/Ato_2023_2026/2023/PL/Exm/105-2023-MF.htm. Acesso: 10 de out. de 2024.

BRASIL. Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2001. Altera a tributação do mercado financeiro e de capitais; institui o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO; altera as Leis nºs 10.865, de 30 de abril de 2004, 8.850, de 28 de janeiro de 1994, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 10.925, de 23 de julho de 2004; e dá outras providências. Brasília: Diário Oficial da União, 22 de dez. 2004. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11033.htm. Acesso: 10 out. 2024.

BRASIL 2. Lei nº 14.754, de 12 de dezembro de 2023. Dispõe sobre a tributação de aplicações em fundos de investimento no País e da renda auferida por pessoas físicas residentes no País em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior; altera as Leis nºs 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 8.668, de 25 de junho de 1993, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil); revoga dispositivos das Leis nºs 4.728, de 14 de julho de 1965, 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, 10.426, de 24 de abril de 2002, 10.892, de 13 de julho de 2004, e 11.033, de 21 de dezembro de 2004, do Decreto-Lei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, e das Medidas Provisórias nºs 2.189-49, de 23 de agosto de 2001, e 2.158-35, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Brasília: Diário Oficial da União, 13 de dez. 2023. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/lei/l14754.htm. Acesso: 17 de mar. 2024.

BRASIL. Lei nº 4.625, de 31 de dezembro de 1922.         Orça a Receita Geral da Republica dos Estados Unidos do Brasil para o exercício de 1923. Rio de Janeiro: Diário Oficial da União, 31 de dez. 1922. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1901-1929/l4625.htm. Acesso: 17 jul. 2024.

BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília: Diário Oficial da União, 25 de out. 1966. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172Compilado.htm. Acesso: 17 jun. 2024.

BRASIL 3. [Projeto de Lei (4.173/23)]. Projeto de Lei.Dispõe sobre a tributação da renda auferida por pessoas físicas residentes no País em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior. Brasília: Mesa da Câmara Legislativa, 2023. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2319365&filename. Acesso: 15 de set. 2024.

Caldeira, T. Medida Provisória n° 1.171, de 2023: Nota descritiva 2023. Câmera dos Deputados, 2023. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/estudos-e-notas-tecnicas/notas-descritivas-sobre-medidas-provisorias/notas-descritivas-sobre-medidas-provisorias/2023/nota-descritiva-da-medida-provisoria-no-1171-de-2023-do-consultor-legislativo-thiago-costa-monteiro-caldeira/@@display-file/arquivo#:~:text=1.171%2F2023%20para%20isentar%20o,calendário%20de%20referência%20da%20atualização. Acesso: 29 de ago. de 2024.

COUTRY ECONOMY. CouutryEconomy.com. Estados Unidos – Índice de Gini. Disponível em: https://pt.countryeconomy.com/demografia/indice-de-gini/estados-unidos. Acesso: 13 fev. 2024.

FERNANDES, R. C. Sistema tributário e desigualdade: uma análise do impacto distributivo do imposto de renda no Brasil. 2016. 160 f. Dissertação (Mestrado em Economia) – Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2016. Disponível em: https://repositorio.ufmg.br/bitstream/1843/34300/1/Dissertac%CC%A7a%CC%83o%20-%20Rodrigo%20Cardoso%20Fernandes%20FINAL.pdf. Acesso em: 25 ago. 2024.

HUMBERTO, Pedro. Discussões sobre a regulamentação do imposto sobre grandes fortunas. Nota Técnica nº 07. Brasília: IPEA, out. 2011. Disponível em: https://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/5755/1/NT_n07_Discussoes-regulamentacao-imposto_Dinte_2011-out.pdf. Acesso: 25 de set. 2024.

IBGE. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Síntese de Indicadores Sociais, [s.l.], 2023. Disponível em: https://cidades.ibge.gov.br/brasil/pesquisa/45/62590. Acesso: 05 ago. 2024.

KOMLOS, J. The Economic Roots of the Rise of Trumpism. CESifo Working Paper Series Nº 6868. [S.L.], 21 de mar. de 2018. Disponível em: The Economic Roots of the Rise of Trumpism by John Komlos: SSRN. Acesso: 10 de out. de 2024.

LÍCIO, E. C. A trajetória dos programas de transferência de renda no Brasil: o impacto da variável federativa. [S.I.]. Revista do Serviço Público, Ano 55, Número 3, p. 37-59 Jul-Set 2004. Disponível em: file:///C:/Users/gabri/Downloads/250-Texto%20do%20Artigo-914-1-10-20140220.pdf. Acesso: 03 de maio de 2024.

MINISTÉRIO DA FAZENDA. Carga tributária bruta do Governo Geral cai para 32,44% do PIB em 2023. 2024. Disponível em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/assuntos/noticias/2024/marco/carga-tributaria-bruta-do-governo-geral-cai-para-32-44-do-pib-em-2023#:~:text=Em%202023%2C%20a%20carga%20tribut%C3%A1ria,PIB%20em%20rela%C3%A7%C3%A3o%20a%202022. Acesso: 17 de set. 2024.

MINISTÉRIO DA FAZENDA. Perguntas e respostas: Tributação de renda auferida por pessoas físicas no exterior em aplicações financeiras, empresas offshore e trusts. [S.L.], 2023. Disponível em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/assuntos/noticias/2023/dezembro/arquivos/26-12-2024_qa_offshores-def.pdf. Acesso: 16 de out. 2024.

MINISTÉRIO DA FAZENDA. Prazo para atualização de bens e direitos no exterior termina no próximo dia 31, alerta a Receita. 2024. Disponível em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/assuntos/noticias/2024/maio/prazo-para-atualizacao-de-bens-e-direitos-no-exterior-termina-no-proximo-dia-31-alerta-a-receita#:~:text=No%20total%2C%20cerca%20de%20100. Acesso: 13 de out. de 2024.

MONTFERRE, H. Estudos revelam impacto da redistribuição de renda no Brasil. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA. 04 ago. 2023. Disponível em: https://www.ipea.gov.br/portal/categorias/45-todas-as-noticias/noticias/13909-estudos-revelam-impacto-da-redistribuicao-de-renda-no-brasil. Acesso: 23 de ago. 2024.

MORI, R. A política Fiscal e Desempenho Macroeconômico. In: FRANCA, R. (Coord.). Direito Tributário: Política Fiscal. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 22-39. Disponível em: file:///C:/Users/erest/Documents/TCC/Politica-Fiscal-Serie-Gvlaw-Roberto-Franca-de-Vasconcellos.pdf. Acesso: 29 de set. de 2024.

NAVARRO, T. G. V. Investimentos em offshore por pessoas físicas residentes no Brasil: importância da contabilidade para fins fiscais. São Paulo: revista de direito contábil fiscal, v.4, n. 8, p. 195-211, 2022. Disponível em: file:///C:/Users/erest/Downloads/11_Investimentos_em_offshore.pdf. Acesso: 18 out. 2024.

NETO, C. B. C. O Avesso do Tributo: incentivos e renúncias fiscais no direito brasileiro. Tese (Doutorado) – Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito do Largo São Francisco, Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário, 2012. Disponível em: https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-15082013-084732/publico/TESE_CELSO_DE_BARROS_CORREIA_NETO_integral.pdf. Acesso: 20 de out. 2024.

PESTANA, M. Reforma Tributária: contexto, mudanças e impactos. Estudo Especial nº 19. Brasília: Instituição Fiscal Independente, 4 mar. 2024. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/647648/EE19_2024.pdf. Acesso: 15 de jul. 2024.

PIOVESAN, E., SIQUEIRA, C. Câmara aprova MP que reajusta salário mínimo e amplia faixa de isenção do IR. O novo valor do mínimo (R$ 1.320) está vigente desde 1º de maio deste ano. Câmara dos Deputados, 2023. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/990411-camara-aprova-mp-que-reajusta-salario-minimo-e-amplia-faixa-de-isencao-do-ir-acompanhe/. Acesso: 17 out. 2024.

PIRES, M. Carga tributária bruta 1990-2023. [S.l.], Observatório de Política Fiscal. 13 de maio de 2024. Disponível em: https://observatorio-politica-fiscal.ibre.fgv.br/series-historicas/carga-tributaria/carga-tributaria-bruta-1990-2023. Acesso: 10 de ago. 2024.

PIKETTY, Thomas. O Capital no Século XXI. São Paulo: FGV Editora, 2014. Disponível em: https://www2.fct.unesp.br/docentes/geo/bernardo/BIBLIOGRAFIA%20DISCIPLINAS%20POS-GRADUACAO/PIKETTY/O%20Capital%20no%20Seculo%20XXI%20-%20Thomas%20Piketty.pdf. Acesso: 13 de fev. 2024.

PASSOS, L.; DYEGGO, F.; GAIGER, D. Justiça Fiscal no Brasil: que caminhos trilhas? [S.I.]. Plataforma Política Social, mar. de 2018. Disponível em: https://plataformapoliticasocial.com.br/wp-content/uploads/2018/03/TD30.pdf. Acesso: 02 de mar. de 2024.

SILVA, E. P. A Política Fiscal como Instrumento de Combate à Desigualdade no Brasil: Imposto de Renda e Distribuição de Renda e Riqueza no Brasil. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de São Paulo, Escola Paulista de Política, Economia e Negócios, Osasco, 2022. Disponível em: A política fiscal como instrumento de combate à desigualdade no Brasil: imposto de renda e distribuição de renda e riqueza no Brasil. Acesso: 20 de set. 2024.

SOARES, S. A desigualdade de renda de 1995 a 2009 e tendências recentes. Texto para Discussão nº 51. Agosto 2011. Center for Studies on Inequality and Development. Disponível em: https://cede.uff.br/wp-content/uploads/sites/251/2021/04/TD-051-SOARES-S.-2011.-A-desigualdade-de-renda-de-1995-a-2009-e-tendencias-recentes.pdf. Acesso: 16 de out. 2024.

VARSANO, R. A evolução do sistema tributário brasileiro ao longo do século: anotações e reflexões para futuras reformas. Texto para Discussão nº 405. Rio de Janeiro, jan. 1996. Disponível em: https://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/1839/1/td_0405.pdf. Acesso: 20 de set. 2024.

WESTIN, R. Por que a fórmula de cobrança de impostos do Brasil piora a desigualdade social. Senado Notícias, Brasília, DF, 11 maio 2021. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/infomaterias/2021/05/por-que-a-formula-de-cobranca-de-impostos-do-brasil-piora-a-desigualdade-social. Acesso: 19 de jun. de 2024.

^[1]Graduanda do curso de Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – UNICEPLAC. E-mail: esterramosdpdf@gmail.com.

^[2] Professor do curso de Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – UNICEPLAC. Doutor pela Universidade de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne).

^[3]Discurso proferido na sessão de 5 de outubro de 1988, publicado no DANC de 5 de outubro de 1988, p. 14380-14382.

^[4] Em 11 de março de 2020, o surto do SARS-CoV-2 foi caracterizado pela OMS como uma pandemia (OPAS).

^[5]O neologismo denota um cenário de estagnação econômica combinada com inflação elevada, além do aumento do desemprego (Banco Mundial).

^[6] Estado de Bem-Estar Social (do inglês, Welfare State) é um modelo de governo assistencialista e intervencionista.

^[7] A ‘supply-side econonomics’ (economia do lado da oferta), defende que cortes significativos de impostos para indivíduos e corporações, juntamente com a desregulamentação e incentivos para investimentos, podem aumentar a oferta de bens e serviços, levando ao crescimento econômico sem inflação. Baseada na Lei de Say e apoiada por economistas clássicos e monetaristas, essa abordagem também é criticada pelos keynesianos, que acreditam que a demanda agregada é o principal motor da economia.

^[8] Corrente ideológica da social-democracia que consiste em propor um modelo econômico que combina a proteção social com a eficiência do mercado, buscando um equilíbrio entre a intervenção estatal e a liberdade econômica.

^[9] Expressão Francesa que significa “deixe fazer”. Ela simboliza o liberalismo econômico na sua forma mais pura, defendendo que o mercado deve funcionar sem intervenções do governo. 

[10] Teoria econômica proposta pelo economista Simon Kuznets, que descreve a relação entre o desenvolvimento econômico e a desigualdade de renda em uma sociedade. Segundo essa teoria, o crescimento econômico tende, em primeiro plano, a aumentar a desigualdade de renda. Contudo, no seu estágio mais avançado, observa-se uma diminuição orgânica das disparidades econômicas (Piketty, 2014)

^[11] Forma de organização do Estado em que os entes federados são dotados de autonomia administrativa, política, tributária e financeira e se aliam na criação de um governo central por meio de um pacto federativo. O Federalismo surgiu da necessidade, principalmente, de países com grandes extensões territoriais descentralizar o seu poder. Nesses países, há diversidades culturais, climáticas, sociais e econômicas, de modo que as necessidades e prioridades diferem muito de uma região para a outra (Enap, 2017, p. 7).

^[12] Países que cobram IGF: Espanha, Noruega, Suíça, Argentina, Bolívia, Uruguai e Colômbia.

^[13] O Brasil apresentou proposta no G20 para criar um imposto global sobre grandes fortunas para financiar o enfrentamento das mudanças climáticas e da pobreza extrema, angariando a simpatia de algumas das nações mais poderosas do planeta para a iniciativa. Ministros da Alemanha, da França e da Espanha expressaram entusiasmo pela ideia, e a diretora-geral do Fundo Monetário Internacional (FMI), prometeu ajuda para tirá-la do papel (Balthazar, 2024).

^[14] Outra forma de estudarmos a desigualdade de rendimentos, além do cálculo do Índice de Gini, é analisando os percentis de renda. Os percentis, decis e quantis são calculados ordenando a população de forma crescente a partir do nível de renda. Se uma economia possui 100 pessoas, por exemplo, ordenam-se essas pessoas por ordem de renda e divide-se a população em grupos com o mesmo número de pessoas. Assim, se existem 10 subsegmentos, temos os decis – cada grupo contendo 10% da população. Por fim, os dados ainda podem ser subdivididos em percentis, neste caso a população é dividida em centésimas partes, cada parte teria 1% dos dados. Para calcular uma medida de distribuição de renda, obtemos a renda apropriada por cada um dos decis da distribuição de renda, juntamente com o último percentil, que é o valor equivalente ao 1% mais rico da população. (PNAD, 2024).

^[15]  Vice-presidente de Assuntos Tributários da Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal (Anfip) (Agência Senado, Westin, 2021)

^[16] Aumento (diminuição) da alíquota conforme o montante sujeito à cobrança aumenta (Rodrigo, 2016)

^[17] Professor da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) e pesquisador do Centro de Estudos Sindicais e do Trabalho (Agência Senado, Westin, 2021)

^[18] A doutrina chama de “Estado Fiscal” o modelo de estado cujas necessidades são essencialmente cobertas por impostos. A ideia de Estado Fiscal pode ser entendida como a projeção financeira do Estado de Direito (Neto, 2012, p.67).

^[19] Offshore é um termo utilizado para designar “empresas” constituídas no exterior. Essas empresas podem ser uma sociedade limitada, ou uma sociedade por ações, como conhecemos no Brasil. Além disso, a depender da lei do país em que são constituídas, as offshores podem ser constituídas como sociedades ou entidades não personificadas, que não têm equivalente no Brasil, como partnerships, foundations e fundos de investimento com normas bem diferentes dos fundos brasileiros. Nos fundos de investimento com classes de cotas (como os segregated portfolio funds), cada classe de cotas deve ser considerada como uma entidade separada (Ministério da Fazenda, 2023, p. 5).

^[20] Os brasileiros podem constituir empresa em qualquer país, seguindo a lei daquele país. No entanto, para investimentos financeiros, tipicamente, as off-shores são constituídas em países que não tributam a renda, ou que a tributam a alíquotas muito baixas, conhecidos como paraísos fiscais. A definição legal de jurisdição de tributação favorecida e de regimes fiscais privilegiados constam do art. 24 e do art. 24-A da Lei no 9.430, de 1996 (Ministério da Fazenda, 2023, p.8).

^[21] Diferimento tributário é permitir a postergação do recolhimento do imposto até um momento futuro, que pode demorar muitos anos para ocorrer (Ministério da Fazenda, 2023, p.7).

^[22] A exposição de motivos é um texto que acompanha proposições legislativas (p.e. projetos de lei), explicando a proposta e as razões para a edição e aprovação da norma proposta. 

^[23] Os trusts são contratos regidos por lei estrangeira que trazem regras de destinação do patrimônio das pessoas que o instituem (“instituidores”) para os seus herdeiros (“beneficiários”). Os trusts funcionam como uma espécie de testamento mais sofisticado. O patrimônio fica em nome de um terceiro, que pode ser uma empresa especializada ou uma pessoa (“trustee”). O trust pode conter termos, encargos e condições para distribuição do patrimônio aos herdeiros (Ministério da Fazenda, 2023, p.12).

Fernando de Magalhães Furlan

Jurisdições antitruste ao redor do mundo têm se debruçado sobre os mercados digitais e os desafios trazidos pelas rupturas tecnológicas e mercadológicas.

As primeiras iniciativas legislativo-regulatórias adotadas, como na União Europeia e no Reino Unido, privilegiam um sistema híbrido, conjugando instrumentos típicos do controle antitruste prévio ou ex ante, com ferramentas características do controle posterior ou ex post. A esse sistema híbrido chamamos de “controle antitruste simultâneo”, em que as autoridades da concorrência mantêm um âmbito oficial de diálogo constante com os grandes operadores da economia digital, a fim de que possam acompanhar, esclarecer e, eventualmente, remediar preocupações concorrências nesses espaços cibernéticos.

Estudos sustentam, de maneira convergente, que existem aspectos econômicos específicos dos mercados digitais que favorecem elevados níveis de concentração. Entre eles:

• economias de escala e de escopo relevantes, que, potencialmente podem incentivar comportamentos anticoncorrenciais em relação aos utilizadores empresariais a jusante ou a montante;

• subsídios cruzados, especialmente quanto a receitas publicitárias que permitem oferecer serviços gratuitos a usuários de outros lados comerciais da plataforma;

• coleta e utilização de dados dos utilizadores, isto é, as plataformas utilizam os dados como insumo essencial, criando uma “economia dinâmica de escala”, uma vez que empresas com mais dados melhoram os seus produtos a custos mais baixos do que outras (menores). Isto pode caracterizar potencial barreira à entrada de novos competidores;

• (custos de mudança (switching costs): algumas plataformas podem gerar altos custos para os usuários mudarem de provedor de serviço, como configurar um novo perfil, enviar novos conteúdos ou criar nova comunidade de seguidores;

• externalidades de rede: a utilidade de uma tecnologia ou serviço cresce à medida que aumenta o seu número de usuários. Os efeitos de bloqueio (lock-in) podem dificultar a substituição de uma plataforma dominante, mesmo que exista uma alternativa superior disponível;

• competição “o vencedor leva tudo” (“winner takes all”) ou “o vencedor leva a maior parte” (“winner takes most”): o primeiro a entrar num mercado pode tornar-se forte tão rapidamente que deixa os participantes posteriores em desvantagem;

• estratégias de auto favorecimento (self-preferencing) de produtos e serviços oferecidos pelo próprio grupo econômico da plataforma, para excluir seus rivais, tais como: mostrar classificações de pesquisa online com seus resultados primeiro, distribuição “desigual” de lojas de aplicativos e imposição de dificuldades à interoperabilidade, isto é, quando uma plataforma dominante restringe a capacidade dos concorrentes de interoperar com a sua plataforma ou acessar informações importantes, como dados, APIs ou lojas de aplicativos (barreiras à entrada);

• as plataformas digitais também podem dar um novo significado aos comportamentos abusivos tradicionais, como práticas de exclusividade e vendas casadas. Os exemplos incluem a pré-instalação de aplicativos da empresa em sistemas operacionais móveis, a imposição de serviços conjuntos de mídia social e anúncios de comércio eletrônico.

Autoridades de defesa da concorrência mundo afora, inclusive no Brasil, têm defendido a adoção do modelo de controle prévio (ex ante) para os mercados digitais, além da adoção de normas específicas e preventivas para atender às peculiaridades da economia digital.

Exemplos de inciativas em jurisdições tradicionais nesse sentido são o Reino Unido (2023), a Alemanha (2021), a Austrália (2021), a África do Sul (2023), o Japão (2021) e o Canadá (2023). A ideia é adotar um quadro regulamentar flexível e adaptável, um modelo que se ajusta de forma dinâmica e permite um acompanhamento contínuo, mantendo o controle e a autonomia sobre a evolução das normas aplicáveis aos mercados digitais.

Limitações de um controle posterior (ex post)

O controle ex post da conduta, ainda que potencialmente, anticoncorrencial não é considerado adequado para os mercados digitais, quando considerado sozinho. Tem se considerado mais adequado, não somente a aplicação de ambos, o controle prévio (via atos de concentração econômica) e o controle posterior (via investigação de condutas); mas algo novo: um controle simultâneo da operação das grandes plataformas digitais.

Mesmo que a Lei de Defesa da Concorrência brasileira seja considerada moderna, especialmente quando contempla formas de intervenção mais flexíveis, como medidas preventivas, que inclusive têm sido utilizadas em casos envolvendo aplicativos digitais (iFood[1] e Gympass[2]), ou a celebração de acordos de cessação de conduta (TCC), não é suficiente e adequado enfrentar investigações, que podem durar anos e exigir a estrita observância dos direitos processuais, num contexto contraditório, que pode prolongar o processo de tomada de decisão para remediar a conduta anticompetitiva.

O desenho de soluções comportamentais ou estruturais eficazes é um desafio, uma vez que as condições de mercado tendem a mudar substancialmente, além de envolver questões como acesso a dados, interoperabilidade e portabilidade, que são difíceis de controlar.

Nos casos Google Shopping[3], Google AdWords[4] e Google Scraping[5], por exemplo, houve longos debates sobre os padrões de prova e a presunção de regimes de ilegalidade necessários para demonstrar os efeitos anticompetitivos das práticas analisadas. Isto acabou por determinar o arquivamento do processo.

Os conceitos de “mercado relevante”, “posição dominante” e “fechamento de mercado” enfrentam desafios adicionais em modelos de negócios baseados em dados, onde os efeitos anticoncorrenciais não relacionados com o preço permitem a configuração de situações de exclusão (por exemplo: exploração abusiva de dados, imposição de restrições à interoperabilidade, cópia de conteúdos em mercados de comparação de preços e relações de favoritismo em mercados de pesquisa etc.).

A definição de mercado relevante, focada na substitutibilidade e na participação de mercado, não considera a concorrência dentro do ecossistema, onde a competição por receitas emergentes de serviços complementares é mais relevante do que a rivalidade horizontal.

As estratégias utilizadas pelas plataformas digitais dominantes manifestam-se de formas que tornam difícil classificá-las como violações antitruste conhecidas, como “recusa de contratar”, “vinculação” ou “discriminação”.

Objetivos e fundamentos do controle prévio (ex ante)

O controle ex ante das plataformas e aplicativos digitais deve abordar as disfunções nos ecossistemas digitais como falhas funcionais e distributivas que afetam a geração e apropriação de valor, com peculiaridades em relação às falhas tradicionais de mercado[6].

A ideia seria adotar um modelo de diálogo contínuo, para orientar e garantir o cumprimento dos padrões de concorrência, reduzindo a necessidade de intervenções punitivas e permitindo uma aplicação mais ágil e adaptativa da lei, ajustando-se rapidamente às inovações do mercado.

Da mesma forma, esse modelo promoveria uma cultura de compliance, garantindo o pilar da prevenção voluntária de condutas, importante em qualquer jurisdição antitruste.

Assim, a intervenção antitruste “simultânea” promoveria a concorrência por meio da garantia pari passu da redução de barreiras à entrada, da contestabilidade dos mercados, da inovação (incremental, disruptiva ou radical) e o empreendedorismo (livre iniciativa).

A necessidade de um controle, não somente prévio, mas simultâneo, capaz de prevenir e impor imediatamente obrigações de proteção da concorrência aos operadores em mercados digitais, aliás, já foi objeto de legislação (hard law) ou regulamentação (soft law) em Jurisdições tradicionais.

A União Europeia aprovou no Parlamento Europeu o Digital Markets Act – DMA, lei para tornar os mercados no setor digital mais justos e contestáveis, estabelecendo um conjunto de critérios objetivos claramente definidos para identificar potenciais riscos à concorrência.

No Reino Unido, o Parlamento também aprovou o Digital Markets, Competition and Consumers Act – DMCC Act, ou Lei de Mercados Digitais, Concorrência e Consumidores, de 2024. Um projeto de lei apresentado pelo governo, incialmente à Câmara dos Comuns. O objetivo é a regulamentação da concorrência em mercados digitais, alterando a Lei da Concorrência de 1998 e a Lei Empresarial de 2002.  A nova lei também traz disposições relacionadas à proteção dos direitos do consumidor em mercados digitais.

Na Alemanha, o novo artigo 19-A da Lei Alemã da Concorrência, também com aprovação legislativa, a chamada “Lex GAFA” (iniciais de Google, Apple, Facebook e Amazon), do início de 2021, aborda “empreendimentos de suma importância para a concorrência em todos os mercados” e permite que o Bundeskartellamt, como autoridade da concorrência alemã, impeça certos comportamentos abusivos de detentores de grande poder de mercado. No entanto, procedimentos para declarar a Apple, o Facebook (Meta) e a Amazon como “empreendimentos de suma importância” (undertakings of paramount significance) ainda estão em andamento[7]. Embora, após quase um ano de avaliação, o Bundeskartellamt tenha declarado o Google (Alphabet) como um empreendimento de suma importância[8], medidas concretas ainda não foram tomadas.

O Senado dos Estados Unidos da América atualmente discute um projeto de lei conhecido como American Innovation and Choice Online Act (“AICO”)[9]. Tal proposição legislativa proíbe certas grandes plataformas on-line de se envolverem em atos específicos, incluindo dar preferência aos seus próprios produtos na plataforma, limitar injustamente a disponibilidade de produtos concorrentes de outra empresa ou discriminar na aplicação ou execução dos termos de serviço da plataforma entre usuários em situação semelhante.

Além disso, segundo a proposta em análise no Senado estadunidense, uma plataforma não pode restringir ou impedir materialmente a capacidade de um usuário comercial concorrente acessar ou interoperar com a mesma plataforma, sistema operacional ou recursos de hardware ou software. O projeto de lei também restringe a instalação ou desinstalação de software, funcionalidade de pesquisa ou classificação e retaliação por contato com a polícia em relação a violações reais ou potenciais da lei.

O que parece incontestável é a necessidade de adaptar e melhorar as leis de concorrência, as suas ferramentas e o desenho institucional das autoridades para serem capazes de fazer frente à dinâmica e inovadora economia digital e desempenhar o papel de prevenir e reprimir o abuso do poder econômico nesses mercados.

Conclusão

O “regulador” antitruste pode e deve adaptar o seu ferramental prático e teórico na medida em que novos desafios da realidade dinâmica dos mercados, especialmente os inovadores, se apresentam.

No contexto brasileiro, mostramos brevemente que isso vem sendo feito ao longo do tempo, com a adoção de soluções criativas, contudo realistas e fundamentadas, no direito e na economia, capazes de fazer frente à necessidade de implantação de providências para prevenir e remediar condutas potencialmente danosas.

Não há que se falar em “reorientação do direito da concorrência” em razão dos desafios postos pela Economia Digital. No máximo, estamos diante de uma adaptação. Os conceitos do direito da concorrência também continuam intocados, talvez merecendo um novo verniz, uma nova tonalidade.

[1] Disponível em: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?0c62g277GvPsZDAxAO1tMiVcL9FcFMR5UuJ6rLqPEJuTUu08mg6wxLt0JzWxCor9mNcMYP8UAjTVP9dxRfPBcaPonKpemYl591TZDVz41cKkeMG3znSccU-isTZDv-qj. Acesso em: 05/07/2024.

[2] Processo Administrativo nº 08700.004136/2020-65. Disponível em: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?0c62g277GvPsZDAxAO1tMiVcL9FcFMR5UuJ6rLqPEJuTUu08mg6wxLt0JzWxCor9mNcMYP8UAjTVP9dxRfPBcSAlNG3BEuxBuDxuaTl21JtluCsnT1rW6o6w8bRweD-x. Acesso em: 05/09/2024.

[3] Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94. Disponível em: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yOb0rdAAnkZ36Rru6H33qbFO51_fjuVWb1uid6m5S5BxJ8gFyW8xprjnuylPdYbaX3VDhhG3SAtGWLJPIqjsEDX. Acesso em: 05/09/2024.

[4] Processo Administrativo nº 08700.005694/2013-19. Disponível em: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?2pXoYgv29q86Rn-fAe4ZUaXIR3v7-gVxEWL1JeB-RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKByYDYwsa13_Jxjwy0jsF2VUK9nLLMn4AapgzHPEyXU3WqUFUJvQc-tbB. Acesso em: 05/09/2024.

[5] Processo Administrativo nº 08700.009082/2013-03. Disponível em: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?2pXoYgv29q86Rn-fAe4ZUaXIR3v7-gVxEWL1JeB-RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKByYDYwsa13_JxuPKafcwvOhoHGvTOhF6VN9yQ1Q84rME0Sb3aYKzWyP2. Acesso em: 05/09/2024.

[6] Informação assimétrica, concentração de mercado, externalidades etc.

[7] Bauermeister, Tabea.  Section 19a GWB as the German “Lex GAFA” – lighthouse project or superfluous national solo run?   Working Paper Series No. 23/22. Jean Monnet Network on EU Law Enforcement Working Paper Series, p.2. Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://jmn-eulen.nl/wp-content/uploads/sites/575/2022/05/WP-Series-No.-23-22-Section-19a-GWB-as-the-German-Lex-GAFA-Bauermeister.pdf. Acesso em: 06/09/2024.

[8] Idem, p.2.  Alphabet Inc. Google Germany GmbH (2021) B7-61/21 (BKartA).

[9] Disponível em: https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/2992/text. Acesso em: 18/09/2024.

Fernando de Magalhães Furlan. Antigo Secretario-Executivo do Ministerio do Desenvolvi mento, Industria e Comercio Exterior (MDIC) e assessor especial da CAMEX. Foi presidente do Conselho de Administracao do BNDES e da BNDESPAR. Foi presidente, conselheiro e procurador-geral do CADE. Foi também diretor do Departamento de Defesa Comercial (DECOM) e chefe de gabinete do ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Foi membro do Conselho de Administração da FINAME/BNDES. Atualmente e membro do grupo de especialistas do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL e consultor ad hoc de projetos de defesa da concorrência das Nações Unidas (UNCTAD). É professor de direito em Brasília e atua, como professor ou pesquisador, em universidades e institutos no Brasil e no exterior. É consultor externo ou membro não-governamental de organizações e institutos brasileiros e estrangeiros e consultorias. Graduado em Administração pela UDESC/ESAG e em Direito pela UnB, tem mestrado e doutorado pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne), com pós-doutorado pela Universidade de Macau, China.

Eric Moura e Fernando de Magalhães Furlan

Introdução

O financiamento de litígios ou de demandas judiciais envolve um terceiro, pessoa(s) física(s) ou jurídica(s), cobrindo parte ou todas as despesas legais (custas, honorários etc.) em uma disputa, em troca de uma parte dos resultados recuperados da resolução da causa. Esse tipo de financiamento pode ser usado para apoiar várias reivindicações legais, incluindo disputas contratuais, disputas comerciais, reivindicações de propriedade intelectual, arbitragem, compra de recebíveis legais e enforcement de julgamentos (execução).[1]

Ele representa uma forma distinta de financiamento comercial, principalmente devido à sua natureza non-recourse[2]. Ou seja, ao contrário dos empréstimos bancários tradicionais, que são recourse — exigindo a devolução do principal e dos juros, independentemente do sucesso — o financiamento de litígios não obriga o reclamante a reembolsar valores, caso o litígio não resulte em uma recuperação deles.[3] Os financiadores de litígios, por meio de análise de viabilidade, veem os direitos de litígio como um ativo crível e oferecem financiamento, sem exigir garantias adicionais, estruturando o investimento como uma non-recourse. Esse arranjo permite que as partes busquem seus direitos sem assumir o ônus financeiro sozinhas.

A disponibilidade de financiamento nivela o campo de jogo (level the playing field) para o reclamante. Isso permite que sejam contratados os melhores advogados para o caso, pagos os honorários de especialistas e que recursos estejam disponíveis ao longo do ciclo de vida do caso para levá-lo a uma conclusão meritória.

O financiamento de litígios abrange vários tipos de arranjos de financiamento para apoiar disputas legais. O financiamento de caso único, por exemplo, fornece capital para as despesas legais de um único caso ou arbitragem, incluindo capital de giro contingente à recuperação do caso. Por outro lado, o financiamento de portfólio envolve múltiplos casos ou arbitragens de um escritório de advocacia ou de uma empresa, com o investimento do financiador e o correspondente retorno recuperados por meio de qualquer um dos casos do portfólio, o que é chamado de cross-collateralization (colateralização cruzada). O financiamento de multiparte apoia ações coletivas contra um réu, comum em ações de valores mobiliários, de disputas ambientais e de causas consumeristas.[4]

Financiamento de litígios para empresas: possibilitando disputas equilibradas

Os financiadores de litígios permitem que os departamentos jurídicos de empresas se transformem em centros de receita[5], permitindo que uma empresa exerça plenamente seus direitos. Empresas de todos os tamanhos vêm utilizando crescentemente o financiamento de litígios por várias razões estratégicas, as quais trazem benefícios comerciais únicos. O financiamento de litígios permite, principalmente, o acesso a recursos legais que poderiam ser financeiramente onerosos ou arriscados, não apenas para pequenas e médias empresas e startups, mas também para grandes corporações.

Enquanto entidades menores frequentemente usam o financiamento para nivelar o campo de jogo contra oponentes maiores, com grande capacidade financeira, grandes empresas também aproveitam o financiamento de litígios para otimizar a alocação de recursos e manter a flexibilidade financeira. Para essas entidades maiores, o financiamento de litígios permite que elas persigam batalhas legais complexas e potencialmente custosas, sem imobilizar capital que poderia ser usado para outros investimentos estratégicos ou necessidades operacionais.[6]

As implicações estratégicas do financiamento de litígios vão além do mero suporte financeiro. Ter o apoio de financiadores de litígios, que geralmente realizam uma diligência detalhada antes de investir, pode sinalizar a força da posição legal de uma empresa e suas chances de sucesso. Isso não apenas ajuda a tomar decisões legais mais informadas, mas também a assumir casos de longa duração, sem o risco de ficar sem capital ao longo do caminho. No geral, o financiamento de litígios não é apenas uma ferramenta financeira, mas um ativo estratégico que aprimora a capacidade de uma empresa de gerenciar riscos, controlar custos e apoiar objetivos comerciais mais amplos. Isso fica particularmente evidente nos cenários analisados a seguir e que destacam as variadas aplicações do financiamento de litígios em ambientes corporativos.

Para empresas enfrentando dificuldades financeiras, o instinto imediato é frequentemente implementar medidas de corte de custos, incluindo a redução de despesas legais que podem parecer não essenciais para as operações em andamento. No entanto, se tal empresa possui uma reivindicação, esse ativo pode resultar em um pagamento futuro significativo, embora possa levar anos até que o caso seja resolvido. O financiamento de litígios pode, nesse caso, desempenhar um papel crítico, monetizando a reivindicação antecipadamente, com base em seu valor futuro projetado ou cobrindo custos e despesas legais contínuas. Isso permite que a empresa retenha esse ativo enquanto melhora a sua estabilidade financeira imediata, reforçando diretamente o balanço patrimonial ou aliviando gastos contínuos.[7]

Nos casos em que empresas estão navegando pela recuperação ou falência, o financiamento de litígios também pode fornecer capital operacional crucial, geralmente disponível apenas por meio de financiamento Debtor in Possession (DIP). Tipicamente, o financiamento DIP é garantido por ativos tangíveis, mas o financiamento de litígios oferece uma alternativa que não requer garantia tradicional. Em vez disso, usa as recuperações de litígios futuras potenciais como uma garantia non-recourse, preservando assim a prioridade do credor garantido sênior sobre os ativos tangíveis da empresa. Esse financiamento pode cobrir taxas legais, custos de reestruturação ou outras despesas operacionais, permitindo que a empresa mantenha operações durante um período financeiramente tumultuado.[8]

Outro exemplo seria ampliar o orçamento do departamento jurídico para proteger mais proativamente a marca e o market share da empresa (por exemplo, por meio de demandas envolvendo propriedade intelectual ou concorrência). Isso vai além de simplesmente manter a despesa de litígio fora do balanço e gerar receita após a resolução. Está ativamente trabalhando em direção ao objetivo estratégico da empresa de crescer e manter sua vantagem competitiva.

Além disso, o financiamento de litígios oferece aos credores uma oportunidade valiosa de monetizar demandas contra um devedor em falência. Os credores podem enfrentar longas esperas enquanto o processo se desenrola, o que pode durar anos. Um financiador de litígios, que intervém para monetizar essas reivindicações, pode fornecer alívio financeiro imediato e reduzir a incerteza e os riscos associados a processos prolongados.

Esses cenários destacam o papel dinâmico e benéfico do financiamento de litígios em contextos de insolvência, proporcionando liquidez crítica e vantagens estratégicas. Ao transformar reivindicações/demandas de litígio em ativos tangíveis, os advogados in-house podem efetivamente alavancar essas ferramentas para salvaguardar e avançar os interesses financeiros de entidades em crise (distressed) ou insolventes e seus credores, navegando a complexidade da insolvência corporativa com maior perspicácia e estratégia.

Financiamento de litígios para escritórios de advocacia: uma ferramenta para monetização antecipada e expansão

O financiamento de litígios tem se tornado uma ferramenta cada vez mais popular também entre escritórios de advocacia para gerenciar os riscos financeiros associados a litígios. Ao compartilhar o risco com um financiador, os escritórios podem assumir casos significativos sem arcar com todo o ônus financeiro, suavizando assim os fluxos de caixa e mitigando o impacto de resultados de litígios potencialmente voláteis. Esse arranjo financeiro também apoia os escritórios na melhoria de seus resultados, permitindo-lhes perseguir mais casos e aumentar as receitas com uma abordagem associada ao risco. Além disso, possibilita que os escritórios ofereçam estruturas de preços competitivas, tornando os serviços jurídicos mais acessíveis aos clientes e melhorando a posição de mercado do escritório.

Os escritórios de advocacia utilizam o financiamento de litígios principalmente para mitigar riscos, especialmente em arranjos de honorários de contingência, onde o escritório arca com os custos do litígio e só recebe pagamento após um resultado bem-sucedido. Ao garantir financiamento externo, os escritórios podem perseguir casos significativos e potencialmente lucrativos, sem assumir todo o risco financeiro por conta própria.

Além disso, o financiamento de litígios ajuda os escritórios de advocacia a manter a estabilidade financeira. Como o financiamento é non-recourse — o que significa que não precisa ser reembolsado, se o litígio não for bem-sucedido — ele não impacta negativamente o balanço patrimonial do escritório. Os escritórios podem usar esse financiamento para cobrir custos operacionais, mantendo assim o fluxo de caixa e possibilitando expansões ou atualizações tecnológicas, sem tensão financeira.

O financiamento de litígios geralmente começa com o financiamento de caso único, onde os recursos são fornecidos especificamente para as despesas de um caso particular, mas também pode envolver financiamento de portfólio, que inclui a obtenção de fundos para um grupo de casos. Esta abordagem de portfólio ajuda a diversificar os riscos de litígio e pode atrair termos de financiamento mais favoráveis. Os portfólios também podem ser estruturados de maneira que casos adicionais possam ser incluídos ao longo do caminho, diversificando ainda mais o risco e oferecendo oportunidades adicionais para a cross-collateralization (colateralização cruzada).

Os principais financiadores de litígios frequentemente oferecem equipes internas que desenvolvem planos estratégicos de execução, tanto no início de um caso, quanto à medida que ele avança.[9] Esses planos geralmente envolvem a identificação de ativos do réu, que podem ser alvo para satisfazer uma decisão judicial ou entender mecanismos legais internacionais para a execução de decisões cross border.

O benefício de ter um plano de execução em vigor, ao longo da vida de um caso financiado, é reduzir o risco de um réu dissipar ou ofuscar seus ativos, de modo que, uma vez que uma decisão seja proferida, o reclamante tenha opções para a recuperação.

No geral, o financiamento de litígios oferece aos escritórios de advocacia uma ferramenta financeira estratégica para aprimorar suas capacidades de litígio, gerenciar riscos e melhorar a sua eficiência operacional, enquanto expande o acesso a serviços jurídicos para uma gama mais ampla de clientes.

Acesso ao financiamento[10]

Ao buscar financiamento de litígios, os potenciais reclamantes e seus representantes legais podem esperar um processo estruturado e meticuloso, que começa com o estabelecimento de um acordo de confidencialidade (NDA). Este passo crucial garante a confidencialidade e facilita a troca de informações necessárias para que o financiador avalie completamente os méritos do caso.

Na fase inicial, o financiador de litígios conduz uma análise aprofundada do caso ou portfólio, sob a proteção do NDA. Essa avaliação visa principalmente a determinar se o caso atende aos critérios do financiador/investidor. Ela envolve uma avaliação detalhada dos méritos do caso, dos danos potenciais e do entendimento de como as partes veem a divisão de riscos e outros fatores relevantes. A complexidade do caso, o tamanho do investimento proposto e o panorama jurídico geral influenciam esta análise inicial.

Caso haja interesse mútuo em prosseguir, o financiador pode emitir um term sheet. Este documento delineia os termos financeiros preliminares do investimento potencial. Os detalhes do term sheet, incluindo se é vinculativo e seu cronograma, podem variar significativamente, dependendo do financiador e das práticas regionais. Alguns financiadores podem exigir exclusividade durante o período de due diligence, enquanto outros podem estipular taxas de desistência ou outras condições.

Segue-se uma fase rigorosa de due diligence, onde os financiadores conduzem uma investigação abrangente sobre a oportunidade de investimento. Isso inclui uma análise exaustiva dos méritos das demandas/reivindicações, dos resultados possíveis e dos antecedentes financeiros e legais do reclamante e dos advogados envolvidos. O processo pode variar de uma firma de financiamento para outra, com algumas dependendo de equipes internas de litigantes experientes e outras recorrendo a advogados e assessores externos para obter insights.

Uma vez concluída a due diligence, a decisão de financiar o caso é tomada por um comitê de investimento ou órgão similar dentro da organização do financiador. Esta decisão é baseada em apresentações detalhadas dos resultados do caso. Se o investimento for aprovado, um Acordo de Financiamento de Litígios (LFA, na sigla em inglês) vinculante é redigido, detalhando os termos do investimento. Essa fase varia em duração, mas geralmente abrange várias semanas.

Após o investimento, o monitoramento do caso é tipicamente discreto. Os financiadores frequentemente adotam uma abordagem de “toque leve”, respeitando as decisões estratégicas da equipe jurídica enquanto retêm o direito de ser informados sobre desenvolvimentos significativos e ofertas de acordo. Atualizações regulares e discussões estratégicas ocorrem, com financiadores às vezes participando de procedimentos importantes como observadores, garantindo que permaneçam informados, sem comprometer a confidencialidade dos detalhes financeiros do reclamante.

Ao longo do processo, a expertise dos profissionais de financiamento de litígios, especialmente aqueles com formação jurídica, proporciona uma contribuição não vinculativa inestimável, que pode orientar a estratégia e influenciar a trajetória do caso, sublinhando seu papel não apenas como apoiadores financeiros, mas como parceiros estratégicos no processo de litígio.

Conclusão

O financiamento de litígios é uma ferramenta para empresas e escritórios de advocacia de todos os tamanhos, aprimorando estratégias legais e financeiras. Essa solução de financiamento inovadora não apenas alivia o ônus financeiro, associado a litígios custosos, mas também equipa escritórios e reclamantes com os recursos necessários para perseguir casos da forma a mais robusta possível.

As empresas se beneficiam do financiamento de litígios, pois ele permite que seus interesses sejam protegidos e seus direitos sejam afirmados, sem comprometer a sua liquidez operacional. Ao aproveitar o financiamento externo, as empresas podem perseguir reivindicações e proteger seus ativos, sem tensão financeira imediata, mantendo assim a estabilidade e focando em suas atividades principais.

Para os escritórios de advocacia, por outro lado, o financiamento de litígios pode transformar a maneira como gerenciam cargas de trabalho e relacionamentos com clientes. Isso permite que os escritórios aceitem casos mais complexos e de alto risco, sem o risco de esgotar os recursos do escritório, ampliando assim o seu alcance de mercado e potencialmente aumentando as suas taxas de sucesso e lucratividade. Esse tipo de financiamento apoia, não apenas a busca pela justiça, mas também o crescimento e a sustentabilidade do próprio escritório.

Além disso, o financiamento de litígios introduz uma camada de disciplina financeira e perspicácia jurídica no processo de litígio, pois os financiadores trazem a sua própria expertise e habilidades analíticas para avaliar os méritos das reivindicações.

Em última análise, o financiamento de litígios não se limita a fornecer recursos financeiros; trata-se de capacitar escritórios de advocacia e empresas a buscar estrategicamente seus direitos legais. Ao compensar riscos e possibilitar uma busca mais ativa em suas reivindicações, o financiamento de litígios ajuda a nivelar o campo de jogo, garantindo que todos os escritórios e empresas tenham acesso aos recursos que apoiam seu sucesso e saúde financeira a longo prazo.

[1] Disponível em: https://omnibridgeway.com/litigation-finance. Acesso em: 30/05/2024.

[2] Modalidade de empréstimo em que não há a exigência de garantias.

[3] Disponível em: https://omnibridgeway.com/litigation-finance. Acesso em: 30/05/2024.

[4] Idem.

[5]Disponível em: https://omnibridgeway.com/insights/blog/blog-posts/blog-details/global/2023/02/22/how-corporate-legal-departments-can-generate-revenue-with-legal-finance. Acesso em: 31/05/2024.

[6] Disponível em: https://iveybusinessjournal.com/unlocking-value-in-commercial-disputes/. Acesso em: 31/05/2024.

[7] Disponível em: https://omnibridgeway.com/insights/blog/blog-posts/blog-details/global/2024/05/21/the-in-house-view—-litigation-funding-and-corporate-insolvency-what-in-house-counsel-need-to-know/. Acesso em: 29/05/2024.

[8] Id.

[9] Disponível em: https://omnibridgeway.com/litigation-finance. Acesso em: 31/05/2024.

[10] Id.

Eric Moura. LLM in Global Business Law pela Columbia Law School. Consultor na Omni Bridgeway. E-mail: emoura@omnibridgeway.com

Fernando de Magalhães Furlan. Doutor pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne). Professor do Centro Universitário do Planalto Central (UNICEPLAC). E-mail: fernandomfurlan@gmail.com.

Fernando de Magalhães Furlan

O mundo dos negócios, como deve ser, é extremamente dinâmico e busca sempre inovadoras soluções.

Marketing multinível

O marketing multinível (MM), ou marketing de rede, é um desses novos modelos de vendas em que um distribuidor/revendedor recebe uma participação nos lucros obtidos por ele e por sua rede de distribuidores/revendedores a jusante. Assim, os ganhos podem vir de vendas diretas e/ou do recrutamento de novos distribuidores/revendedores.

O modelo de marketing multinível foi criado em 1941, por Carl Rehnborg, nos Estados Unidos da América e hoje está amplamente difundido no mundo e no Brasil. De acordo com a Associação Brasileira de Empresas de Vendas Diretas (ABEVD)[1], em 2022, foram comercializados produtos e serviços por venda direta no país, que geraram um volume de negócios de R$ 45 bilhões. A força de vendas no Brasil tem cerca de 3,5 milhões de empreendedores, que atuam como revendedores diretos das empresas, seja em modelo de marketing multinível ou mononível[2].

As ações de marketing de uma empresa são de inúmeros tipos, como, por exemplo, a promoção de vendas. Ladeira e Santini nos ensinam que uma promoção de venda é:

“Uma técnica de marketing que (…) pode ser entendida como um agregado de técnicas que almeja aumentar a performance em vendas pela geração de incentivos adicionais no consumo, usando uma perspectiva de curto prazo e imediata, dentro de um período predeterminado, promovendo maior velocidade e maior volume na compra de bens, afetando diretamente diferentes públicos”[3].

E acrescentam:

“Observando esse conceito, podemos identificar sete etapas importantes no mecanismo de execução de uma técnica de promoção de vendas: (a) incentivos adicionais, (b) perspectiva de curto prazo, (c) imediatismo, (d) período predeterminado, (e) maior velocidade, (f) maior volume, (g) diferentes públicos e (h) aumento da performance”[4].

A promoção de vendas está inserida dentro das estratégias de merchandising, que dizem respeito às ações de curto e longo prazo, que têm como objetivo estabelecer uma identidade entre a marca e os consumidores[5].

Estímulos de curto prazo das estratégias de merchandising podem ser potencializados pelo uso de promoções. As promoções de vendas agem em um período de curto prazo, estimulando os clientes a consumirem imediatamente e sinalizam, dentro das estratégias de merchandising, que algo pode ser consumido rapidamente, com uma vantagem no ato da compra. Essa vantagem pode ser um desconto; o direito a cupom para concorrer a um bem de valor no final da promoção; um brinde etc.

Aqui, portanto, é necessário fazer uma distinção entre a promoção de vendas, definida pela doutrina e no contexto de uma ação de merchandising, ou seja, de curto prazo, temporária, com período predeterminado; e a promoção de vendas enquanto esforço contínuo de fomento às vendas, perene, constante, que envolve muito mais do que uma breve exposição/demonstração de produtos em pontos de venda, mas um conjunto de ações contínuas, que objetiva não somente o incremento das vendas, mas a boa e adequada informação ao distribuidor e ao consumidor, a boa gestão empresarial, dentre outros.

Universidades Corporativas Abertas (UCs)

O conceito de Universidade Corporativa (UC)[6], ferramenta de desenvolvimento profissional, responsável por criar e reproduzir conhecimento nas organizações e outros ambientes corporativos e profissionais. O principal objetivo de uma universidade corporativa é aprimorar os profissionais para promover o crescimento deles, dos negócios e da organização. A empresa aplica uma série de treinamentos e técnicas para desenvolver habilidades e comportamentos dos colaboradores.

Alguns projetos de universidade corporativa atingem tamanho sucesso que acabam se transformando em verdadeiras escolas de negócios, abertas ao público interessado em geral.

Para Ribeiro[7], o apoio que a área de treinamento ou UC pode prestar aos profissionais envolvidos é relevante. Palestras sobre cenários e perspectivas dos negócios e da economia; cursos sobre desenvolvimento de novos produtos, embalagens e canais de distribuição; treinamento em técnicas de gestão de centros de distribuição, gestão da cadeia de suprimentos (supply chain management) e varejo, marketing e logística são alguns exemplos com resultados diretos na performance dos profissionais e das empresas.

Fomento ao empreendedorismo

De acordo com Oliveira[8], há alguns fatores externos e, portanto, geralmente não controláveis, que podem apresentar determinado nível de influência – forte ou fraca, positiva ou negativa, de longa, média ou curta duração – no processo de desenvolvimento do empreendedorismo.

Entre eles estão os incentivos que facilitam o empreendedorismo, pois o empreendedor fica livre de uma série de problemas provocados pelos governos (burocracia, tributos elevados etc.). Infelizmente, esses incentivos são temporários e, algumas vezes, direcionados a determinados produtos e serviços, gerando uma série de dúvidas quanto ao futuro do empreendimento.

Desde logo é importante lembrar que a Livre Iniciativa, que nada mais é do que o empreendedorismo, ou a disposição de implementar novos negócios, é fundamento da República, consoante o artigo 1º da Constituição Federal, além de fundamento da Ordem Econômica, de acordo com o artigo 170, caput.

Além disso, o artigo 170, inciso IX estipula como princípio geral da atividade econômica o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Liberdade econômica

A chamada Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874, de 2019) instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelecendo garantias de livre mercado aos empreendedores nacionais.

Nela, especificamente em seu artigo 2º, estão listados princípios que a norteiam: (i) a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas; (ii) a boa-fé do particular perante o poder público; (iii) a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e (iv) o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.

Adiante, em seu artigo 3º, a lei dispõe sobre os direitos de liberdade econômica, isto é, direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do país (…), dos quais destacamos:

(…)

III – definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda;

(…)

V – gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário;

VI – desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos;

O artigo 4º trata das Garantias de Livre Iniciativa, estabelecendo ser dever da Administração Pública, entre outros, (…) evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente: (…) IV – redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco; V – aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios; e (…) VII – introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas.

Por fim, o inciso IV, do artigo 3º da Lei, que estipula ser direito das empresas “desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado (…)”.

Decisões administrativas do Poder Executivo, suas interpretações, regulamentos e normativas devem estar atualizados e conseguir acompanhar o desenvolvimento tecnológico, fórmulas inovadoras, técnicas de última geração em performance, gestão/administração de negócios, enfim, uma miríade de ferramentas de desenvolvimento e atualização profissionais.

Afinal, como nos ensinam Anderle e Melo[9], “as mudanças do mercado e as exigências do mundo contemporâneo requerem modelos de negócios cada vez mais inovadores (…)”. Como reflexo jurídico dessa nova economia, os contribuintes diversificaram rapidamente as suas formas de organização produtivas e empresariais. Essas novas concepções de organização desenvolvidas pelas sociedades empresariais oferecem um desafio perene ao Direito e aos seus intérpretes para que ele possa se adaptar a esses novos métodos de estruturação.

Ao mesmo tempo em que a Constituição Federal indica predileção pela liberdade de organização (CF/88, art. 170, caput), permitindo que o empreendedor tenha autonomia para decidir, explorar sua atividade de forma efetiva e, consequentemente, se subordinar aos regimes jurídicos que recaem sobre essa opção, instaura-se no cenário jurisprudencial incertezas sobre a licitude dos meios adotados para a reorganização operacional e societária das empresas, em especial pela oposição dos legítimos interesses de economia fiscal dos contribuintes, de um lado, e dos interesses arrecadatórios da Fazenda Pública, de outro.

[1] Disponível em: https://www.abevd.org.br/dados-e-informacoes/. Acesso em: 23/01/2024.

[2] No marketing mononível os ganhos estão relacionados, exclusivamente, à venda dos produtos oferecidos.

[3] LADEIRA, Wagner et SANTINI, Fernando. Merchandising e promoção de vendas: como os conceitos modernos estão sendo aplicados no varejo físico e na Internet. São Paulo: Atlas, 2018, p. 85.

[4] Idem.

[5] Ibidem, p. 3.

[6] UC ou Universidade corporativa é uma instituição empresarial que faz parte da estratégia da área de Treinamento & Desenvolvimento das organizações. Ela converge a agenda de treinamentos e a formação contínua de todos os colaboradores aos interesses e objetivos estratégicos da empresa.

[7] RIBEIRO, Antonio de Lima. Gestão de Treinamento de pessoas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 17.

[8] OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças de. Empreendedorismo: vocação, capacitação e atuação direcionadas para o plano de negócios. São Paulo: Atlas, 2014, p.

[9] ANDERLE, Ricardo et al. Planejamento tributário na segregação de atividades. Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.ibet.com.br/wp-content/uploads/2023/06/Ricardo-Anderle-e-Naiara-Melo.pdf. Acesso em: 29/01/2024.

FERNANDO DE MAGALHÃES FURLAN. Antigo Secretario-Executivo do Ministério do Desenvolvi mento, Industria e Comercio Exterior (MDIC) e assessor especial da CAMEX. Foi presidente do Conselho de Administração do BNDES e da BNDESPAR. Foi presidente, conselheiro e procurador-geral do CADE. Foi também diretor do Departamento de Defesa Comercial (DECOM) e chefe de gabinete do ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Foi membro do Conselho de Administração da FINAME/BNDES. Atualmente e membro do grupo de especialistas do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL e consultor ad hoc de projetos de defesa da concorrência das Nações Unidas (UNCTAD). É professor de direito em Brasília e atua, como professor ou pesquisador, em universidades e institutos no Brasil e no exterior. É consultor externo ou membro não-governamental de organizações e institutos brasileiros e estrangeiros e consultorias. Graduado em Administração pela UDESC/ESAG e em Direito pela UnB, tem mestrado e doutorado pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne), com pós-doutorado pela Universidade de Macau, China.

Fernando de Magalhães Furlan

O Decreto 11.129 entrou em vigor em 18 de julho de 2022, alterando a regulamentação da Lei nº 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

O Novo Decreto trouxe as seguintes principais alterações à Lei da Empresa Limpa:

1. Dosimetria das multas:

Em relação à dosimetria das multas, foram modificados alguns critérios e alíquotas que determinam precisamente o valor final da penalidade, quais sejam, base de cálculo, circunstâncias agravantes e atenuantes, e limites mínimo e máximo. 

Apesar de a base de cálculo padrão da multa ainda consistir no faturamento bruto da pessoa jurídica no último exercício anterior ao da instauração do PAR, o Novo Decreto inovou ao:

      (I) ampliar as formas de apuração do faturamento, por meio da inclusão da estimativa e da identificação do montante total de recursos recebidos pela pessoa jurídica sem fins lucrativos no referido período; 

      (II) estabelecer que, na hipótese de empresas de um mesmo grupo econômico terem praticado os atos ilícitos previstos na Lei Anticorrupção ou concorrido para a sua prática, a base de cálculo consistirá na soma dos faturamentos brutos de todas as empresas envolvidas; e 

      (III) determinar que, excepcionalmente, caso a pessoa jurídica comprovadamente não tenha tido faturamento no último exercício anterior ao da instauração do PAR, a base de cálculo consistirá no último faturamento bruto apurado pela pessoa jurídica, atualizado até o último dia do exercício anterior ao da instauração do PAR (arts. 20 e 21).

Quanto às circunstâncias agravantes e atenuantes aplicáveis ao cálculo da multa após o estabelecimento da respectiva base de cálculo, o Novo Decreto não só alterou determinadas hipóteses de incidência, como também modificou, ainda que pouco, a quase totalidade das respectivas alíquotas aplicáveis ao cálculo sob análise (artigos 22 e 23).

Por exemplo, o decreto aumentou de 4% para 5% o fator de redução da multa, no caso de a empresa possuir um programa de integridade efetivo. Confira:

“Art. 23.  Do resultado da soma dos fatores previstos no art. 22 serão subtraídos os valores correspondentes        aos seguintes percentuais da base de cálculo:

      V – Até cinco por cento no caso de comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de       integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo V”.

Essa medida busca incentivar as empresas e instituições a adotarem reais medidas de aprimoramento de seus programas de integridade. Para isso, o novo decreto agora traz detalhamento maior de alguns parâmetros para avaliar a efetividade de tais programas.

Por exemplo: a necessidade de realizar diligências apropriadas para contratar e supervisionar terceiros, agora com a menção expressa a despachantes, consultores e representantes comerciais, que deverão ter verificações prévias nos chamados background checks e poderão responsabilizar a empresa pela Lei Anticorrupção, caso pratiquem atos de corrupção, agindo em seu interesse ou benefício.

Com relação à dosimetria da multa prevista no art. 6º, I, da Lei Anticorrupção, o decreto 11.129 trouxe modificações expressivas em relação à norma anterior (Decreto 8.420/15). O primeiro destaque é o da inserção de um novo fator para o cálculo da multa, o da existência de concurso de atos lesivos. A regulamentação anterior não era clara quanto a essa hipótese, o que proporcionava insegurança jurídica. Doravante, quando a prática de mais de um ato lesivo estiver sendo objeto de um processo administrativo de responsabilização, haverá a imposição de multa de até 4% sobre o faturamento bruto da empresa, vejamos (art. 22, I, do Decreto 11.129/2023):

“Art. 22.  O cálculo da multa se inicia com a soma dos valores correspondentes aos seguintes percentuais da base de cálculo:

I – Até quatro por cento, havendo concurso dos atos lesivos;“

2. Acordos de Leniência:

Os preceitos sobre a celebração de acordos de leniência também foram objeto de modificações significativas. Em vez de exigir o reconhecimento de participação da empresa signatária na infração, como previa o decreto 8.420/15, o decreto 11.129/22 permite a mera admissão da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica pelo ato lesivo à Administração Pública.

Também foi incluída previsão de que, para a assinatura do acordo de leniência, deve haver a reparação integral da parcela incontroversa do dano causado e a perda/devolução dos valores correspondentes ao acréscimo patrimonial indevido ou ao enriquecimento ilícito.

Outra novidade consiste na previsão de que a assinatura de memorando de entendimentos seria causa interruptiva do prazo prescricional de 5 anos previsto na lei 12.846. Tal previsão, contudo, pode ser alvo de questionamentos futuros, pois essa hipótese não está prevista na lei como causa interruptiva da prescrição.

Além disso, eventuais infrações à Lei da Empresa Limpa, que também representem violação administrativa à Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) ou a outras normas de licitações e contratos da administração pública, serão julgadas em conjunto em um mesmo processo.

O novo decreto também confere algumas proteções ao proponente do acordo de leniência, como por exemplo, o sigilo da negociação.

3. Cálculo da vantagem auferida:

O decreto também prevê, em seu art. 26, três novas possibilidades para se calcular a vantagem auferida ou pretendida para fins de multa ou acordo:

“Art. 26.  O valor da vantagem auferida ou pretendida corresponde ao equivalente monetário do produto do ilícito, assim entendido como os ganhos ou os proveitos obtidos ou pretendidos pela pessoa jurídica em decorrência direta ou indireta da prática do ato lesivo.

§ 1º  O valor da vantagem auferida ou pretendida poderá ser estimado mediante a aplicação, conforme o caso, das seguintes metodologias:

I – pelo valor total da receita auferida em contrato administrativo e seus aditivos, deduzidos os custos lícitos que a pessoa jurídica comprove serem efetivamente atribuíveis ao objeto contratado, na hipótese de atos lesivos praticados para fins de obtenção e execução dos respectivos contratos;

II – pelo valor total de despesas ou custos evitados, inclusive os de natureza tributária ou regulatória, e que seriam imputáveis à pessoa jurídica caso não houvesse sido praticado o ato lesivo pela pessoa jurídica infratora; ou

III – pelo valor do lucro adicional auferido pela pessoa jurídica decorrente de ação ou omissão na prática de ato do Poder Público que não ocorreria sem a prática do ato lesivo pela pessoa jurídica infratora”.

4. Contratação de Pessoas Politicamente Expostas – PEPs:

Além de diligências na contratação de terceiros, o novo decreto regulamentador exige que sejam realizadas diligências apropriadas, baseadas em riscos, para contratar e supervisionar as pessoas expostas politicamente (PEPs), ou seja, pessoas que ocupam ou ocuparam, nos últimos cinco anos, cargos de escalão superior ou funções públicas proeminentes, seus familiares, estreitos colaboradores e pessoas jurídicas das quais participem.

Fernando de Magalhães Furlan. Antigo Secretario-Executivo do Ministerio do Desenvolvi mento, Industria e Comercio Exterior (MDIC) e assessor especial da CAMEX. Foi presidente do Conselho de Administracao do BNDES e da BNDESPAR. Foi presidente, conselheiro e procurador-geral do CADE. Foi também diretor do Departamento de Defesa Comercial (DECOM) e chefe de gabinete do ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Foi membro do Conselho de Administração da FINAME/BNDES. Atualmente e membro do grupo de especialistas do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL e consultor ad hoc de projetos de defesa da concorrência das Nações Unidas (UNCTAD). É professor de direito em Brasília e atua, como professor ou pesquisador, em universidades e institutos no Brasil e no exterior. É consultor externo ou membro não-governamental de organizações e institutos brasileiros e estrangeiros e consultorias. Graduado em Administração pela UDESC/ESAG e em Direito pela UnB, tem mestrado e doutorado pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne), com pós-doutorado pela Universidade de Macau, China.

Fernando de Magalhães Furlan

Ao longo dos anos, tem sido prática comercial reiterada das agências de publicidade o desvirtuamento da competição por projetos de produção audiovisual (filmes publicitários), dentro de campanhas publicitárias, ao oferecerem tais serviços por meio de produtoras próprias, relacionadas ou parceiras, utilizando informações privilegiadas.

Além disso, o mercado de serviços de publicidade é altamente concentrado no Brasil, denotando posição dominante da parte de meia dúzia de mega agências, que, utilizando a sua influência econômica, desviam projetos de produção audiovisual para produtoras parceiras, fechando assim o mercado para as produtoras independentes.

Tal conduta das agências pode, potencialmente, caracterizar o chamado tying (venda casada, isto é, condicionar a venda de produto/serviço à aquisição de outro) ou o bundling (estratégia de venda de vários produtos ou serviços em conjunto, com supostos benefícios de aquisição para o cliente, em termos de preço e/ou funcionalidade)[1]. Além disso, essa atitude das agências de publicidade denota comportamento antiético[2], além de contrário à ordem econômica e à livre concorrência.

Além do tying (venda casa) e bundling[3] (venda em pacote), que se caracterizam por condutas unilaterais, o comportamento das grandes agências de publicidade também pode configurar condutas concertadas como o bid-rigging
(licitação fraudulenta) e a fixação de preços[4].

Aliás, a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça (DoJ) dos Estados Unidos da América investigou, durante os anos de 2016 e 2018, as agências de publicidade daquele país sobre o uso de unidades de produção internas para a manipulação de licitações e fixação de preços, chamando a atenção para práticas há muito reclamadas por produtoras independentes e estúdios de efeitos/produções visuais.

O DoJ investigou se as agências de publicidade distorcem o processo de licitação privada, utilizando informação privilegiada[5], em favor de suas próprias unidades de produção interna, forçando empresas independentes de produção e pós-produção a aumentar os seus preços e, consequentemente, perder a competição/licitação privada.

Nos Estados Unidos, aliás, a questão das unidades de produção interna e as práticas anticompetitivas é algo que a Associação de Editores de Criação Independentes – AICE (Association of Independent Creative Editors), por exemplo, vem trabalhando há algum tempo. Em 2014, a AICE emitiu uma declaração oficial destacando as preocupações com questões de transparência, neutralidade e a prática de “verificar licitações”, isto é, “convidar empresas independentes a fazer propostas irrealistas, um processo que pode custar a essas empresas milhares de dólares de uma só vez, simplesmente para fazer aumentar os números em um campo que eles não podem ganhar”[6].

A investigação esteve focada no mercado estadunidense, mas também chamou a atenção para a tensão mais ampla entre unidades de produção internas e fornecedores independentes em mercados ao redor do mundo.

Em Londres, a Associação dos Produtores de Publicidade (Advertising Producers’ Association – APA) respondeu à revelação com um memorando aos seus membros. A declaração diz que a APA defende que seus membros não façam licitações (processos seletivos) contra produtoras independentes e que os clientes sejam mais questionadores, exigindo transparência.

A investigação do DoJ, ou de qualquer outra autoridade antitruste, deve também se concentrar em averiguar se o dinheiro dos clientes (anunciantes) está sendo efetivamente gasto da maneira a mais robusta e rigorosa possível, com os melhores talentos disponíveis, a fim de entregar o melhor resultado; ou se, ao contrário, é mera solução conveniente, para suportar um fluxo previsível e confortável de receita para as agências.

A questão, portanto, vai além da manipulação de licitações privadas para o fornecimento de serviços de audiovisual, por exemplo, favorecendo produtoras internas/associadas das próprias agências de publicidade. Pois, ao cortarem o orçamento automaticamente, as unidades de produção internas das agências não estão dando aos clientes acesso aos melhores talentos e maior valor ao seu dinheiro. Pelo contrário, estão se apropriando de um bem-estar que deveria ser do anunciante/cliente (consumidor).

Apesar de a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos Estados Unidos haver arquivado/encerrado a investigação[7] de 2 anos sobre possível fraude a licitações e fixação de preços, de parte das agências de publicidade, para favorecerem unidades de produção internas, merece ser ressaltado que permanece em aberto investigação do Federal Bureau of Investigation – FBI sobre transparência entre anunciantes e agências de compra de mídia[8].

Em 10 de outubro de 2018, a Associação de Anunciantes Nacionais (ANA) notificou os seus membros de que o FBI lhe havia solicitado que informasse a seus membros sobre a investigação e pedisse que cooperassem, caso eles acreditassem que pudessem ter sido fraudados por suas agências de publicidade. Assim, o tema continua sob investigação, agora criminal, por parte das autoridades estadunidenses.

Além disso, o enforcement das autoridades antitruste estadunidenses, em relação ao setor publicidade, continua firme. Recentemente, em abril de 2022, a Comissão Federal de Comércio (Federal Trade Commission – FTC) e a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos EUA (DoJ) realizaram outra fase de sua “turnê de audição” (listening tour), com foco na indústria de mídia e entretenimento. Como nos fóruns anteriores, a FTC e o DOJ promoveram a discussão para permitir que participantes menores do mercado – como artistas, criadores de conteúdo, jornalistas e o público em geral – expressassem as suas opiniões sobre os efeitos da consolidação na indústria de mídia e entretenimento.

A presidente da FTC, Lina Khan, abriu o fórum destacando as mudanças significativas do mercado na indústria de mídia e entretenimento na última década. Kahn observou uma quantidade significativa de consolidação vertical entre empresas nos últimos anos e expressou preocupação de que, atualmente, apenas um punhado de empresas controla a maior parte da cadeia de suprimentos de entretenimento.

Essas mudanças levaram a uma preocupação semelhante por parte dos observadores e estudiosos da indústria da publicidade, de que essas entidades integradas exerceriam o seu poder de mercado contra criadores de conteúdo e limitariam a diversidade de conteúdo que chegaria aos consumidores. Em suma, Kahn alertou que a consolidação descontrolada na indústria de mídia e entretenimento pode permitir “poder descomunal sobre como a informação é distribuída” afetando, em suas palavras, o “sangue vital” da democracia.

Ao que se vê, a FTC e o DOJ estão perfeitamente sintonizados em relação ao impacto da consolidação na indústria de mídia e entretenimento nas condições econômicas[9].

Vejamos, por exemplo a “Nota de Esclarecimento”[10] da Associação dos Produtores Comerciais Independentes – AICP, dos Estados Unidos da América, sobre a operação de unidades de produção e pós-produção internas de muitas holdings e agências de publicidade, que geralmente são listadas sob nomes não relacionados. A AICP criou uma lista de unidades internas de agências conhecidas para referência de suas associadas e as aconselha a verificar a lista ao considerar uma solicitação de licitação de uma agência para determinar se está licitando contra uma empresa independente ou uma agência e/ou entidade pertencente a uma holding.

No Brasil,por meio da Nota Técnica nº 11/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE, no Processo Administrativo nº 08012.008602/2005-09, a Superintendência Geral do CADE assim se manifestou, em sua “Avaliação final” dos efeitos anticompetitivos (item 2.1.10.4) sobre conduta concertada e fixação de preços da parte das agências de publicidade e do Conselho Executivo de Normas-Padrão (CENP):

“Parágrafo 461. Foram analisadas também as condutas de fixação de porcentagem uniforme da comissão de veiculação, o desconto padrão de agência, e de fixação de limites para o repasse de parte do desconto padrão de agência aos anunciantes. Concluiu-se que as condutas também são potencialmente anticompetitivas, já que excluem a possibilidade de concorrência por preços entre as agências, induzindo à uniformização de práticas comerciais e vedando ao consumidor dos serviços publicitários a possibilidade de optar por veicular publicidade com preços mais baixos”.

O próprio Conselho Executivo das Normas-Padrão (CENP), isto é, o fórum de autorregulação do mercado publicitário no Brasil, assim se posicionou, por meio da Comunicação Normativa No. 016, de setembro de 2010, sobre a Certificação de Agências de Publicidade, em seu artigo 6º:

“O CENP não certificará, por considerar atividades incompatíveis com as de Agência de Publicidade, as pessoas jurídicas que tenham em seu contrato social, ou não o tendo, comprovadamente, exerçam atividades de comércio de qualquer natureza, representação de Veículos de Comunicação, locação de espaço publicitário, produção de audiovisual ou material gráfico, comércio de brindes, editoração, pesquisa de mercado, pesquisa de opinião, consultoria empresarial, marketing político, licenciamento de marcas e patentes, captação de recursos, impressão gráfica, desenvolvimento de sistemas, cursos, palestras, treinamento, montagem de feiras e estandes, locação de mão de obra e tudo o que se relacionar a atividade de indústria e comércio de bens e serviços;” (grifos).

Ou seja, o próprio ente autorregulador dos serviços publicitários no país considera a produção audiovisual incompatível com as atividades de uma agência de publicidade. Isto é a produção audiovisual deve, obrigatoriamente, ser terceirizada/subcontratada por empresa independente, não relacionada à agência.

Ao agir de outra maneira, as agências de publicidade no país estão potencialmente praticando condutas ilícitas, nefastas à concorrência, fazendo incidir as hipóteses previstas no art. 36, caput, da Lei 12.529/11, seus incisos, parágrafos e alíneas, conforme abaixo:

– Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; e

– Exercer de forma abusiva posição dominante.

Além disso, podem configurar as seguintes hipóteses previstas no § 3º do artigo 36, da LDC, sem prejuízo de outras:

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

1. os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação (…);

II – Promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VIII – Regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar (…) a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; e XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem.

[1] “A consensus has emerged that a necessary condition for anticompetitive harm arising from allegedly exclusionary agreements is that the contracts foreclose rivals from a share of distribution sufficient to achieve minimum efficient scale (“MES”). This foreclosure concern is inextricably intertwined with the RRC paradigm and is applied by courts and agencies in cases involving allegedly exclusionary agreements of all kinds, including exclusive dealings, market share discounts, shelf space share agreements, category management arrangements, refusals to deal, tying, and bundling (…)”. RRC theories require an analytical link to be established between the allegedly exclusionary agreement and the MES of production. Joshua D. Wright, Moving Beyond Naïve Foreclosure Analysis, 19 GEO. MASON L. REV. 1163, 1163–64 (2012).

[2] CENP – Fórum de Autorregulação do Mercado Publicitário. Comunicação Normativa No. 016 (set/2010). Certificação de Agências de Publicidade (Objeto Social):  (…) “Art. 6º – O CENP não certificará, por considerar atividades incompatíveis com as de Agência de Publicidade, as pessoas jurídicas que tenham em seu contrato social, ou não o tendo, comprovadamente, exerçam atividades de comércio de qualquer natureza, representação de Veículos de Comunicação, locação de espaço publicitário, produção de audiovisual ou material gráfico, comércio de brindes, editoração, pesquisa de mercado, pesquisa de opinião, consultoria empresarial, marketing político, licenciamento de marcas e patentes, captação de recursos, impressão gráfica, desenvolvimento de sistemas, cursos, palestras, treinamento, montagem de feiras e estandes, locação de mão de obra e tudo o que se relacionar a atividade de indústria e comércio de bens e serviços; (…)”. (Grifos).

[3] Venda de diferentes itens (bens ou serviços) em conjunto, como um pacote.

[4] WRIGHT, Joshua – Simple but Wrong or Complex but More Accurate? The Case for an Exclusive Dealing-Based Approach to Evaluating Loyalty Discounts. Bates White 10th Annual Antitrust Conference. Washington, DC 3 June 2013 -https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/simple-wrong-or-complex-moreaccurate-case-exclusive-dealing-based-approach-evaluating-loyalty/130603bateswhite.pdf “Improving foreclosure analysis to align more closely with the raising rivals’ cost framework and thereby to focus more intensely upon the ultimate competitive effects of the contracts at issue would significantly improve the existing legal framework. For example, I have suggested elsewhere that measuring the foreclosure attributable to the defendant’s conduct in loyalty discount cases – and all cases alleging contracts create market power via the raising rivals’ cost mechanism – should require a “counterfactual” analysis of the degree of foreclosure without the contracts in question”.

[5] Limites orçamentários do cliente contratante dos serviços, interesses estratégicos dos clientes etc.

[6] Disponível em: https://www.lbbonline.com/news/us-probe-into-agency-in-house-production-bid-rigging-sends-shockwaves-round-industry. Acesso em: 31/07/2023.

[7] Disponível em: https://www.clubedecriacao.com.br/ultimas/departamento-de-justica-dos-eua/. Acesso em: 10/07/2023.

[8] Disponível em: https://www.adotat.com/2018/11/fbi-initiates-media-buy-fraud-investigation/. Acesso em: 10/07/2023.

[9] Disponível em: https://www.hklaw.com/en/insights/publications/2022/05/media-and-entertainment-industry-gets-a-turn-in-doj-ftc-antitrust. Acesso em: 31/07/2023.

[10] Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.aicp.com/assets/editor/Agency_InHouse_List_Final_March2018.pdf. Acesso em: 31/07/2023.

Apresentação

Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.

Os textos para discussão da WebAdvocacy estão disponíveis para leitura na plataforma no link: Textos para Discussão.

Corpo editorial

Editor:

Elvino de Carvalho Mendonça

Conselho editorial:

Amanda Flávio de Oliveira – Doutora em direito

Eduardo Molan Gaban – Doutor em direito

Elvino de Carvalho Mendonça – Doutor em economia

Fernanda Manzano Sayer – Doutora em direito

Fernando de Magalhães Furlan – Doutor em direito

Katia Rocha – Doutora em Engenharia de Produção/Finanças

Luiz Alberto Esteves – Doutor em economia

Márcio de Oliveira Júnior – Doutor em economia

Marco Aurélio Bittencourt – Doutor em economia

Marcos André Mattos de Lima – Mestre em economia 

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça – Doutoranda em direito pelo IDP/DF e mestre em direito pela UNB

Vanessa Vilela Berbel – Doutora em Direito

Ficha catalográfica

As opiniões emitidas nesta publicação são de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, não exprimindo, necessariamente, o ponto de vista da WebAdvocacy – Direito e Economia.

É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas.

Empoderamento social por meio do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC): uma perspectiva das instituições de ensino fundamental do Distrito Federal

Valdeberto Pereira de Souza & Fernando de Magalhães Furlan

RESUMO

Este artigo revisa a literatura jurídica que deu início à participação de instituições filantrópicas na consecução de projetos sociais, por meio de parcerias com o Estado. Analisar-se-á o desenvolvimento das normas jurídicas para esse fim e observar-se-á o crescimento das parcerias entre Governos e OSCs (Organizações da Sociedade Civil), e o próprio crescimento numérico delas. Em tendo havido crescimento, buscar-se-á identificar se esse crescimento possibilitou um empoderamento social dos sujeitos alcançados, tendo em vista que tais instituições desenvolvem os seus projetos principalmente nas áreas de saúde, educação, assistência social e cultura. Este artigo toma como corpus as instituições que desenvolvem projetos na área da educação infantil. Assim, a pesquisa de dados se limitou ao âmbito do Distrito Federal. A pesquisa também buscou identificar se essas instituições estão inseridas em áreas centrais ou periféricas da polis, e se os sujeitos alcançados com a consecução dos objetos definidos pelo Estado e pelas OSCs estão inseridos em áreas de maior ou menor poder aquisitivo, já que que tais sujeitos, em razão de sua situação mais precária, sejam aqueles que mais dependam do apoio do Governo.

ABSTRACTO

Este trabajo de investigación revisa la literatura jurídica que ha dado inicio a la participación de instituciones filantrópicas en la consecución de proyectos sociales por medio de parcerías con el Estado. Se analiza el desarrollo de las normas jurídicas para ese fin y se observa si hubo un crecimiento de las parcerías entre Gobiernos y OSCs (Organizaciones de la Sociedad Civil), y también crecimiento del número de instituciones. Y aun si hubo crecimiento, se busca identificar si ese crecimiento posibilitó un empoderamiento social de los sujetos alcanzados, teniendo en cuenta que tales instituciones desarrollan sus proyectos mayormente en las áreas de salud, educación, asistencia social y cultura. En esta investigación se ha tomado como corpus instituciones que desarrollan proyectos en el área de educación infantil. Se limita la investigación en datos que ocurran en el ámbito del Distrito Federal. También se buscará identificar si tales instituciones están ubicadas en áreas céntricas o periféricas de la polis, y si los sujetos alcanzados con la consecución de los objetos definidos por el Estado y por las OSCs están ubicados en áreas de mayor o de menor poder adquisitivo, ya que se espera que tales sujetos, por falta de recursos suficientes, sean aquellos que más dependan de apoyo del Gobierno.

SUMÁRIO

I INTRODUÇÃO

Esse artigo tem por objetivo estudar como as ações previstas no MROSC (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil) contribuem para o empoderamento social. Tal empoderamento é proporcionado pela internalização de direitos e deveres sociais que conscientizam os cidadãos na execução de ações que cobrem de seus representantes políticos atitudes para esse fim) em grupos de pessoas que se encontrem em situação de vulnerabilidade social, por meio da aplicação da Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, regulamentada pelo Decreto Federal 8.726, de 27 de abril de 2016, que tratam das parcerias entre o Estado e as Organizações da Sociedade Civil (OSCs). O artigo também busca traçar um perfil do desempenho estatal por meio dessas parcerias, visando ao melhoramento das políticas públicas que tratam da oferta de serviços preponderantes para o desenvolvimento social.

O relacionamento entre o Estado e as OSCs, como se concebe atualmente, acentuou-se a partir da nova concepção do Estado, iniciando-se com a Reforma do Estado (Governo Fernando Henrique Cardoso – 1995). Essa relação, ao longo dos tempos, foi ora criticada, ora exaltada, e, passados quase 30 anos, pode-se ter uma visão holística positiva das parcerias, já que se testemunhou um aumento vertiginoso da relação jurídica do Estado com as organizações da Sociedade Civil (OSCs). As OSCs têm uma importância cada vez maior na execução de projetos, por meio da publicização de serviços públicos[1], que outrora estavam exclusivamente nas mãos do Estado. Isso não quer dizer que o Estado tenha perdido a tutela desses serviços, cujo caráter é público, já que, por serem mantidos pelo Estado, este tem total controle da efetividade dos serviços ofertados à comunidade, por meio dos diversos órgãos de controle estatal (Lei 13.019, de 31 de julho de 2014), e responde de forma solidária pelos possíveis desvios que vierem a ocorrer.   

Este artigo se propõe a fazer uma análise crítica das ações previstas na legislação aplicável, levando em consideração os resultados aferidos pelo próprio Governo e por seus órgãos de controle.

Para a análise sobre o crescimento da relação do Estado com as Organizações da Sociedade Civil, OSCs, como já mencionado, coletar-se-ão dados disponibilizados por órgãos oficiais no Distrito Federal, como a quantidade de OSCs por Região Administrativa do Distrito Federal (RA), em diferentes períodos, pois, tais dados podem mostrar se realmente as áreas mais vulneráveis, ou seja, as que mais dependem de ações governamentais para dirimir desigualdades sociais estão sendo os locais preferidos por essas OSCs, e se houve um aumento no número de instituições que surgiram ao longo dos anos nessas regiões.

Ao analisar a Lei, buscar-se-á identificar os artigos que mais influência exercem no combate à desigualdade social e na melhora crescente das condições necessárias para o desenvolvimento social, aqui entendido como uma forma de empoderamento da sociedade.  Com a publicização de serviços públicos, tornando-os mais acessíveis à comunidade, espera-se um aumento no nível de desenvolvimento daqueles que venham a desfrutar de tais serviços. Dessa maneira, pode-se também traçar um panorama do investimento econômico governamental visando à erradicação de problemas que são verdadeiros entraves para a educação e à saúde, por exemplo.

O artigo foca principalmente em projetos desenvolvidos no Distrito Federal que alcancem a educação básica, mais precisamente a educação infantil e a pré-escola, por meio de parcerias entre o Governo do Distrito Federal e as Organizações da Sociedade Civil aqui instaladas.

De forma particular, o artigo também pretende estudar as Organizações da Sociedade Civil (OSCs), o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC) e a lei que regulamenta o Terceiro Setor como um todo, apontando prós e contras da relação jurídica entre essas instituições e o Estado. Especificamente, identificar na lei e na doutrina a definição de OSC e as consequências dessa definição na sua existência como pessoa jurídica e nas suas finanças, diferenciando-a, devido ao seu caráter legal, de outras pessoas jurídicas com finalidade de lucro. Também tem o artigo o intuito de perceber se a Lei 13019/94 tem alcance majoritariamente nas áreas centrais ou em áreas periféricas, identificar as ações desenvolvidas que causem o empoderamento social, por meio do conhecimento difundido, do objeto executado e o nível de conhecimento adquirido, por meio da execução de tais projetos e o alcance social do MROSC na concepção das entidades filantrópicas – OSCs.

Esse artigo se baseia na seguinte indagação: “como as ações previstas no MROSC (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil) contribuem para o empoderamento social?”.

As ações previstas com a aplicação da lei positivada no MROSC contribuirão para o empoderamento social à medida que cidadãos em situação vulnerável de saúde forem alcançadas por ações de instituições filantrópicas, como um braço alongado do Estado, poupando-lhes recursos e lhes auxiliando na melhoria do acesso à saúde, antes não alcançada sob a gestão exclusiva do Estado. Este é um exemplo de efetividade e eficácia da aplicação da verba pública. As famílias tornar-se-ão empoderadas quando alcançadas por programas de proteção às crianças, como, por exemplo, as creches, administradas por instituições da sociedade civil (OSCs), sem custo para as famílias e com boa qualidade, exigida e fiscalizada pelo Estado, mediante ações previstas com a aplicação do MROSC. Outro exemplo é que as famílias serão empoderadas com as ações previstas no MROSC porque, na maioria esmagadora dos casos, as ações desenvolvidas por instituições filantrópicas ocorrerão em áreas periféricas, ou até mesmo em áreas centrais, e os funcionários contratados para desempenharem as ações de alcance do objeto são, quase sempre, pessoas das próprias comunidades adjacentes a essas ações (programas). São pessoas que não fizeram um concurso público, mas que se sentirão parte do funcionalismo público, participantes do esforço nacional em prol das comunidades mais desassistidas. É o próprio Estado sendo fomentador da criação de empregos e bem-estar social, por meio de atividades desenvolvidas pelas OSCs.

1.1 JUSTIFICATIVA

Este artigo tem como intuito analisar a evolução do Marco Regulatório do Terceiro Setor, após a sua publicação e descortinar a possível influência de tais normas jurídicas no empoderamento dos sujeitos envolvidos, objeto das ações neles previstas.

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 o papel da sociedade civil organizada tem se destacado como apoio ao alcance de resultados almejados pelo Estado, na busca do desenvolvimento da sociedade. A busca por afirmação nesse sentido leva-nos a fazer uma análise sobre o impacto das normas jurídicas que regulam a parceria do Estado com essas organizações civis.

Portanto, o artigo tem a finalidade de fazer uma análise da desenvoltura de tais normas jurídicas no seio social. Identificar se os objetivos almejados por seus precursores, os reformadores do Estado, estão sendo alcançados e o impacto disso para o empoderamento da sociedade.

Este artigo enfoca, sobretudo, as instituições de ensino fundamental do Distrito Federal.

2. EVOLUÇÃO DA PARCERIA DE OSCs COM A PUBLICIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Analisar-se-á, sob um enfoque diacrônico, a importância da participação de instituições filantrópicas da sociedade civil organizada, concomitantemente com o avanço da legislação brasileira, no que tange à execução e desenvolvimento de projetos sociais que transformaram ou transformam essa sociedade (e seus indivíduos) em uma sociedade mais justa e consciente do papel a desempenhar de forma intrínseca, para que essa mesma comunidade se empodere de conhecimentos e meios que a façam avançar e crescer no exercício da plena cidadania.

2.1 Reforma do Estado visando à publicização de serviços públicos

Pode-se definir como marco inicial da valorização participativa do terceiro setor (ONGs) na sociedade brasileira o movimento da reforma do Estado, lançado em 1995, sob a gestão federal do presidente Fernando Henrique Cardoso. Naquele contexto reformista introduziu-se o conceito de publicização, que significa a transferência de serviços não exclusivos do Estado, ligados a diversas áreas, tais como: educação, saúde, cultura, fomento à pesquisa científica, dentre outras, para o setor privado que, embora não estatal, seja mantido em parte ou no todo por recursos públicos (BRESSER PEREIRA, 1999, p. 07).

A percepção da necessidade de ampliação do terceiro setor, que fugisse do totalmente público e do totalmente privado, surge com a concepção de que não é apenas o Estado que pratica altruísmo social e protege o interesse público, senão também organizações privadas e pessoas físicas que atuam em múltiplas áreas, como educação, saúde, assistência social, cultura, lazer, preservação do meio ambiente, dentre outras, e cujo interesse está centrado no bem-estar social, na responsabilidade com o bem público e na implementação de ações que visem ao benefício coletivo. Essas ideias coadunam com a declaração de Frei Caneca: “Uma constituição não é outra coisa, que a ata do pacto social, que fazem entre si os homens, quando se ajuntam e se associam para viverem em reunião ou sociedade” (VILLAR, 2004. p. 106).

Nesse diapasão, o Terceiro Setor surge como instrumento propulsor para que o país tenha esse pacto social amplamente implantado, por meio de parceria estatal (Estado) e sociedade organizada (setor privado). Ou seja, tal instrumento constitui-se em força motriz para que os setores organizados da sociedade civil se mobilizem e atuem em áreas de maior impacto social, mediante atitudes instrumentalizadas em ações voluntárias, que não visem lucros, e que tenham enfoque na erradicação de desigualdades sociais. (BRESSER PEREIRA, 1999, p. 09)

Mediante esse panorama, por meio do Decreto Federal 1.366/95, instituiu-se o Programa Comunidade Solidária, com o objetivo de coordenar as ações governamentais cujo objetivo era o atendimento de parcela da população que não dispunha de recursos suficientes para prover as suas necessidades básicas e, em especial, o combate à pobreza e à fome (Decreto 1.366/95, Art. 1º Caput.).

À posteriori, e ainda com o fim de fortalecer a concepção do Decreto 1.366/95, surge a Lei nº 9.790/1999, que dispõe sobre as chamadas OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), como entidades privadas de interesse público, e instituiu o termo de parceria a ser firma com o Poder Público (Estado, em qualquer de suas esferas). A Lei definiu também que seria o Ministério da Justiça que concederia esse título (OSCIP) às instituições que se encaixassem nas qualificações exigidas. Logo após, em 2011, surge o decreto federal que altera o referido dispositivo, instituindo o “Edital de Concurso de Projetos” pelo órgão estatal parceiro para a “obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria, com o meio obrigatório para a seleção da OSCIP, com o intuito de firmar termo de parceria”. (BRASIL, Decreto nº 3.100/99, Art. 8º, caput)

Contudo, podemos assegurar que a relação entre Organização da Sociedade Civil e poder público aperfeiçoou-se com o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, publicado em 2014, com a Lei 13019/2014. Essa lei, regulamentada pelo Decreto 8.726/2016, é o instrumento que rege atualmente a parceria entre Estado e as OSCs no que tange a serviços públicos estatais que visam à melhoria, crescimento e qualidade total nos serviços públicos ofertados à sociedade civil. Como previa Bresser Pereira (BRESSER PEREIRA, 1999):

Dentro do contexto da Reforma Gerencial de 1995, a gestão pela qualidade total ganhou vida nova. As diferenças eram claras: enquanto a administração privada é uma atividade econômica controlada pelo mercado, a administração pública é um empreendimento político, controlado politicamente. Na empresa privada, o sucesso significa lucros; na organização pública, significa o interesse público. É possível transferir os instrumentos de gerenciamento privado para o setor público, mas de forma limitada. Pode-se descentralizar, controlar por resultados, incentivar a competição administrada, colocar o foco no cliente, mas a descentralização envolve o controle democrático, os resultados desejados devem ser decididos politicamente, quase-mercados não são mercados, o cliente não é apenas cliente, mas um cliente-cidadão revestido de poderes que vão além dos direitos do cliente ou do consumidor. Com a explicitação dessas diferenças e o aumento da autonomia e da responsabilização que os dirigentes estão assumindo no âmbito da reforma, o controle de qualidade na administração pública ganhou legitimidade e tornou-se a estratégia gerencial oficial para a implementação da reforma. (BRESSER PEREIRA).

Esse modelo de parceria entre o Estado e a sociedade civil organizada teria o “Contrato de Gestão” (atualmente chamado de “Termo de Colaboração”, pela Lei 13.019/2014) como meio de fiscalizar as práticas administrativas das OSCs. Nas palavras de Violín (2006, p. 200): “por meio do contrato de gestão, o núcleo estratégico define os objetivos das entidades executoras e os respectivos indicadores de desempenho, e garante a essas entidades os meios humanos, materiais e financeiros para sua execução”. Dessa forma, o Estado continua como o grande fomentador da oferta desses serviços, apenas não seria mais o executor, embora mantenha sob seu controle a qualidade das ações das OSCs, por meio dos órgãos estatais de controle. (FERREIRA, 2017, p. 138)

O antigo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE, 1997) cita ainda outras vantagens das parcerias:

Do ponto de vista da gestão de recursos, as Organizações Sociais não estão sujeitas às normas que regulam a gestão de recursos humanos, orçamento e finanças, compras e contratos na Administração Pública. Com isso, há um significativo ganho de agilidade e qualidade na seleção, contratação, manutenção e desligamento de funcionários, que, enquanto celetistas, estão sujeitos a plano de cargos e salários e regulamento próprio de cada Organização Social (Cadernos do MARE, Cad. 2, p. 15, 1997). Verifica-se também nas Organizações Sociais um expressivo ganho de agilidade e qualidade nas aquisições de bens e serviços, uma vez que seu regulamento de compras e contratos não se sujeita ao disposto na Lei nº 8.666 e ao SIASG. (Cadernos do MARE, Cad. 2, p. 16, 1997). Do ponto de vista da gestão orçamentária e financeira as vantagens do modelo organizações sociais são significativas: os recursos consignados no Orçamento Geral da União para execução do contrato de gestão com as Organizações Sociais constituem receita própria da Organização Social, cuja alocação e execução não se sujeitam aos ditames da execução orçamentária, financeira e contábil governamentais operados no âmbito do SIAFI e sua legislação pertinente; sujeitam-se a regulamento e processos próprios (Cadernos do MARE, Cad. 2, p. 16, 1997). No que se refere à gestão organizacional em geral, a vantagem evidente do modelo Organizações Sociais é o estabelecimento de mecanismos de controle finalísticos, ao invés de meramente processualísticos, como no caso da Administração Pública (Cadernos do MARE, Cad. 2, p. 16, 1997).

Com relação a esses pontos, quando da efetivação da reforma do Estado, sobretudo nos governos FHC, surgiram muitas críticas. Para Lúcia Cortes da Costa, a flexibilização da administração pública é importante para acabar com a burocracia e hierarquia, contudo, “sem um plano de carreira e sem a devida revalorização do servidor público, não há como criar uma cultura gerencial qualitativamente melhor” (COSTA, 1998, p. 191).

Segundo Lustosa da Costa (2010), faltou ao governo discutir melhor as funções do Estado, as políticas necessárias, a relação que deveria se estabelecer entre Estado e sociedade, assim como o modelo de gestão pretendido para a coisa pública. O que se observa é que houve uma discussão intensa sobre a função pública, esquecendo-se desses outros fatores importantes, o que tornou a reforma ainda mais polêmica, segundo os mais críticos. Tal linha de pensamento fica clara nas asserções de Lustosa da Costa:

Na verdade, foi o governo que, ao propor as modificações na Constituição e na legislação ordinária, conferiu excessiva ênfase ao problema do servidor público. Isso não quer dizer que a questão da estabilidade e de outras garantias não seja importante e não deva ser debatida pelo Congresso Nacional e por toda a sociedade nele representada. Continua sendo necessário clarificar de uma vez por todas as relações contratuais que o Estado deve manter com as diferentes categorias de servidores. Só assim será possível estabelecer um criterioso e arrojado programa de valorização da função pública. Mas, se a questão fosse apenas demitir funcionários, o governo teria à sua disposição uma série de mecanismos que lhe permitiriam atingir esse propósito, sem a necessidade de gerar tanta controvérsia. […] Entretanto, ao contrário do que foi feito, um programa de reforma do Estado deveria começar pela discussão das grandes missões do Estado moderno, de sorte a precisar o alcance de sua ação legítima. É identificando e definindo as políticas públicas e as esferas de governo que devem implementá-las que o agente modernizador pode estabelecer objetivos em termos de desestatização, democratização e flexibilização. […] Só depois dessas definições é que se deveria ter começado a discutir a função pública. Sabendo-se quais são as atividades típicas de governo, as políticas a implementar e as formas de geri-las, tornar-se-ia possível configurar os diferentes tipos de relações contratuais que o Estado deve manter com os seus servidores e empregados (LUSTOSA DA COSTA, 2010, p.175-176).

Outro ponto em questão é que, para Lustosa da Costa, o entendimento dos reformadores partia da premissa de que “com uma estrutura menor, com menor gasto de recursos, é possível realizar as mesmas funções, o mesmo número de atividades, e aí se incluem as fusões e incorporações, os cortes de pessoal, enxugamento de estruturas” (LUSTOSA DA COSTA, 2010, p. 177). Contudo, na visão do autor, esse era um pensamento equivocado, já que deixava de lado o verdadeiro foco que deveria ser a elevação da qualidade dos serviços públicos prestados, em detrimento de oferecer o serviço só pensando na redução de gastos.

Contudo, o que não é observado pelos críticos, é que esse novo Estado, pós-reforma, foi concebido por uma estrutura técnica racional, o que o tornou mais ágil no desempenho de suas funções e mais eficaz em face das novas necessidades advindas da reordenação política e econômica do mundo contemporâneo, utilizando-se, para isso, de todos os meios legais e possíveis, no que se enquadra a descentralização. Para Di Pietro (1997):

[…] o que muda é principalmente a ideologia, é a forma de conceber o Estado e a Administração Pública. Não se quer mais o Estado prestador de serviços; quer-se o Estado que estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada; quer-se a democratização da Administração Pública pela participação dos cidadãos nos órgãos de deliberação e de consulta e pela colaboração entre o público e privado na realização das atividades administrativas do Estado; quer-se a diminuição do tamanho do Estado para que a atuação do particular ganhe espaço; quer-se a flexibilização dos rígidos modos de atuação da Administração Pública, para permitir maior eficiência; quer-se a parceria entre o público e o privado para substituir-se a Administração Pública dos atos unilaterais, a Administração Pública autoritária, verticalizada, hierarquizada (PIETRO, 1997, p. 11-12).

As bases dessa reforma fundamentaram-se no ajuste fiscal, enfocado na diminuição do quadro de servidores e modernização da Administração Pública, mediante o fortalecimento do núcleo estratégico do Estado – legislação, formulação de políticas públicas, fiscalização, regulamentação e financiamento de recursos – bem como de parcerias com setores e serviços da sociedade civil (BRESSER PEREIRA, 2001; AZEVEDO; ANDRADE, 1997).

COSTA (1998) faz uma crítica sobre a publicização e privatização assumida na reforma do Estado, afirmando que foi na verdade uma forma de fortalecimento do Estado de per si e “não na regulação social sobre as desigualdades que o mercado cria, e sim nas transformações de tudo o que antes era regulação em mecanismo de mercado”. (COSTA, 1998, p. 200)

Nós temos uma presença forte do Estado em áreas como saúde, educação e cultura. Com isso, a sociedade civil se retrai e delega ao governo o controle dessas áreas. Quando precisa de um hospital em um bairro, por exemplo, ninguém pensa em se organizar e buscar recursos; o que as pessoas fazem é se voltar para o governo. E, na verdade, a essência da filantropia é a autorregulação social. Por esse motivo, a ideia filantrópica no país está ligada ao conceito de assistencialismo. Só que isso é um equívoco:  mais do que boas ações isoladas ou caridade, a filantropia busca realizar mudanças estratégicas, efetivas e de longo prazo que promovam desenvolvimento econômico e social, e aqui vem coadunar o ideário de Estado reformado cujo conceito está taxado no MARE (Cadernos do MARE, Cad. 2, 1997).

De acordo com o art. 2º, da Lei 13.019/2014 (MROSC): “As parcerias disciplinadas nesta lei respeitarão, em todos os seus aspectos, as normas específicas das políticas públicas setoriais relativas ao objeto da parceria e as respectivas instâncias de pactuação e deliberação (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)”. Com isso, coloca-se em relevo que, apesar de não ser o Estado o executor dos projetos, objeto de parcerias entre si e as OSCs, mantém-se o compromisso de respeito às normas específicas das políticas públicas setoriais que estariam presentes, caso o próprio Estado estivesse ou esteja executando o serviço à sociedade. Portanto, não haveria que se falar em desvio com a publicização, objeto da reforma iniciada em 1995 (BRASIL, 2014).

2.2 OSCs distribuídas por regiões administrativas no Distrito Federal

Para que se possa fazer uma análise criteriosa sobre o crescimento da parceria estatal com as instituições filantrópicas e, por conseguinte, uma análise sobre a efetividade e eficácia da qualidade de serviços públicos desenvolvidos junto à população por ditas OSCs, com a sua publicização, far-se-á necessário identificar quantitativamente primeiro, por meio de gráficos, a quantidade de instituições existentes por regiões administrativas no Distrito Federal e a quantidade de pessoas envolvidas. Tal análise busca identificar se verdadeiramente áreas consideradas de maior vulnerabilidade são o foco das instituições e de aporte de recurso pelo Estado.

Utilizar-se-á como corpus para a análise nesta seção, instituições filantrópicas que se dedicam à educação infantil e alunos matriculados nessas instituições. As Regiões Administrativas foram aqui definidas como áreas não vulneráveis, áreas vulneráveis e áreas mais vulneráveis, segundo dados referentes à renda per capta de seus moradores (Wikipédia, 2023).

1 – Áreas não vulneráveis – Foram classificadas como áreas não vulneráveis, conforme tabela no anexo 1, as cidades cuja renda per capta de seus habitantes está registrada entre os valores R$ 6.778,00 (seis mil, setecentos e setenta e oito reais) e R$ 3.742,00 (três mil, setecentos e quarenta e dois reais), inclusive (WIKIPEDIA, 2023);

2 – Áreas vulneráveis – Foram classificadas como áreas vulneráveis, conforme tabela no anexo 1, as cidades cuja renda per capta de seus habitantes está registrada entre os valores R$ 2.381,10 (dois mil, trezentos e oitenta e um reais) e R$ 1.596,40 (mil, quinhentos e noventa e seis reais e quarenta centavos), inclusive (WIKIPEDIA, 2023);

3 – Áreas mais vulneráveis – Foram classificadas como áreas mais vulneráveis, conforme tabela no anexo 1, as cidades cuja renda per capta de seus habitantes está registrada entre os valores R$ 1.351,20 (mil, trezentos e cinquenta e um reais e vinte centavos) e R$ 797,10 (setecentos e noventa e sete reais e dez centavos), inclusive (WIKIPEDIA, 2023).

Os dados e valores da renda per capta de todas as cidades estão registrados na tabela demonstrada no ANEXO deste trabalho.

Com a coleta dos dados, utilizamos a ilustração, por meio de figura em gráfico, para uma maior percepção visual da real situação de atendimento à comunidade por essas instituições que representam o Estado junto às comunidades que usufruem de serviços de caráter público, embora executados por instituições privadas.

Figura 1. Gráfico de Instituições localizadas em áreas segundo a renda per capta no Distrito Federal

Fonte: própria

Figura 2. Gráfico de alunos matriculados em instituiçoes localizadas em áreas segundo a renda per capta de seus habitantes, no Distrito Federal

Fonte: Dados educacionais 2023

Percebe-se que as áreas mais vulneráveis são as que atualmente mais atraem o surgimento de novas ONGs (FERNADES, 94, P. 67). Se somarmos as áreas mais vulneráveis com as vulneráveis, perceber-se-á que, juntas, comportam quase 80% de todas as ações filantrópicas. Este fato é visto como algo natural, já que são as áreas que mais despertam os anseios de instituições filantrópicas, por expressarem maiores carências em serviços públicos, foco das instituições.

Segundo Fernandes (1994), as ONGs surgem de forma massiva no continente a partir da década de 1970 e, no, Brasil, especificamente na década de 1980. O Brasil, atualmente, detém quase 25% de todas as ONGs da América Latina, dado o seu tamanho e a sua população (FERNANDES, 1994, P. 70).

De acordo com os dados tabulados e copilados de sítios oficias (DADOSEDUCACIONAIS, 2023), percebe-se que o número de pessoas alcançadas pelas instituições filantrópicas, com os projetos sociais desenvolvidos, é muito superior nas áreas de maior vulnerabilidade, o que já era de se esperar, já que o intuito do Estado, com a publicização de serviços públicos, e todo o seu esforço legal (BRASIL, 2014), objetiva principalmente o alcance maior e com maior qualidade de sua presença junto às comunidades mais vulneráveis, valendo-se, para isso, da capilaridade dessas instituições.

Outro motivo que pode justificar uma maior adesão a esses serviços é dicotômico, pois, enquanto nas áreas não vulneráveis as famílias, por diversas razões, não acreditam que os serviços públicos ministrados de forma pública e gratuita, ainda que por instituições privadas, possam ser de qualidade, nas áreas mais vulneráveis a percepção é diferente. Há, inclusive, um clamor social para que tais serviços sejam ampliados. Talvez porque não haja muita escolha para as famílias mais vulneráveis que, ao provarem o atendimento, passem a aprová-lo por conhecerem as instituições e por estas se esforçarem na busca de qualidade para os serviços. Mister acrescentar que há também uma fiscalização do Poder Público visando exatamente à efetividade e qualidade dos serviços prestados.

A comunidade, por sua vez, ao desfrutar de serviços essenciais como saúde e educação, dentre outros, torna-se socialmente empoderada, pois a educação, por exemplo, é uma das mais eficazes ferramentas de transformação social. Gomes de Castro (REPOSITÓRIO, 2018, p. 12) lembra bem que o acesso ao ensino particular, por meio dos serviços dessas instituições, é forma de viabilizar acesso a posições na pirâmide social, dada a qualidade do ensino.

2.3 A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014

Era necessário criar uma lei específica que regesse a relação do Estado com as Instituições Organizadas da Sociedade Civil, visando “maior transparência e democracia na efetivação dessas ações, e, ainda, o fortalecimento da sociedade civil, sem deixar de observar os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade e da eficiência” (BRASIL, 2014).

A Lei Federal nº 13.019/2014 estabeleceu novas regras para firmar parcerias entre a Administração Pública e as OSCs. A lei prevê que quando não houver transferência de recursos financeiros, deverá ser celebrado um Acordo de Cooperação. Já quando a parceria envolver a transferência de recursos financeiros, deverá ser celebrado Termo de Colaboração ou o Termo de Fomento (BRASIL, 2014).

O Chamamento Público, instrumento usado para garantir igualdade de competição entre as OSCs na busca por recursos públicos e a seleção da melhor proposta, é o procedimento destinado a selecionar OSC para celebrar parceria com a Administração Pública. O Chamamento Público observará critérios claros e objetivos estabelecidos no edital, que garantam a presença dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e os princípios específicos das políticas públicas setoriais (BRASIL, 2014).

A Lei 13.019/2014 prevê, em seu art. 29 e 30, a possibilidade de se realizar parcerias sem que haja a necessidade de se fazer chamamento público, sem, contudo, ferir os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade e da eficiência” (BRASIL, 2014).

De acordo com o procedimento de Manifestação de Interesse Social, por meio do qual os cidadãos, as OSCs e os movimentos sociais provocam a Administração Pública a reagir sobre a viabilidade de realizar o chamamento público para determinada política pública. As propostas enviadas descreverão o interesse público envolvido e a realidade a ser modificada, melhorada ou desenvolvida. É mister destacar que a OSC autora da proposta aprovada não desfruta de qualquer vantagem no chamamento ou direito de execução do projeto (BRASIL, 2014).

O art. 33 da Lei Federal n° 13.019/2014 estabeleceu alguns requisitos para que uma OSC celebre parceria com o Poder Público:

Figura 3. Exigência da lei para que OSCs firmem convênio com o Poder Público

Fonte: ENTENDENDO-A-LEI- 2023

O art. 34, da Lei 13019/14 ainda estabelece outros documentos a serem apresentados necessariamente: certidão de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, certidão ou cópia do estatuto da entidade, ata de eleição do quadro dirigente, comprovante de endereço da OSC e relação dos dirigentes, contendo nome, endereço, RG e CPF (BRASIL, 2014).

Com exceção da obrigatoriedade de chamamento público para celebração de parcerias para execução de atividades nas áreas de Assistência Social e Educação, nos casos em que haja credenciamento dessas instituições pelas secretarias gestoras da política, como dispõe o art. 30, inciso VI da Lei 13019/2014, todas as novas regras contidas no MROSC aplicar-se-ão às OSCs que atuem nas áreas de assistência social e educação. Além disso, o artigo 2º-A prevê expressamente que as parcerias respeitarão as normas específicas das políticas públicas setoriais concernentes ao objeto da parceria e as respectivas de pactuação e deliberação.

Também os artigos 27, § 1º e 59, § 2º preveem que os respectivos conselhos se responsabilizarão pela comissão de seleção de propostas, bem como pelo monitoramento e avaliação das parcerias financiadas com recursos de fundos específicos, respeitadas as exigências do MROSC.

Com relação às entidades de assistência social, o tipo de parcerias proposto pela Lei Federal n° 13.019/2014 não contraria as diretrizes e parâmetros estabelecidos nas normas vigentes no âmbito do Sistema Único de Assistência Social – SUAS. O citado artigo 2º-A reconhece a importância e influência da Comissão Intergestores Bipartite e da Comissão Intergestores Tripartite e dos Conselhos Federal, Estaduais e Municipais. Concomitante a isso, os conselhos sustentam o importante papel de acompanhar e fiscalizar a execução das parcerias entre as entidades de assistência social e a gestão local, e sem prejuízo da fiscalização pela administração Pública e pelos órgãos de controle, conforme estabelecido no art. 60 da Lei Federal n° 13.019/2014. (BRASIL, 2014)

De acordo com o art. 46, da Lei Federal n° 13.019/2014, torna-se possível remunerar trabalhadores do projeto que irão executar a parceria, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, compreendendo as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas, durante a vigência da parceria. Qualquer despesa para custeio da parceria, antecipadamente prevista no plano de trabalho do termo de colaboração ou termo de fomento, poderá ser executada com recursos da parceria, inclusive despesas de pessoal, diárias e custos indiretos ligados à execução do objeto. O art. 45 da Lei estabelece algumas vedações: despesas não condizentes com a finalidade da parceria, pagamento de servidores ou empregados públicos. (BRASIL, 2014)

Por meio do acompanhamento das parcerias subjaz a possibilidade de utilização de apoio técnico de terceiros (outros entes públicos, ou entidades próximas ao local onde é executada a parceria), com o intuito de promover um acompanhamento mais eficaz e assertivo quanto aos resultados da parceria. As informações coletadas por meio do monitoramento serão objeto de um relatório para a Comissão de Monitoramento e Avaliação, órgão colegiado, instituído por ato normativo próprio, que tem por atribuição acompanhar a execução das parcerias e analisar os relatórios de monitoramento e avaliação, emitindo parecer sobre ele. A ideia da Lei Federal n° 13.019/2014 é fortalecer o monitoramento para facilitar a confirmação do cumprimento do objeto e do alcance da finalidade da parceria durante a análise da prestação de contas. É proibida a exigência de contrapartida financeira como condição para a celebração, podendo, no entanto, tal contrapartida ser ofertada voluntariamente pela OSC. A contrapartida não financeira (em serviços e bens), quando exigida, deve ser informada no termo de colaboração e fomento, como determina o art. 35, §1° da Lei (BRASIL, 2014).

A Lei traz como algo novo uma prestação de contas com foco em resultados, desburocratizada. A OSC deverá apresentar elementos que possibilitem à Administração Pública avaliar se houve o cumprimento das metas e objetivos, ou seja, o alcance do objeto. Geralmente, solicitar-se-á uma prestação de contas simplificada. Em parcerias em que não seja comprovado o cumprimento de metas e do objeto acordado, solicitar-se-á apresentar documentos complementares de comprovação de despesas. Outra inovação é a previsão de que a prestação de contas efetuar-se-á eletronicamente, o que enseja maior transparência e dinamismo. Vale ressaltar que a Lei abre espaço para que outros entes federados (Municípios, Estados-membros e Distrito Federal) estabeleçam as suas próprias regras. Porém, ela também estabelece a necessidade de capacitação (por meio do fornecimento de manuais, por exemplo) para orientar todos os envolvidos na parceria sobre as regras a serem seguidas (BRASIL, 2014).

A Administração Pública deverá aplicar sanções à OSC quando verificar que a execução do objeto ocorreu de forma estranha ao previsto no plano de trabalho. Somente ministros e secretários estaduais ou municipais podem aplicar as sanções previstas na Lei. Além disso, a Lei Federal n° 13.019/2014, reforça a responsabilidade dos servidores públicos ao alterar a Lei Federal nº 8.429/1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa. Incluiu-se como ato de improbidade administrativa: (i) “frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos”; (ii) “agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas”; e (iii) “descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas”, entre outros (BRASIL, 2014).

Outro ponto relevante é a previsão de fortalecimento das organizações filantrópicas, ou seja, fortalecimento da própria sociedade civil, já que esta é representada por aquelas. A Lei 13.019/2014, a partir de seu art. 13, prevê tal fortalecimento, divulgando trabalhos bem-sucedidos desenvolvidos por ditas instituições para que sejam modelos para as demais. A lei prevê ainda a possibilidade de criação de conselho nacional e/ou regionais para o fomento, com a finalidade de divulgar boas práticas e de propor e apoiar políticas e ações voltadas ao empoderamento das relações de fomento e de colaboração (BRASIL, 2014).

Resta, portanto, evidente que a Lei 13.019/14, chamada de MROSC, novo marco regulatório das parcerias entre Estado (em todas as suas esferas) e instituições civis da sociedade organizada, ONGs, trouxe maior transparência e segurança jurídica para as instituições privadas. Antes do novo marco, muitas delas eram prejudicadas por serem vulneráveis, sob um ponto de vista político, dependendo da benevolência de agentes políticos. A Lei, por fim, estabeleceu parâmetros claros de responsabilidade para ambos os sujeitos envolvidos na parceria.

3. PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

A prática ou os procedimentos metodológicos dizem respeito ao conjunto de ações e decisões com relação à eleição das técnicas usadas na pesquisa e na metodologia para a construção de um trabalho científico. É importante fazermos uma diferenciação entre metodologia e procedimentos metodológicos. Metodologia é a ciência que estuda os meios (métodos) da confecção do conhecimento, enquanto que os procedimentos metodológicos são todas as técnicas, opções e escolhas do cientista na aplicação dos métodos de investigação, pois, não há ciência sem o emprego de métodos científicos (LAKATOS e MARCONI, 1986).

Para a confecção deste trabalho, buscamos construir um texto científico que alcançasse os objetivos propostos. Assim, buscou-se identificar: (i) se os objetivos lançados com a reforma do Estado, na década de 90, foram ou estão sendo alcançados; (ii) se as propostas lançadas com a publicização de serviços públicos estão, de fato, sendo aplicadas; e (iii) se o “Empoderamento Social” (desfrute de melhor qualidade de vida proporcionada por meio da internalização de direitos e deveres sociais que conscientizam os cidadãos na execução de ações que cobrem de seus representantes políticos atitudes para esse fim) em grupos de pessoas que se encontrem em situação de vulnerabilidade social, é, de fato, perceptível.

O foco deste artigo, logo, é de cunho qualitativo, haja vista que o bojo do trabalho é um resultado crítico-funcional. Para chegar-se a um panorama avaliativo, revisou-se inicialmente a literatura sobre a origem do tema da publicização de serviços no Brasil, oriundo da reforma do Estado, visando a uma maior participação da sociedade organizada para a superação de nós que dificultavam ou dificultam a presença do Estado em áreas (locus) ainda não alcançadas (BRESSER PEREIRA, 1999). A posteriori, tratou-se também do avanço do cabedal legal que se usou para que a relação do Estado com as Organizações da Sociedade Civil fosse algo possível, transparente, producente e estivesse sob a tutela da Lei, até chegar ao ápice dessa relação com o advento do MROSC (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil), lei que trouxe grande avanço para a relação Poder público-OSCs (BRASIL, 2014).

Também analisamos os dispositivos da Lei 13.019/2014, identificando quão frutífera é para a comunidade não apenas a sua aplicação, senão também o efetivo conhecimento da mesma pelos cidadãos, objetivando uma conscientização de que, embora as instituições sejam pessoas jurídicas de direito privado, os serviços que elas prestam são serviços públicos, haja visto que são mantidos com verbas públicas, devendo inclusive ser fiscalizadas por aqueles que usufruem de seus serviços e pelos órgãos de controle.

Buscamos, outrossim, trazer dados concretos e atuais, originados na relação do poder público com as instituições filantrópicas (OSCs), e que dessem um panorama de avanço ou retrocesso dessa relação. Tais dados foram coletados em sítios da Internet de órgãos do Distrito Federal, concentrando a pesquisa nessa unidade da Federação. Elaboramos gráficos com os dados coletados para melhor visualização e compreensão do panorama social de serviços prestados pelas instituições filantrópicas. Esses gráficos mostram o quantitativo de instituições e de pessoas alcançadas diretamente nas regiões administrativas do Distrito Federal. Essas regiões foram classificas levando em consideração o poder aquisitivo de seus habitantes.

4. ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS DADOS

A chamada “Reforma do Estado”, ou melhor, “Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado”, da década de 90, nos Governos FHC, deu maior ênfase ao processo de publicização dos serviços públicos, com o objetivo de colocar parte da responsabilidade do desenvolvimento da Nação sob a responsabilidade da própria sociedade, por meio das Organizações Sociais Não Governamentais (ONGs), e não mais somente do Governo (BRESSER PEREIRA, 1999).

Ao longo dos anos seguintes, o que se viu foi um aumento vertiginoso dessa corrente iniciada no Governo de Fernando Henrique Cardoso. Essa linha de pensamento, que já era popular na Europa, defende que não somente o Governo pode ser fomentador de desenvolvimento, concebendo liderando a execução de projetos que possibilitem melhor aproveitamento de recursos públicos, no tocante à qualidade e efetividade de seus resultados, mas também instituições da sociedade civil organizada.

O Governo fez a sua parte, criando soluções e removendo entraves para o acesso às verbas públicas. E, por outro lado, a sociedade civil se organiza e cria ONGs para diversos campos de atuação, sobretudo na saúde (o que já ocorria de forma bastante tímida, com as Santas Casas), na educação (ampliando o trabalho de pouquíssimas e louváveis instituições religiosas) e na cultura.

Não obstante, era preciso construir um caminho dentro da legalidade, para que tudo fosse feito à luz da transparência. Surge, com isso, o Decreto Federal 1.366/95, que instituiu o Programa Comunidade Solidária, seguido do ideário de reforma do Estado (Cadernos do MARE, Cad. 2, 1997). Com o fim de fortalecer a concepção do Decreto 1.366/95, surge a Lei nº 9.790/1999, que dispõe sobre as chamadas OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público). Em seguida, o 3.100/99 altera o decreto anterior, instituindo o Edital de Concurso de Projetos, pelo órgão estatal parceiro, para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria, como o meio obrigatório para a seleção da OSCIP, com o intuito de firmar termo de parceria. (BRASIL, Decreto nº 3.100/99, Art. 8º, caput).

Mas, o avanço maior se deu com o MROSC (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil), regulamentado pelo Decreto 8.726/2016, considerado pelo Governo e pelas OSCs um grande avanço na normalização da relação do Estado com as OSCs, trazendo segurança jurídica para ambos. O número de Termos de Parceria (instrumento usado para legalizar a parceria entre Estado e OSCs) assinados entre Governos, em todas as suas esferas, e OSCs, só vem crescendo ao longo dos anos, demonstrando que a iniciativa do Governo e da sociedade civil organizada foi frutífero, atingindo os seus objetivos.

Não resta dúvida que houve um grande crescimento no empoderamento social, já que o número de cidadãos alcançados com os projetos desenvolvidos pelas OSCs foi muito grande, quando se compara com anos anteriores ao MROSC. O empoderamento social se dá com o desfrute dos projetos sociais aplicados pelas OSCs, custeados com verba pública e fiscalizados não somente pelo Governo, mas também por órgãos de controle, Receita Federal e Ministério Público. Devido à capilaridade das OSCs, distribuídas em áreas mais vulneráveis da Polis, como demonstram os gráficos das figuras 1 e 2, o alcance dos projetos é maior em relação àqueles em condições de vulnerabilidade social.

Outro fator a considerar é o fortalecimento das OSCs que passam a contar com a confiança da sociedade, devido ao trabalho apresentado na própria localidade onde está inserida. Isto faz com que a própria sociedade seja também fomentadora das necessidades da própria instituição, já que o recurso aplicado no projeto deve ser exclusivo para esse fim, não podendo ser usado para a aquisição de bens que, embora necessários para a sobrevivência da própria instituição, não estejam no rol de itens imprescindíveis para a consecução do objeto.

Com a promulgação da Lei 13.019/2014, regulamentada pelo Decreto 8.726/2016, houve um ganho social do ponto de vista do interesse de OSCs em firmar Termo de Parceria com o Estado, pois, agora, há um sentimento de maior perenidade das políticas públicas, com o comprometimento de agentes de Estado e não somente do Governo de plantão.

As ações previstas no texto legal apontam para um empoderamento social, sob um olhar formativo, já que as ações, sejam elas no campo da saúde, da educação, da assistência social ou da cultura, visam à formação do cidadão, levando-o a ter maior percepção de si mesmo e de seus concidadãos, desenvolvendo seu próprio senso crítico que lhe possibilite compreender melhor o seu papel dentro da sociedade.

O conhecimento da Lei também possibilita ao cidadão perceber os seus direitos e deveres. É a compreensão de que, embora haja uma liberação de verba pública, isso não quer dizer que o cidadão deva estar eternamente agradecido e submetido ao governante. A verba é liberada porque é verba pública, e desde a origem está destinada a ser empregada no serviço que atenda a comunidade, não devendo gerar nenhum sentimento de dívida política a ser paga, senão a gratidão do senso-comum para aqueles que, no estrito cumprimento de suas obrigações, contribuíram republicanamente para a realização do bem comum.

Notou-se, por fim, que, na maioria esmagadora dos casos, as OSCs estão localizadas em áreas urbanas, levando atendimento aos cidadãos dessas áreas, majoritariamente. Há que se fomentar o surgimento de OSCs também em áreas periféricas e rurais, para que se leve ao homem do campo e da periferia dignidade, conhecimento e esclarecimento, por meio de projetos, como se faz em áreas urbanas.

A evolução natural e contemporânea do que foi a Reforma do Estado, dos anos 90, como está demonstrado na Figura 2, seria que o atual MROSC atingisse prioritariamente o cidadão da periferia e do campo, áreas de maiores vulnerabilidades sociais.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se dizer que a parceria entre Instituições da Sociedade Organizada (OSCs) e a Administração Pública, felizmente, é um caminho sem volta. O MROSC permite que a sociedade civil auxilie o Estado na administração de projetos importantes para a comunidade, em suas mais diversas áreas, como saúde, educação, assistência social e cultura. As experiências adquiridas até aqui nos mostram que houve um ganho satisfatório com a participação direta dessas instituições na concepção e consecução de políticas públicas.

Este artigo se restringiu a analisar dados coletados sob a realidade do Distrito Federal, apenas uma unidade da Federação. Nossa análise concluiu que a sociedade brasileira se tornou mais empoderada ao longo dos últimos 30 anos. O crescimento do número de instituições filantrópicas cresceu exponencialmente nos últimos anos. A própria sociedade compreendeu que é possível complementar as ações governamentais, usando a própria estrutura da sociedade, para desenvolver projetos dentro das comunidades necessitadas.

É a própria sociedade que melhor conhece as suas necessidades e, assim, está mais preparada para apontar a direção do gasto público. Foi com tal espírito que o país deu início às iniciativas de empoderamento do terceiro setor nos anos 90 e que, mais recentemente, foi ampliado pelo MROSC.

O desafio atual, contudo, é ampliar e aprofundar as parcerias dentro do novo marco regulatório para que atinjam prioritariamente comunidades mais vulneráveis socialmente, especialmente aquelas inseridas na periferia de grandes centros urbanos, bem como na área rural.

REFERÊNCIAS

AZEVEDO, S.; ANDRADE, L. A. G. A reforma do Estado e a questão federalista: reflexão sobre a proposta Bresser Pereira. In: DINIZ, E.; AZEVEDO, S. ed. Reforma do Estado e democracia no Brasil. Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1997. p.55-80.

BRASIL, Lei 13094 de 31 de julho de 2014, Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil; e altera as Leis nºs 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) . D.O.U. Brasília, DF, 13 de janeiro de 2015. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13094.htm. Acessado em 12 de maio de 2023.

BRASIL, Decreto Federal 8.726 de 27 de abril de 2016. Regulamenta a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, para dispor sobre regras e procedimentos do regime jurídico das parcerias celebradas entre a administração pública federal e as organizações da sociedade civil. D.O.U. Brasília, DF, 28 de abril de 2016. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/d8726.htm. Acessado em 12 de maio de 2023.

BRASIL, Decreto Federal 1.366/95. Dispõe sobre o Programa Comunidade Solidária e dá outras providências; D.O.U. Brasília, DF, 13 de janeiro de 1995 e retificado em 18 de janeiro de 1995. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1995/d1366.htm. Acessado em 12 de maio de 2023.

BRASIL, Decreto nº 3.100 de 30 de junho de 1999. Regulamenta a Lei nº 9.790/99, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse público, institui e disci´plina o Termo de Parceria, e dá outras providências; D.O.U. Brasília, DF, 13 de julho de 1999. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3100.htm. Acessado em 12 de maio de 2023

BRASIL, Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado–Brasília: Presidência da República, Câmara da Reforma do Estado, Ministério da Administração Federal e Reformado Estado. 1995. Disponível em: http://www.biblioteca.presidencia.gov.br/publicacoes-oficiais/catalogo/fhc/plano-diretor-da-reforma-do-aparelho-do-estado-1995.pdf. Acessado em 12 de maio de 2023.

BRASIL, A Reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Brasília: Secretariada Reforma do Estado / MARE, 1997. Disponível em: https://www.scielo.br/j/ln/a/xQZRPfMdrHyH3vjKLqtmMWd/?lang=pt. Acessado em 12 de maio de 2023.

BRASIL, Organizações Sociais. Brasília: Secretaria da Reforma do Estado / MARE, 1997. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/2555549/mod_resource/content/1/ caderno2%20-%20tema8.pdf.  Acessado em 12 de maio de 2023.

BRASIL, MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL A construção da agenda no governo federal – 2011 a 2014 http://www.participa.br/articles/public/0016/8824/04.12.15_MROSC_Arquivo_Completo_Capa_Miolo.pdf, acessado em 16 de junho de 2023.

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. São Paulo: Ed.34; Brasília: ENAP,1998.368p.

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; CUNILL-GRAU, Nuria. Entre o Estado e o mercado: O público não-estatal. In: BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos; CUNILL-GRAU, Nuria (orgs.). O público não-estatal na reforma do Estado. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas/CLAD.1999.

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, Reflexões sobre a Reforma Gerencial Brasileira. Revista do Serviço Público. Ano 50 Número 4 Out-Dez 1999.

BRESSER PEREIRA, L. C. Do Estado patrimonial ao gerencial. In: SACHS, I.; WILHEIM, J.; PINHEIRO, P. S. ed. Brasil: um século de transformações. São Paulo, Companhia das Letras, 2001. p.223-59.

COSTA, Lucia Cortes da. O estado brasileiro em discussão: análise do plano diretor da reforma do aparelho do estado-governo FHC/1996. Revista de História Regional. Departamento de História – UEPG, v.3, n.1. Verão.1998

DI PIETRO, M. S. Z. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 2.ed. São Paulo, Editora Atlas, 1997.

FERNANDES, R. C. Privado, porém público: O terceiro setor na América. Rio de Janeiro, Relume-Dumará, 1994

FERREIRA, Bruna Tamara de Souza. O papel do “terceiro setor” nas formulações dos governos FHC (1995-2002)” Dissertação de mestrado apresentada ao Programa de Pós-graduação em Ciências Sociais da Universidade Federal de Uberlândia, em Ciências Sociais, Uberlândia – MG, 2017.  180 f.: il, disponível em https://repositorio.ufu.br/bitstream/123456789/24790/1/PapelTerceiroSetor..pdf, acessado em 12/05/2023.

GOHN, M. Empoderamento e participação da comunidade em políticas sociais. Saúde e Sociedade, São Paulo, v. 13, n. 2, p. 20-31, maio/ago. 2004.

https://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_regi%C3%B5es_administrativas_do_Distrito_Federal_por_renda_per_capita. Acessado em 066 de setembro de 2023.

https://dadoseducacionais.se.df.gov.br/relatorios/2020/02-Matr%C3%ADcula/Particular-Conveniada/01-EI/01-CEPIs%20+%20Outras/01Matr%C3%ADcula%20Turma/2020_RE_ PC_MAT_EI_RA_LOCAL.pdf. Acessado em 10 de outubro de 2023.

https://repositorio.unilab.edu.br/jspui/bitstream/123456789/3110/1/DARIO%20GOMES%20 E%20CASTRO%20TCC.pdf. Acessado em 10 de outubro de 2023.

LAKATOS, E. M.; MARCONI, M. A. Metodologia Científica. São Paulo: Atlas, 1986.

LUSTOSA DA COSTA Frederico. Inovação em administração pública: pesquisa, ensino e ação. Governança &Desenvolvimento — Conselho Nacional de Secretários de Administração (Consad), v. 1, n. 1, abril. 2004.

SILVA, C.; MARTÍNEZ, M. L. Empoderamiento: proceso, nivel y contexto. Psykhe, Santiago/Chile, v. 13, n. 1, p. 29-39, mai. 2004.

VASCONCELOS, EM. O poder que brota da dor e da opressão: empowerment, sua história, teorias e estratégias. São Paulo: Paulus; 2003.

VILLAR, Gilberto. Frei Caneca: gesta da liberdade – Rio de Janeiro: Muad, 2004. P. 106

VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias coma administração pública: uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum,2006.

ANEXO

Figura 1. ONGs existentes em cada uma das regiões administrativas

Dados coletados no sítio: https://www.educacao.df.gov.br/creches-df/. Acesso em 06/09/2023.

[1] A publicização de atividades é uma forma de descentralização por meio da qual atividades executivas desenvolvidas pela administração direta ou por autarquias tem sua execução repassada para entidades privadas sem fins lucrativos conhecidas como organizações sociais. A publicização de atividade demanda estudos que comprovem ser vantajosa, em sentido amplo, a transferência da execução da atividade por organização social. Disponível em: https://www.gov.br/economia/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/transformagov/catalogodesolucoes/publicizacao-de-atividades. Acesso em: 18/01/2024.

VALDEBERTO PEREIRA DE SOUZA. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos (UNICEPLAC). Mestre em Linguística Aplicada pela Universidade de Brasília (UnB). E-mail: valdebertop@gmail.com.

FERNANDO DE MAGALHÃES FURLAN. Professor da Faculdade de Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos (UNICEPLAC). Doutor pela Universidade de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne). E-mail: fernando.furlan@uniceplac.edu.br.

Apresentação

Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.

Os textos para discussão da WebAdvocacy estão disponíveis para leitura na plataforma no link: Textos para Discussão.

Corpo editorial

Editor:

Elvino de Carvalho Mendonça

Conselho editorial:

Amanda Flávio de Oliveira – Doutora em direito

Eduardo Molan Gaban – Doutor em direito

Elvino de Carvalho Mendonça – Doutor em economia

Fernanda Manzano Sayer – Doutora em direito

Fernando de Magalhães Furlan – Doutor em direito

Katia Rocha – Doutora em Engenharia de Produção/Finanças

Luiz Alberto Esteves – Doutor em economia

Márcio de Oliveira Júnior – Doutor em economia

Marco Aurélio Bittencourt – Doutor em economia

Marcos André Mattos de Lima – Mestre em economia 

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça – Doutoranda em direito pelo IDP/DF e mestre em direito pela UNB

Ficha catalográfica

As opiniões emitidas nesta publicação são de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, não exprimindo, necessariamente, o ponto de vista da WebAdvocacy – Direito e Economia.

É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas.

A inteligência artificial e os impactos no Judiciário brasileiro

Pedro Gabriel dos Santos Aquino & Fernando de Magalhães Furlan

Resumo

O presente artigo objetivou compreender os desafios enfrentados pelo Judiciário brasileiro no que tange à implementação da inteligência artificial nas tomadas de decisões. Também buscou identificar experiências de tribunais, órgãos públicos e magistrados, para, a partir delas, discutir como minimizar a não aceitação da tecnologia, baseada na inovação e nos desafios que pretende enfrentar. Foi utilizado o método de pesquisa bibliográfica e estudos diretos sobre o tema. A partir das pesquisas, foi observado quais as principais barreiras enfrentadas pelos magistrados para adesão à inteligência artificial. Inicialmente, foi constatado que a baixa oferta de treinamento é um fator relevante, uma vez que, para se utilizar tecnologia tão inovadora, devem os magistrados saber exatamente quais pontos deverão merecer maior atenção. Atualmente já há projetos de lei no Congresso Nacional que trazem uma delimitação sobre o uso da inteligência artificial dentro nos tribunais brasileiros. Todavia, para que todos os tribunais comecem a implementar a IA, deve-se voltar atenção maior para a sua regulamentação.

Palavras-chave: 1° inteligência artificial; 2° aplicação no Judiciário; 3° regulamentação; 4º desafios.

Abstract

The present work aimed to understand the challenges faced by the Brazilian judiciary regarding the implementation of artificial intelligence in decision-making, as well as to identify the experiences of public bodies and magistrates, to be able to discuss how to make this non-acceptance based on the challenges minimized. For this, the method of bibliographical research and direct studies on the subject were used. From the research it was observed which the main barriers faced by the magistrates for the adhesion of artificial intelligence are. Initially, it was verified that the low supply of training is a relevant factor, since the use of such an innovative technology would require magistrates to know in advance the points they should pay attention to. In addition to the lack of implementation of a law that deals directly with the subject presented, it is known that currently there are bills in the National Congress which aim at a delimitation on the use of artificial intelligence within the Brazilian courts.

Keywords: 1º artificial intelligence; 2º application in the Judiciary; 3º regulation; 4º challenges.

Sumário

1.       INTRODUÇÃO

2.       INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL E DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO

2.1.    Sistemas que agem de maneira racional

3.       CONCEITOS OPERACIONAIS

3.1.    Machine learning

3.2.    Deep learning

3.3.    Big data

4.       O USO DA INTELIGENCIA ARTIFICIAL NO JUDICIÁRIO

4.1.    Hórus – Tribunal de Justiça do Distrito Federal

4.2.    Victor- Supremo Tribunal Federal

5.       ATUAL REALIDADE NA TOMADA DE DECISÕES E OS LIMITES JUDICIAIS DE ACORDO COM O PROJETO DE LEI Nº 5.501/2019

6.       CONCLUSÃO

Introdução

O presente artigo tem por objetivo tratar da aplicação da inteligência artificial às decisões judiciais, pois é inegável a evolução da tecnologia dentro das diversas áreas do conhecimento, inclusive na área do direito. É preciso, contudo, refletir sobre a evolução tecnológica e a eventual possibilidade de causar prejuízos. Quando falamos de tutela de bens jurídicos e possíveis desdobramentos que isso pode causar na vida das pessoas, o Poder Judiciário tem a missão de dirimir conflitos e trazer a pacificação social.

Desta forma, a adoção da inteligência artificial pelo Judiciário serve para auxiliar na celeridade e qualidade, objetivando contribuir com o trabalho dos juízes e dos servidores dos tribunais. Para que essa evolução seja bem aceita pelos magistrados e serventuários, deve-se, em primeiro lugar, verificar como o uso da inteligência artificial poderá auxiliá-los, seja para mapear processos em repetição ou proferir decisões, com o auxílio físico do juiz.

A inteligência artificial é uma maneira de reprodução, por meios tecnológicos, dos pensamentos e ações que poderiam ser tomados ou pensados no dia-dia. O Judiciário atualmente tem notado a relevância da tecnologia, de forma geral, para uma abordagem específica, observando, de maneira enfática, a contextualização social e cultural da sociedade. Reparemos que máquinas programadas para tarefas racionais podem oferecer perspicácia em várias facetas da experiência humana, ao passo que os seres humanos empregam a tecnologia para ajustar e aprimorar o seu desempenho.

A inserção da inteligência artificial (IA) nas dinâmicas processuais judiciais traz um alívio, mesmo que ainda não evidenciado, em face de processos novos, pois muitos são os avanços em que a autonomia da inteligência artificial poderá proporcionar aos tribunais. Assim, é crucial que os tribunais realizem uma reestruturação, simplificando procedimentos e assegurando que, ao avaliar o mérito de cada caso, possam atender eficazmente às necessidades da sociedade, sem comprometer os princípios legais fundamentais estabelecidos. Ou seja, entregar Justiça com qualidade e em tempo razoável.

Inicialmente, examinaremos e conheceremos sobre a inteligência artificial e seu progresso tecnológico, no contexto da incorporação dos sistemas aos tribunais brasileiros. Especialmente quando se discute a viabilidade de um “juiz-robô”, na perspectiva jurídica de poder e ter a capacidade jurídica e ética para tomar, de forma autônoma, uma decisão. A inteligência artificial, no âmbito jurídico, é percebida como uma ferramenta criada pela humanidade para auxiliar os tribunais na sua adaptação às crescentes exigências da sociedade contemporânea.

No terceiro capítulo, iniciaremos nossa análise explorando os conceitos da inteligência artificial. Posteriormente, abordaremos os conceitos de machine learning, big data e deep learning, com um enfoque mais específico nas distintas facetas tecnológicas que compõem a inteligência artificial. Consideraremos como a crescente busca por avanços tecnológicos trouxe, ao campo jurídico, a adoção de sistemas que refletem a perspectiva dos profissionais do direito em direção a um contínuo esforço de progresso e melhoria no sistema de Justiça.

Em seguida, no quarto capítulo, abordaremos o uso e os impactos da inteligência artificial no Poder Judiciário, com base nos princípios e no direito. Nosso objetivo é compreender os benefícios que acompanham a aplicação da inteligência artificial, examinando as crescentes expectativas da sociedade em relação ao Judiciário, desde o momento da entrada de um pedido, até a prolação de uma decisão final. Para ilustrar, consideraremos dois projetos, já em uso no Brasil, como exemplos: o sistema “Hórus”, adotado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, e o sistema “Victor”, atualmente em uso e atualização pelo Supremo Tribunal Federal. Esses sistemas foram projetados para processar informações em larga escala de maneira significativamente mais rápida do que os seres humanos.

No quinto e último capítulo, o tema central de discussão se concentra na necessidade de analisar cada caso de forma individualizada. Partimos do pressuposto de que a maioria da população brasileira vê o Poder Judiciário como a única instância para a resolução de conflitos, o que, por sua vez, leva a uma sobrecarga do sistema, potencialmente resultando em dificuldades na prestação eficaz de serviços jurisdicionais. Além disso, abordaremos proposições legislativas que destacam a importância da proteção da privacidade, dos dados pessoais, da transparência e da supervisão humana na operação de sistemas de inteligência artificial. A ênfase será sempre na busca pela qualidade e eficiência dos serviços oferecidos à sociedade.

O desenvolvimento deste artigo seguirá uma abordagem metodológica, baseada em pesquisa bibliográfica-documental, como procedimento técnico. O método de abordagem empregado será o dedutivo, e a análise adotada terá uma natureza predominantemente qualitativa. Para obter uma compreensão abrangente do cenário social atual, relacionado à adoção de novas tecnologias, recorreremos a uma variedade de fontes, incluindo livros, estudos acadêmicos, recursos online, artigos científicos, periódicos, monografias e textos legislativos.

2. Inteligência artificial e desenvolvimento tecnológico

A inteligência artificial é uma forma de reprodução do pensamento e ações humanas, realizada por sistemas e máquinas, a partir de robôs, com a capacidade de realizar tarefas que vão além do simples raciocínio lógico e respostas rápidas que, na maioria as vezes, exigem de interferência humana. Atualmente, um robô ou sistema com inteligência artificial, tem, na maioria das vezes, a plena capacidade de raciocinar de maneira autônoma. Quando falamos da inserção da inteligência artificial no direito brasileiro, devemos ir muito além de pensar somente em sistema, mas devemos considerar, também, a agilidade na prestação jurisdicional e a contextualização social e cultural, pois são importantes e fundamentais para o direito. (NICOLA, 2021)

Por meio da inserção da (IoT) Internet of Things, popularmente conhecida como “Internet das coisas”, a capacidade de conectividade, como, por exemplo, na casa inteligente, da inteligência artificial traz consigo centenas de possibilidades a partir de conectividades parecidas com essa para o meio jurídico. (NICOLA, 2021)

O aprendizado rápido e assertivo faze parte de um conjunto de algoritmos sofisticados, que estimulam o aprendizado por meio de processamento, análise e pesquisa de dados, além da coleta de informações. Dessa maneira, o sistema pode simular o raciocínio de um profissional do Direito. Atualmente, esses softwares vêm sendo usados de maneira difundida nos escritórios de advocacia, mas também nos tribunais, uma vez, que são utilizados como um suporte, o que traz uma organização e agilidade maior ao trabalho. Para que um sistema de software se torne uma solução de inteligência artificial é necessário, de forma genérica, que deixe de, simplesmente, auxiliar e passe a exercer atividade direcionada à decisão, atuando como assistente virtual dos profissionais e tribunais.

Existem dois tipos de inteligência artificial, que se relacionam bem com o mundo jurídico: (i) a inteligência artificial forte, ramificação da inteligência artificial em que o sistema tem uma maior assertividade de raciocínio lógico, uma autoconsciência que emula o raciocínio lógico com perfeição; e (ii), a inteligência artificial fraca, que não tem a capacidade de imitar o raciocínio humano, pode também auxiliar de maneira assertiva, tratar um grande volume de dados, elaborar relatórios, porém, sem a capacidade da consciência humana. Nesse caso, as máquinas utilizam softwares e algoritmos criados para finalidades específicas, como simular uma conversa humana, por exemplo, o ChatGPT[1].

As mudanças que a tecnologia trouxe na última década foram de grande importância para o desenvolvimento mundial. O aperfeiçoamento da inteligência artificial (IA) e de muitas outras manifestações digitais trouxeram novos desafios inimagináveis para a humanidade, sobretudo, ao mundo jurídico, uma seara com poucas inovações até recentemente. Esse incessante avanço científico e tecnológico tem contribuído de maneira altamente positiva em várias disciplinas do conhecimento humano. À medida que nos deparamos com um vasto leque de possibilidades, vários especialistas e pesquisadores propõem a perspectiva de um futuro iminente, onde a inteligência artificial possa vir a suplantar ocupações atualmente conduzidas por seres humanos. (BUBNOFF; SERRANO, 2023).

Nesse sentido, a Doogue O´Brien George[2], uma firma de advocacia da Austrália, lançou um serviço de consultas online, uma espécie de advogado robô, que proporciona às pessoas a oportunidade de se prepararem para comparecer a um tribunal e defender os seus interesses, por meio da defesa adequada, sem a presença de um advogado, por meio de um texto escrito com base em informações inseridas no seu banco de dados. Hoje em dia, a inserção da IA dentro do Judiciário está também presente no exterior. Um sistema chamado Smartsettle[3] tem ajudado a resolver conflitos judiciais no Reino Unido. O algoritmo junta as prioridades das partes e ajuda-as a escolher as melhores formas para a resolução do conflito, assim chegando a um ótimo acordo (BUBNOFF; SERRANO, 2023).

Por esse motivo, a inteligência artificial traz consigo a capacidade de receber, processar e a autonomia de autoaprendizagem.

Com base em algoritmos de IA, é possível oferecer recomendações personalizadas para os usuários, seja em sítios de compras, plataformas de streaming ou aplicativos de música. Essas recomendações economizam tempo ao apresentar opções relevantes e interessantes, de forma automática, sem que os usuários precisem procurá-las. A IA também pode ser aplicada para prever falhas e realizar manutenção preditiva em equipamentos e máquinas. Isso ajuda a evitar paradas não intuitivas e reduzir o tempo de inatividade, otimizando o uso dos recursos disponíveis.

As aplicações da tecnologia são diversas e, no conjunto, contribuem para inaugurar uma nova fase no desenvolvimento material humano. Isso abrange a redefinição das dinâmicas comerciais, industriais e laborais, bem como das modalidades de interação social. Nesse contexto, emergem duas vertentes no uso da tecnologia, uma que reafirma nossa humanidade e outra que suscita questionamentos sobre ela. Quando a intensa disseminação dos meios digitais começa a tensionar os direitos individuais como, imagem, privacidade, vida pessoal, dados sensíveis, informações e transações que circulam nas redes sociais a um ritmo veloz, incessante, atemporal e em grande escala – é crucial estabelecer limites para coibir opressão, injustiças, intolerâncias, violência, humilhação, perversidades, variadas formas de subordinação e manifestações de desrespeito. (SARLET, 2022, p.16)

Ao utilizar máquinas como meio de facilitação, substituindo o ser humano em algumas tarefas, isso pode gerar a perda de empregos. Contudo, Russel (2013. p 1188) afirma que alguém poderia argumentar que milhares de trabalhadores foram demitidos por esses programas de IA, mas, de fato, se não houvesse os programas de IA, esses trabalhos não existiriam porque o trabalho humano adicionaria um custo inaceitável às transações. Até agora, a automação por meio da tecnologia de IA, criou mais empregos do que eliminou, e criou empregos mais interessantes e com remuneração mais elevada.

No entanto, é importante mencionar que a IA também apresenta desafios e considerações éticas, como a privacidade dos dados, o viés algorítmico e o impacto no mercado de trabalho. É necessário um desenvolvimento contínuo e uma regulamentação adequada para garantir que a IA seja usada de forma responsável e saudável à sociedade. Contudo, mesmo que a IA já esteja inserida na prestação de serviços, tanto na esfera pública, quanto na privada, percebe-se que ainda há certa resistência no Poder Judiciário, especialmente pelos mais tradicionalistas. Por mais que a IA esteja sendo utilizada em alguns tribunais e escritórios do país, ainda está distante de ser reconhecida como algo essencial.

Gráfico 1. Casos novos, por ramo da Justiça

Fonte: Retirado do site justiça em números CNJ

Gráfico 2. Casos pendentes, por ramo da Justiça

Fonte: Retirado do site justiça em números CNJ

Todavia, quando consideramos o relatório do CNJ (2019), percebemos a essencialidade da tecnologia na prestação jurisdicional, tendo em vista que, durante o biênio 2019-2020, o Poder Judiciário brasileiro acumulou 77,1 milhões de processos em tramitação. As figuras 2 e 3 mostram, em gráfico, esse acúmulo.

2.1. Sistemas que agem de maneira racional

Os testes de Turing[4] são altamente debatidos entre os cientistas da computação, em parte por causa da ambiguidade das regras e dos designs variados dos testes. Por exemplo, alguns testes foram criticados por usar interrogadores “não sofisticados”, enquanto outros testes usaram interrogadores que não tinham consciência da possibilidade de estarem conversando com um computador. Vencedores oficiais ou não, alguns computadores recentes nas competições de Turing são bastante convincentes.  Em 2014, por exemplo, um algoritmo de computador convenceu, com sucesso, um terço dos juízes da Royal Society, do Reino Unido, de que também era humano. (VESELOV, 2014)

A inteligência artificial, como vimos, pode ser usada em várias aplicações. Com isso, a IA pode também ser usada para a revisão de contratos, procedimento historicamente lento, e que revela seu imenso potencial para a automatização. Diversas startups, incluindo Lawgeex, Klarity e Clearlaw, estão desenvolvendo sistemas de inteligência artificial capazes de assimilar contratos propostos de forma automática. (CONTE, 2023)

Adicionalmente, essas plataformas têm a capacidade de analisar os contratos de maneira minuciosa, utilizando tecnologias de processamento de linguagem natural (PLN)[5], e de determinar as cláusulas viáveis de um contrato e quais podem apresentar desafios. Desse modo, a complexidade das obrigações empresariais, diante dos seus públicos interessados, pode ser simplificada. Nesse cenário, a Kira Systems[6] se destaca como um exemplo de empresa que desenvolve essa categoria de plataforma. (CONTE, 2023)

O Ministro Victor Nunes Leal foi membro ativo do Supremo Tribunal Federal (STF) durante 9 anos, de 1960-1969, e teve grande impacto no que diz respeito a novas ideias e grande mudanças. O Ministro Victor foi um dos grandes influenciadores do sistema de jurisprudência dos tribunais, por meio de súmulas. Justamente por esse motivo, hoje, o projeto de Inteligência Artificial do STF carrega o seu nome, como justa homenagem à visão dele.

O Sistema Victor, de inteligência artificial aplicada, é um robô, em fase inicial, que foi alimentado com todas as decisões já proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Essa base de dados permite que o sistema auxilie, de maneira prática e eficaz, os magistrados e servidores do tribunal. A expectativa inicial é que essa tecnologia possa agilizar o trâmite processual, otimizar o tempo necessário para análise e reduzir erros, substituindo o processo manual por um mais automatizado.

Enquanto, anteriormente, uma análise puramente manual de um determinado recurso demorava cerca de 44 minutos, o sistema VICTOR é capaz de realizar a mesma tarefa em apenas 5 segundos. Isso indica uma redução significativa do tempo necessário para a realização dessa etapa do processo, o que pode contribuir para uma maior celeridade processual. O Sistema Victor é voltado para a análise de admissibilidade recursal e de repercussão geral. 

O Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou, em 2023, os testes de mais uma IA que irá auxiliar no tribunal. Batizada de VitórIA, o sistema visa a ampliar o conhecimento jurídico e fazer uma espécie de triagem de temas repetidos ou similares. A ferramenta fará essa identificação por meio do acervo de processos do próprio tribunal, fazendo, ainda, com que processos de mesmo conjunto possam resultar em uma resolução de repercussão geral. (BRASIL, 2023).

Para o SFT, a utilização de IA é essencial, afirma Rodrigo Canalli, assessor-chefe da Assessoria de Inteligência Artificial (AIA): “é um projeto voltado para ampliar a capacidade de análise de processos, propiciar julgamentos com maior segurança jurídica, rapidez e consistência, evitando, por exemplo, que processos similares tenham tratamento diferente”.

Os bots[7] podem provar ser altamente eficazes em oferecer ajuda legal às massas. A utilização de bots pode se revelar extremamente eficaz ao oferecer assistência jurídica e proporcionar amplo acesso aos serviços legais à população em geral. Um bot de advogado, por exemplo, é, essencialmente, um software que possui a capacidade de desempenhar tarefas automatizadas, normalmente executadas diretamente por um profissional.

Dentre os exemplos mais destacados de bots jurídicos, destaca-se o aplicativo DoNotPay, considerado o pioneiro como advogado virtual; assim como o assistente júnior de escritório, BillyBot. Este último auxilia indivíduos a obter orçamentos para serviços de mediação jurídica. (CONTE, 2023).

E não somente o STF está usando a IA para aprimoramento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez, também implementou um sistema de inteligência artificial (IA) chamado Sócrates, que tem como objetivo reduzir o tempo da tramitação processual em cerca de 25%, desde o momento da distribuição até a primeira decisão em recurso especial. Hoje, cada tribunal está trabalhando de forma autônoma, no que diz respeito à inteligência artificial. O próprio sistema do Processo Judicial Eletrônico (PJe) não tem uma padronização entre os tribunais dos estados. (CNJ, 2019).

Hoje, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) lidera o ranking de tribunais, com sistema de inteligência artificial já em funcionamento (CNJ, 2020). Atualmente, o TJDFT conta com quatro projetos, já desenvolvidos e em uso, e mais dois projetos em fase final de testes, sendo eles:

• Amon – basicamente um sistema de reconhecimento facial, a partir de imagens. Foi desenvolvido com o objetivo de supervisionar a administração unificada do acesso às instalações do tribunal. Desde junho de 2020, esse sistema tem capacidade para verificar a identidade de cada indivíduo, por meio de reconhecimento facial, o que resulta em um aprimorado controle de ingresso no Tribunal. Como resultado, o TJDFT consegue fortalecer a segurança para juízes, funcionários e todas as pessoas que entram nos edifícios da instituição;
• Artiu – sistema para agilização do envio de mandados à Coordenadoria de Administração de Mandados (COAMA), que necessita do CEP do destinatário para a distribuição e o cumprimento apropriados. Caso essa informação não esteja disponível, devido a dados ausentes ou inconsistências, a inteligência artificial (IA) procura determinar o setor de destino do mandado e, de forma automatizada, realiza os ajustes necessários no endereço. (TJDFT, 2021);
• Hórus – projeto que conta com aplicação da tecnologia de um sistema vinculado à inteligência artificial e tem se revelado valioso no âmbito judicial, presente também no TJDFT. Essa IA tem sido empregada, com êxito, para agilizar o andamento e a prestação de Justiça. Tanto as Varas de Execuções Fiscais (VEF), quanto os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs), têm aproveitado plenamente essa inovação em suas tomadas de decisão. Na VEF, o projeto Hórus foi implantado e trouxe uma notável agilidade na administração de processos já digitalizados. Ele integrou, de maneira eficaz, a digitalização de processos físicos ao PJe e possibilitou movimentações processuais no sistema judicial legado, o SISTJ.

Simultaneamente, o sistema empregado pelos CEJUSCs já possuía a capacidade de importar processos automaticamente. A implementação do projeto no VEF elevou essa capacidade, permitindo que os CEJUSCs classificassem novos procedimentos, por meio de IA avançada, que, por sua vez, enriquecem o aprendizado das máquinas. (DISTRITO FEDERAL, 2019)

O programa “Natureza Conciliação” atende às demandas dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, os CEJUSCs. O sistema de conciliação que esses centros usavam anteriormente, já tinha a capacidade de importar automaticamente processos do PJe, reduzindo-os a termos. Após a conclusão daquele projeto, o sistema agora possui a capacidade de avaliar procedimentos usando o processo de aprendizado da máquina (machine learning).

Cada processo importado cria um procedimento que resulta em uma ou mais sessões de conciliação. Após a sua criação, cada um desses processos deve passar por uma avaliação para obter as informações possíveis para conduzir a sessão. O próprio sistema automatizou essa etapa, que busca eliminar as tarefas repetitivas. (DISTRITO FEDERAL, 2021).

• Toth – é um sistema em projeto que visa a definir a classe e a(s) matéria(s) do processo, durante o fluxo de peticionamento. Baseia-se no treinamento de algoritmos. Como se trata de um sistema em fase inicial, os testes, quando possíveis, serão realizados na 1º Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões de Santa Maria-DF. São projetos que visam a ajudar o Poder Judiciário do DF e Territórios e, além disso, trazem agilidade e mais assertividade na tomada de decisões. Aliás, o TJDFT está com mais um projeto em desenvolvimento, visando auxiliar os processos de execução fiscal.

Segundo (Rodas, 2022), o desenvolvimento e evolução rápida da Internet e dos sistemas de comunicação levou à criação desse novo formato de interação. Uma vez que os sistemas agora são criados com a finalidade de promover a automatização e os serviços jurídicos, sem a necessária atuação de um advogado, nem todos tem aceitado bem essa nova tendência.

3. Conceitos operacionais

A inteligência artificial implica uma importante e significativa mudança de paradigmas na sociedade contemporânea, um avanço para facilitar as atividades cotidianas. Estamos passando por uma evolução nunca imaginada, principalmente em relação à quantidade de informação recebida e processada ao longo do dia por vários canais, e a responsabilidade no seu tratamento e aplicação.

É perceptível que as tecnologias que vêm sendo criadas atualmente são no sentido de prestar maior e melhor assistência ao ser humano, como, por exemplo, a aplicação nas diversas áreas da ciência e da medicina. Porém, o fascínio tem sido estudar e entender a capacidade da Inteligência Artificial. Após diversas pesquisas, foi possível identificar que uma certa porcentagem da programação é capaz de, compreender, prever, além de perceber situações e manipular ações que sejam até maiores que a sua própria capacidade. Essas percepções são possíveis por conta da capacidade interlocutória que a Inteligência Artificial adquire (RUSSELL; NORVIG, 2013).

De acordo com Russell e Norvig (2013), a inteligência artificial e a computação estão familiarizadas devido à capacidade de processamento e pela conexão da tecnologia presente em ambos. Para Farias e Medeiros (2013), o surgimento do computador integrador, durante as décadas de 1940 e 1950, foi o ponta pé inicial para toda uma geração de computadores e, assim, abrisse as portas para a formalização do conceito conjunto entre algoritmo e computação. 

Outro momento importante na evolução da inteligência artificial foi o final do século XX, quando surgiram novas tecnologias, novos programas inteligentes e máquinas que mostravam ter uma grande capacidade para processar. O objetivo principal dessas máquinas era concorrer, de maneira igualitária, com a capacidade humana. Muitas vezes as máquinas não só conseguiram atingir a meta esperada, como superaram e ultrapassaram os limites estipulados. Certa vez, um computador e um software, criados pela IBM, surpreenderam pela velocidade em realizar cálculos muito complexos. A sensação, para quem estivesse assistindo, era a de que o computador estava, efetivamente, raciocinando (TEXEIRA, 2013).

A inteligência Artificial, além de todas as suas possíveis evoluções, em vários aspectos, busca, de maneira prioritária e essencial, se equiparar à forma de pensar do ser humano. Contudo, na verdade, a IA vem, desde meados dos anos 2000, se mostrando superior ao humano. Segundo Winston (1993), a área de atuação da Inteligência Artificial, vai além da produção de um equipamento ou mesmo de um estudo. Apoiado nesse ponto de vista, um estudo realizado desenvolveu diversas técnicas e ideias, dentre elas a ciência cognitiva, que busca a hipótese de total compreensão, dentro do seu espaço e construção no tempo.

De acordo com Russell; Norvig (2013), a inteligência artificial é uma área amplamente ativa e presente em diversas disciplinas científicas e na educação, tornando desafiador estabelecer uma definição precisa, sendo, em certa medida, uma disciplina empírica. Da mesma forma, Pacheco (2019) concorda que a inteligência artificial está intimamente ligada à engenharia de criação de máquinas inteligentes, com foco principal em programas de computador, destacando que não existe uma definição definitiva para essa área. Assim, é inegável que a base fundamental da inteligência artificial reside na busca pela racionalidade humana e na tentativa de aproximá-la ou até mesmo superá-la.

Dessa forma, a inteligência artificial deixou de analisar pequenas coisas, como linhas e números, e começou a analisar grandes coisas, com maior volume de dados, o chamado big data, de forma simultânea, com dados de diferentes tipos e possibilidades, alterando também a forma de coleta e qualidade.

3.1. Machine learning

Para melhor ilustrar, as áreas de aplicação da Inteligência Artificial dividem-se em três: Machine Learning, Deep Learning e Natural Learning Processing (TACCA; ROCHA, 2018).

O aprendizado de máquina, conhecido por Machine Learning, é uma parte de estudo da Inteligência Artificial, que explora os estudos existentes e a construção de algoritmos computacionais, partindo do aprendizado de dados presentes. A principal finalidade de um sistema de Machine Learning é construir um sistema de computador que tenha um banco de dados já pré-instalado, e que, ao final, gere um modelo de predição, classificação ou detecção, buscando um padrão de vários conjuntos variáveis, com o escopo de prever implicações específicas (ARAÚJO, et al., 2023).

A constante busca por praticidade, otimização e celeridade na resolução de problemas jurídicos resultou na utilização exacerbada do Machine Learning, despertando nos operadores do direito uma necessidade de evoluir. Assim, com o passar do tempo foram desenvolvidas diversas ferramentas com o intuito de economizar tempo, minimizar falhas e auxiliar na tomada de decisões.

Diante disso, softwares vêm sendo desenvolvidos todos os dias. A jurimetria é um exemplo de um software criado com a finalidade de aplicar o direito, por meio de uma análise simples e direta. Os posicionamentos e reiterações que ocorrem no âmbito do Direito visam a conferir efetividade às normas e instituições (MARINHO, et al. 2022. p.11-16).

A jurimetria está se tornando parte integral da prática jurídica cotidiana, à medida que a forma de oferecer e consumir serviços legais passa por transformações significativas. A revolução da ciência de dados e da inteligência artificial, que já revolucionou outros setores nas últimas décadas, chegou inevitavelmente ao campo jurídico. Essa transformação afetará diversos aspectos da profissão jurídica, sendo uma das mudanças mais marcantes a integração da jurimetria com a necessidade dos clientes de ter uma ferramenta habitual para análises, estudos e tomada de decisões. A Tikal Tech, uma startup de tecnologia com sede em São Paulo, está dedicada ao desenvolvimento de soluções inovadoras para o setor jurídico. Eles introduziram a LegalNote, uma ferramenta que faz uso de robôs para rastrear a internet em busca de qualquer alteração ou tramitação dos processos cadastrados por advogados. Após coletar os dados do processo, os robôs passam por um processo de aprendizado de máquina para ler, classificar e identificar as informações pertinentes ao advogado (MARINHO et al. 2022. p.11-16).

É importante destacar que os chatbots não estão destinados a substituir o atendimento humano, ou seja, não são “robôs-advogados” que representem uma ameaça às profissões jurídicas no Brasil. Na verdade, os chatbots inteligentes estão projetados para auxiliar os profissionais, permitindo-lhes concentrar-se em oferecer um atendimento mais eficaz e liberando-os de tarefas repetitivas. Isso proporciona mais tempo para lidar com questões que exigem uma análise mais aprofundada e abrangente. Consequentemente, à medida que o software é utilizado, ele aprende e se torna cada vez mais inteligente e preciso na interação entre o sistema judiciário e a sociedade.

É relevante mencionar que o cientista britânico Stephen Hawking expressou preocupações sobre o potencial risco de a inteligência artificial em robôs representar uma ameaça à humanidade, podendo levar ao fim da raça humana, caso a IA alcance seu pleno desenvolvimento. Em uma conferência realizada em 2015, aquele físico teórico afirmou que “os computadores superarão os humanos com sua IA nos próximos 100 anos.” (HENRIQUE, 2015).

Destaca-se, do mesmo modo, que as ocupações podem ser parcialmente automatizadas, de forma que o objetivo das automatizações e aplicações não é a substituição de um advogado, mas o seu devido auxílio, em determinadas situações. Por exemplo, algoritmos que filtram dados sensíveis (pré-determinados), com a finalidade de trazer mais eficiência ao trabalho dos advogados.

A dinâmica diz respeito à automação na revisão de documentos probatórios em litígios, em que os algoritmos de machine learning não desempenham o papel de substituir – nem têm a capacidade de fazê-lo – tarefas cruciais do advogado. Essas tarefas incluem a determinação da relevância de documentos ambíguos, de acordo com as normas legais vigentes ou a avaliação de seu potencial valor estratégico em um processo judicial (MARINHO et al. 2022. p.11-16).

Em vez disso, em muitos cenários, os algoritmos podem ser eficazes na tarefa de filtrar uma grande quantidade de documentos que, provavelmente, são irrelevantes, permitindo que o advogado economize seus recursos cognitivos limitados ao não precisar analisá-los detalhadamente. Além disso, esses algoritmos podem identificar documentos potencialmente relevantes, destacando-os para chamar a atenção do advogado. Assim, o algoritmo não substitui o advogado, mas automatiza certos aspectos das tarefas (REBELO, 2018).

Os programas e algoritmos de machine learning estão sendo usados para gerar tipos de modelos preditivos, sejam eles aplicados à prática do direito ou não (REBELO, 2018).

Os tribunais de Justiça dos estados divergem em algumas questões no que tange à aplicação de uma norma sobre o assunto, uma vez que ainda não se tem uma legislação clara sobre o tema. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 3ª Vara de Fazenda Pública, o Juiz Luis Manuel suspendeu a licitação para a aquisição de câmeras para o sistema de reconhecimento facial. Em sua decisão, o juiz argumentou que a utilização do reconhecimento facial poderia violar a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) e representar uma grave ameaça a direitos individuais. Assim escreveu o magistrado (GUIMARÃES, 2023):

“A dimensão do impacto que o sistema tecnológico de monitoramento por reconhecimento facial produz impõe a responsabilidade ao Poder Público de apenas considerar o seu uso após a definição de regras legais precisas que ponderem os objetivos da segurança pública com os direitos fundamentais. Daí porque não há como adquirir o sistema de videomonitoramento sem se saber como esses dados podem ser processados (Lei Geral de Proteção de Dados) e como devem ser ponderados em proteção aos direitos fundamentais”.

A inserção da inteligência artificial dentro do Judiciário é algo controverso, vez que os próprios juízes divergem entre si no que tange à matéria. Alguns processualistas chegam a dizer que a introdução da inteligência artificial viola os princípios da Constituição e as normas nacionais vigentes, presentes no Marco Civil da Internet e do Código de Defesa do Consumidor. O TJMG permitiu ao usuário de um aplicativo o direito de apresentar defesa baseada em dados eletrônicos, uma vez que o uso de recursos digitais se tornou imprescindível no ambiente social (GUIMARÃES, 2023). 

Por sua vez, o TJSP não teve o mesmo entendimento em caso semelhante, em que a inteligência artificial da Amazon, durante uma verificação padrão, suspendeu a conta da usuária-autora, por coincidências entre a conta dela e a de seu noivo, tendo ela ficado impossibilitada de exercer a função de vendedora na plataforma.  Ao tomar a sua decisão, a juíza levou em consideração que “no sofisticado sistema de informação da Amazon, claramente gerenciado por inteligência artificial, surgiu essa coincidência cadastral”. Diante dessa circunstância, a magistrada considerou que a “suspensão da conta é justificada, a fim de preservar o mínimo de segurança dos usuários da plataforma”. No entanto, dado que a vendedora entrou em contato com a Amazon e explicou “os eventos de maneira transparente”, ao solicitar a reativação da conta, a magistrada não viu justificativa para manter a suspensão da conta. Consequentemente, ela concluiu que a Amazon “causou uma falha no serviço ao não reativar a conta da autora dentro do razoável prazo estabelecido por lei, que é de 30 dias (de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, artigo 18, parágrafo 1º)” (GUIMARÃES, 2023). 

3.2. Deep learning

Em uma outra vertente da Inteligência Artificial, o Deep Learning funciona como um subconjunto de aprendizados, em uma rede neural com três ou mais camadas. As redes que compõe o Deep learning buscam simular a atividade cerebral. Contudo, a inteligência artificial ainda é mais utilizada com a permissão de que se aprenda com grandes volumes de informações e dados. De qualquer forma, redes neurais com mais de 3 camadas podem ser mais assertivas no que tange a aprimorar as suas conclusões.

As redes neurais do Deep Learning são interconectadas, o que tem produzido resultados que impactam ao deparar com padrões existentes nos dados, ou ainda estabelecer lógicas ou relacionais (BATHAEE, 2012, p. 13-14).

Contudo, além do conceito de camada, há também o conceito de bloco, que auxilia no compêndio da complexibilidade. O que ocorre é que, quando se fala em blocos de conhecimento, são eles muito voláteis, podendo conter entre uma ou mais camadas neurais, ou, ainda, conter um modelo inteiro, que pode ser ajustado em uma mesma rede neural. (PEIXOTO, 2020)

O Deep learning traz uma grande influência para todos os aplicativos e sistemas que usam a IA como referência, trazendo, em si, um maior e melhor sistema de automação, com a realização de tarefas sem a interferência humana. A tecnologia do Deep learnig está mais presente no nosso cotidiano do que imaginamos. Ela é, por exemplo, a base dos softwares presentes nos aparelhos de TV ativados por comando de voz, nos assistentes virtuais, bem como em carros autônomos.

Qual, afinal, qual a diferença entre o Deep learning e o Marchine learning? A principal finalidade do Deep learning é eliminar parte do pré-processamento dos dados que são inseridos, normalmente adquiridos durante o processo de aprendizado da máquina (machine learning). A importância da utilização desses algoritmos é justamente para que haja uma filtragem no controle de dados que não são estruturados, como por exemplo, imagens, que dispensa parte da dependência de especialistas humanos.

Soluções baseadas em Deep learning têm alcançado resultados altamente avançados em contextos mais desafiadores, como o desenvolvimento de classificadores na área de visão computacional, sistemas de suporte a diagnósticos e mecanismos de recomendação em diversas aplicações (PEIXOTO, 2020).

3.3. Big data

O conceito de big data é duplamente amplo. De um lado, busca relacionar-se a um conjunto de dados numa escala massiva, e, por outro, objetiva a compreensão da tecnologia e de processos envolvidos. O processo de melhoramento de dados é levado a cabo por algoritmos, que fazem a interpretação, por meio, também, da descoberta e correlação entre os bancos de dados (DOMINGOS, 2012). 

Nos primeiros anos da década de 2000, o analista Doug Laney introduziu a concepção de Big Data, por meio do conceito dos três Vs: volume, velocidade e variedade. O volume representa a acumulação massiva de informações provenientes de diversas fontes, resultando em enormes conjuntos de dados. Esses dados são transmitidos a uma velocidade sem precedentes, demandando um processamento ágil e eficaz. Além disso, os formatos dos dados são notavelmente diversos, podendo ser estruturados ou não, abrangendo uma ampla gama de possibilidades. (NACARATTI; PESSOA, 2018).

Dentro do atual cenário, é fundamental destacar a significativa relevância do campo conhecido como Big Data Analytics na análise de dados e na ampliação das aplicações de informações, particularmente com o auxílio da inteligência artificial (IA). Nesse sentido, é notável que um amplo espectro de disciplinas do conhecimento desempenhou e continua a desempenhar um papel vital no desenvolvimento da IA. Isso se justifica pelo fato de que a IA, enquanto um termo abrangente, engloba tarefas complexas, como aprendizado, raciocínio, planejamento, compreensão da linguagem e robótica, tornando-se um campo multidisciplinar em constante evolução (ALENCAR, 2022).

De fato, seguindo a abordagem de Wolfgang Hoffmann-Riem, identificam-se três distintos métodos analíticos empregados com objetivos específicos, a saber: análise descritiva, análise preditiva e análise prescritiva.

A análise descritiva é empregada para a triagem e a preparação de dados, com a finalidade de avaliação. Um exemplo prático desse processo é a utilização do Big Data para a prática de Data Mining, que envolve a coleta e a sistematização de informações, com destaque para atividades como priorização, classificação e filtragem (SARLET; BITTAR, 2022).

Entretanto, é fundamental que os critérios ou parâmetros previamente estabelecidos estejam em conformidade com as normas legais e adotem princípios de transparência e motivação. É importante ressaltar que, apesar da automação de tarefas jurídicas, os seres humanos ainda desempenham um papel central nesse processo, e a implementação da automatização no âmbito jurisdicional deve ser planejada e validada pelos membros do Poder Judiciário (ALENCAR, 2022).

Os dados extraídos por meio do Big Data são aqueles baseados no comportamento do usuário. A inteligência artificial é programada para o uso da base de dados e utilização de determinada plataforma para aprimorar os conhecimentos. Contudo, ao utilizar a plataforma de maneira diversa da “de costume”, o cruzamento de dados pode acabar bloqueando acessos e causando desconfortos. Como no caso, julgado pelo TJDFT, em que um usuário teve seu endereço de e-mail excluído da plataforma, fazendo com que ele perdesse todos os dados e informações do seu e-mail. Ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. CUIMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. REATIVAÇÃO. CONTA DE EMAIL. MICROSOFT. DESCUMPRIMENTO. JUSTA CAUSA. ASTREINTES. AFASTAMENTO. LEVANTAMENTO DO VALOR. MANUTENÇÃO. 1.A Microsoft, na qualidade de desenvolvedora de softwares de computador, é a detentora da informação relativa à possibilidade técnica de cumprimento ou não da obrigação de reativar a conta de e-mail do Agravado, que, segundo consta, teve o conteúdo nela armazenado definitivamente apagado, não havendo possibilidade de reversão. 2.A conta de e-mail do Autor foi desativada após detectada, por meio da inteligência artificial, suposta contrariedade às regras de conduta do usuário, sendo crível que, nesse contexto, tenham sido apagados todos os arquivos armazenados naquele endereço eletrônico. 3.Sendo pessoal a obrigação, e alegando o devedor justo motivo, a impossibilidade do cumprimento da obrigação de fazer deve ser reconhecida, inviabilizando a continuidade da execução pelo rito do art. 536 e seguintes, sem prejuízo de o credor requerer a conversão em perdas e danos, nos termos do art. 816 c/c o art. 513 do CPC. 4.Em razão da demonstração de justa causa para o descumprimento da obrigação de fazer determinada em sentença, as astreintes fixadas na sentença devem ser excluídas, com fulcro no art. 537, § 1º, II, do CPC. 5.Não obstante o reconhecimento de impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer determinada na sentença exequenda, na instância de origem houve a condenação do réu em astreintes por descumprimento de liminar, penhora do valor correspondente para a satisfação do crédito e efetivo levantamento da quantia pelo credor após o trânsito em julgado da ação de conhecimento, sem que o devedor se insurgisse adequadamente, seja por meio de impugnação ao cumprimento de sentença ou mesmo por petição dirigida ao juiz da causa. 6.É certo que, em tese, a multa imposta para cumprimento de obrigação pode ser modificada a qualquer momento pelo juiz, de ofício ou a requerimento, quando verificado que a medida se tornou insuficiente ou excessiva (art. 537, §1º, I, do CPC), não havendo que se falar em preclusão ou coisa julgada. Contudo, já tendo sido levantado o valor pelo credor, inviável a rediscussão a respeito da adequação da quantia fixada, em agravo de instrumento interposto contra decisão que determina a expedição de ofício ao Banco para liberação do valor penhorado em favor do credor. 7.Em razão do reconhecimento de não serem devidas astreintes no bojo do cumprimento de sentença, perde o objeto agravo de instrumento interposto pelo credor objetivando a majoração da referida multa e a efetivação de demais medidas para a satisfação da obrigação de fazer. 8.Agravo de Instrumento n. 0738492-19.2021.8.07.0000. (DISTRITO FEDERAL, 2022).  

Por fim, é possível inferir que a inteligência artificial não se limitará apenas aos juízes, mas será empregada por todos os envolvidos no sistema de Justiça, o que resultará em um substancial aumento do conhecimento e da compreensão da sociedade sobre como o Direito é interpretado e aplicado por seus atores principais (ALENCAR, 2022).

4. O uso da inteligência artificial no judiciário

O Judiciário tem olhado cada vez mais para a tecnologia, especialmente a inteligência artificial, como um meio para otimizar seus processos. Embora muitos tribunais já estejam adotando a tecnologia, a implementação ainda é inicial. As transformações sociais modernas e a necessidade de se lidar com tarefas repetitivas são impulsionadores dessa tendência.

4.1. Hórus – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT)

No cenário jurídico brasileiro, os avanços tecnológicos têm proporcionado novas maneiras de lidar com a gestão de processos e a tomada de decisões. Uma das ferramentas inovadoras nesse contexto é o sistema “Hórus”, desenvolvido e implementado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT).

O “Hórus” representa uma iniciativa de transformação digital no Poder Judiciário, buscando aproveitar os benefícios da inteligência artificial para otimizar e agilizar as operações judiciais. Seu nome, derivado do deus egípcio associado à visão e à percepção, reflete seu propósito: fornecer uma perspectiva mais clara e eficiente sobre os processos judiciais.

O Hórus utiliza algoritmos avançados para analisar dados de processos, identificando padrões e tendências. Isso permite aos magistrados e servidores do tribunal insights valiosos sobre os casos, melhorando a tomada de decisão.

Um dos maiores desafios enfrentados pelos tribunais é a carga massiva de processos. Com a ajuda do Hórus, muitas tarefas repetitivas, como a categorização de documentos e o preenchimento de campos em formulários, são automatizadas, liberando os profissionais para se concentrarem em tarefas mais complexas.

Ao fornecer informações relevantes e insights sobre os processos, o sistema auxilia juízes e servidores a tomar decisões mais informadas e justas. Como mencionado anteriormente, uma das vantagens da IA é a capacidade de reduzir vieses humanos na tomada de decisão. Embora o Hórus não substitua a decisão final do juiz, ele fornece uma análise objetiva, que pode ser usada como referência.

O Hórus é projetado para se integrar perfeitamente com outros sistemas judiciais, garantindo uma operação fluida e coesa. A natureza da inteligência artificial é tal que ela aprende e evolui constantemente. O Hórus está em contínua evolução, adaptando-se às necessidades do TJDFT e às mudanças no cenário jurídico.

Em conclusão, o sistema “Hórus”, do TJDFT é um exemplo notável de como a tecnologia, especificamente a inteligência artificial, está sendo utilizada para modernizar e melhorar o Poder Judiciário brasileiro. Enquanto a IA não está aqui para substituir a percepção e o discernimento humanos, ferramentas como o Hórus demonstram seu valor inestimável como auxiliares na tomada de decisões judiciais.

4.2. Victor – Supremo Tribunal Federal (STF)

Um estudo da Fundação Getúlio Vargas aponta que há 72 tribunais no país que estão embarcando em projetos relacionados à inteligência artificial. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, tem o programa “Victor”; o STJ conta com o “Sócrates”, e outros tribunais, tanto federais, quanto estaduais, também estão em diferentes estágios de adoção (ROQUE; SANTOS, 2020).

Os sistemas de IA são projetados para processar informações, em grande escala, muito mais rapidamente do que os seres humanos. No contexto do Judiciário, isso pode significar analisar documentos e precedentes legais em questão de segundos, auxiliando na tomada de decisões. A IA pode ajudar a garantir que decisões semelhantes sejam tomadas em casos similares, aumentando a consistência e a previsibilidade das decisões judiciais. Em um país como o Brasil, onde o número de processos judiciais é enorme, a IA pode ajudar a filtrar, categorizar e priorizar casos, reduzindo a carga sobre os magistrados e servidores e acelerando a resolução de disputas (SOUSA, 2020).

O Supremo Tribunal Federal (STF) introduziu o “Victor”, uma plataforma de IA, principalmente para auxiliar na categorização e triagem de processos. Ao identificar os temas dos processos, ele auxilia na aceleração do trâmite processual. A ideia é que, com a ajuda do Victor, o STF possa reduzir o tempo para analisar a admissibilidade de recursos, concentrando-se no mérito das questões judiciais (ROQUE; SANTOS, 2020).

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), o “Sócrates” é um assistente virtual projetado para facilitar o acesso à jurisprudência do tribunal. Ele funciona como uma ferramenta de busca, onde advogados, magistrados e o público em geral, podem fazer perguntas e receber referências de jurisprudências relacionadas (SOUSA, 2020).

 A adoção da IA varia entre os tribunais, com alguns em fases iniciais e outros já implementando soluções mais sofisticadas. Esses sistemas podem ajudar em tarefas, desde a organização e digitalização de documentos, até a previsão de resultados com base em precedentes legais (SOUSA, 2020).

A integração da IA no Judiciário não está isenta de preocupações. Há questões éticas sobre a imparcialidade dos algoritmos, sua transparência e a possibilidade de perpetuação de vieses. Além disso, a IA nunca substituirá completamente o discernimento humano necessário na tomada de decisões judiciais (ROQUE; SANTOS, 2020).

No entanto, mesmo com a integração da tecnologia, o sistema judiciário brasileiro ainda enfrenta desafios. A eficiência do sistema é muitas vezes questionada devido ao acúmulo de casos que aguardam resolução. A busca incessante por resultados, muitas vezes, acaba priorizando o volume, ao invés da qualidade dos julgamentos (KOERNER; VASQUES, 2019).

O cenário pós-pandêmico intensificou a digitalização de muitos setores, inclusive o Judiciário. Como apontado por Roque e Santos (2020), o sistema judiciário teve que se adaptar rapidamente ao cenário imposto pela pandemia da Covid-19. Com restrições de interações físicas, o meio virtual se tornou uma ferramenta essencial, não apenas para a população em geral, mas também para juízes, advogados e todos os envolvidos nos processos judiciais.

Atualmente, tem-se observado um aumento nos investimentos em tecnologia para o setor. As mudanças decorrentes dessa integração estão sendo sentidas, especialmente pelos servidores. E a inteligência artificial se destaca como uma ferramenta promissora, visto que ela oferece soluções para lidar com o volume crescente de demandas (SOUSA, 2020).

Atualmente, o foco principal do Judiciário tem sido a produtividade, muitas vezes em detrimento da qualidade. Isso tem levado a uma percepção do sistema jurídico como uma fábrica de soluções rápidas, muitas vezes, sem a devida atenção aos princípios constitucionais e processuais. Em muitos casos, a pressa no processo judicial tornou-se a norma, mesmo que isso implique comprometer a Justiça (KOERNER; VASQUES, 2019).

Um dos principais desafios enfrentados pelos tribunais é a lentidão sistêmica, desde a entrada da demanda, até a sua decisão final. Para enfrentar essa questão, várias estratégias têm sido adotadas, incluindo a implementação de inteligência artificial. No entanto, algumas dessas medidas podem apenas mascarar a verdadeira ineficácia dos tribunais em lidar com as demandas da sociedade (SOUSA, 2020).

Este cenário se originou da expansão dos direitos constitucionais ao acesso à Justiça, permitindo que mais pessoas buscassem soluções judiciais para seus conflitos. Esse aumento no acesso à Justiça ganhou força após a Segunda Guerra Mundial, período em que houve uma intensa discussão e implementação de direitos humanos, principalmente como uma resposta às atrocidades dos regimes autoritários. Como resultado, houve uma explosão no número de processos judiciais, muitos dos quais não eram essenciais, levando a problemas de tempo e eficiência (SALLES, 2016).

A Constituição Brasileira de 1946 foi o primeiro marco legal a reconhecer o direito de acesso à Justiça, estabelecendo que nenhuma lesão a direitos individuais poderia ser excluída da apreciação judicial (BRASIL, 1946). A Constituição atual manteve essa perspectiva, apenas expandindo e universalizando o conceito, garantindo que qualquer ameaça ou lesão a um direito seja sujeita à revisão judicial (BRASIL, 1988).

Nos últimos tempos, uma maior expectativa tem sido direcionada ao Judiciário pela população. Esse cenário foi chamado por Salles (2016) de “consumo de serviços judiciais”, referindo-se à tendência de levar ao Judiciário uma ampla variedade de questões sociais.

O Brasil, historicamente, tem enfrentado notáveis desigualdades, principalmente para os segmentos sociais mais marginalizados. Isso impulsionou um aumento desenfreado nas ações judiciais, à medida que as pessoas buscavam tratamento justo. No entanto, essa onda crescente de litígios sobrecarregou o Judiciário, levando a atrasos significativos na resolução de processos (SOUSA, 2020).

É vital salientar o papel dos magistrados nesse contexto. Eles enfrentam uma pressão crescente, devido ao aumento do volume de processos, afetando diretamente a sua capacidade de entregar Justiça, de forma eficaz e em tempo hábil. Além disso, a busca pela duração razoável do processo, um direito garantido pela Constituição, tornou-se um anseio, tanto da sociedade civil, quanto dos profissionais do direito (SOUSA, 2020).

A atual paisagem judiciária é, em grande parte, o resultado de políticas passadas que permitiram um acesso excessivo e, por vezes, imprudente ao sistema de Justiça. Esse sistema, em teoria, deveria ser uma opção secundária para a resolução de disputas. Em suas reflexões, Dallari (2008) sugere que a estrutura atual do Judiciário é fortemente influenciada por tradições e práticas anteriores, levando a um descompasso com as demandas da sociedade moderna.

Portanto, torna-se imperativo que os tribunais se reestruturem, simplificando práticas e garantindo que, considerando o mérito de cada caso, possam atender adequadamente às demandas da sociedade sem comprometer os princípios fundamentais estabelecidos na lei.

5. Atual realidade na tomada de decisões e os limites judiciais de acordo com o Projeto de Lei nº 5.501/2019

Lopes (2010) destaca uma falha no processo democrático de direito atual, onde o Poder Judiciário tem priorizado a eficiência numérica em detrimento de uma análise profunda e única para cada caso. Segundo a autora, esse enfoque ameaça pilares democráticos, como o devido processo legal e o contraditório, além de diminuir o valor da decisão fundamentada.

Face a essa realidade, a importância de analisar cada caso individualmente torna-se evidente, pois negligenciar tais detalhes viola princípios vitais para a democracia, como a ampla defesa e o devido processo legal. Em um cenário onde a tecnologia está em ascensão, a contribuição da inteligência artificial (IA) no setor jurídico deve ser examinada em termos de benefícios e desafios. Koerner, Vasques e Almeida (2019) observam que as máquinas, programadas para operações racionais, podem fornecer insights sobre diversas esferas humanas, enquanto os seres humanos utilizam a tecnologia para se adaptar e melhorar o seu desempenho. (ALVES, 2016).

Nesse contexto, a IA no campo jurídico é vista como uma ferramenta desenvolvida pelo homem para ajudar os tribunais a se adaptarem aos tempos modernos. Estas soluções tecnológicas têm a capacidade de atuar como seres humanos, mas com maior rapidez e eficiência. A Resolução 332[8], de 2020, do CNJ, reconhece o valor da IA para o Judiciário. Essa resolução destaca que a IA tem o propósito de melhorar a experiência dos cidadãos e proporcionar Justiça mais equitativa, explorando novos métodos e práticas para alcançar tais objetivos. (TACCA; ROCHA, 2018).

A mesma resolução também esclarece que a IA é alimentada por algoritmos humanos destinados a produzir resultados que imitam o pensamento humano, sempre alinhados aos propósitos para os quais foram criados.

No entanto, apesar do potencial da IA, é essencial reconhecer que, no contexto brasileiro, ainda existem obstáculos para a sua plena implementação. A adoção da tecnologia no sistema jurídico brasileiro tem sido lenta e, em algumas regiões, ainda há muito a ser feito para assegurar direitos que acabam sendo negligenciados.

De acordo com o relatório “Justiça em Números”, do CNJ, de 2020, no ano de 2019, o Judiciário tinha um acúmulo impressionante de 77 milhões de casos pendentes, sendo que 55,8% desses casos estavam em fase de execução. Além disso, é esperado que esse número cresça devido ao influxo de novos processos.

Esse cenário, que domina os tribunais brasileiros, reflete os esforços contínuos para garantir o direito de acesso à Justiça, ao mesmo tempo em que busca soluções para a superlotação e lentidão do sistema judiciário (ALVES, 2016).

O aumento constante da judicialização no Brasil é, em parte, resultado da falta de critérios claros sobre quais casos devem ser julgados e da ineficiência do sistema de precedentes. Isso desencadeia várias questões no sistema judiciário (SILVA; SILVA FILHO, 2020).

Muitos litígios, abordando uma ampla variedade de temas, demonstram a falta de estratégias claras dos órgãos judiciais para lidar com todos os problemas sociais. Além disso, muitos cidadãos veem o sistema judicial como a única opção para reivindicar direitos, como os de saúde, especialmente quando sentem que esses direitos estão sob ameaça. (ALVES, 2016).

De acordo com Barboza (2019), a crescente litigiosidade coloca uma enorme pressão sobre o sistema judiciário, levando a um acúmulo de processos e atrasos na entrega de decisões. A contínua entrada de novos processos é uma das principais causas dos desafios que o Judiciário enfrenta, pois, a demanda não mostra sinais de diminuição e os tribunais não estão equipados para lidar com ela de maneira eficiente (TACCA; ROCHA, 2018).

O fácil acesso ao Judiciário, muitas vezes com garantia de gratuidade de Justiça sem que fosse necessário, significa que muitos cidadãos o veem como a principal solução para seus conflitos, mesmo quando outras alternativas poderiam ser mais rápidas e benéficas. Isso resulta em uma onda crescente de litígios, que vem se tornando quase uma norma cultural. Esse aumento desenfreado de processos cria um peso insustentável sobre os tribunais, que lutam para atender às demandas da sociedade. (TACCA; ROCHA, 2018).

Em suma, embora o acesso à Justiça seja um direito fundamental, a falta de infraestrutura adequada nos tribunais brasileiros para lidar com o volume de casos resulta em um backlog significativo. Conforme indicado pelo CNJ (2020), esses “casos pendentes” são aqueles que ainda aguardam resolução em várias fases do processo judicial.

Acerca dessas garantias, Campos e Pedron (2018) destacam que foi por meio delas que as partes passaram a ter direito de participação na construção do provimento judicial. Para tanto, o processo, segundo os autores, deve se revestir nas garantias de direitos processuais e constitucionais (CAMPOS; PEDRON, 2018).

Todavia, os autores ressaltam que, como consequência do instrumentalismo ainda arraigado no direito brasileiro, onde preocupa-se mais com a rapidez em que se concretiza a resposta judicial do que com as garantias processuais e constitucionais dos sujeitos da lide, ocorre uma relativização, como extrai-se do trecho a seguir (2018, p. 64):

Algumas normas jurídicas sancionadas após a Constituição da República de 1988 demonstram como o instrumentalismo tem ainda influenciado o pensamento daqueles que defendem a busca da celeridade e de uma efetividade no processo, relativizando, muitas das vezes, ao alvedrio do devido processo constitucional (CAMPOS; PEDRON, 2018, p. 64).

Além disso, os tribunais têm se deparado com um congestionamento processual crescente, o que tem limitado o seu poder de prestar seus serviços de maneira adequada às pessoas que os buscam, e por isso, procuram por uma agilidade a todo custo (SAID FILHO, 2017). Nota-se que, para o funcionamento correto e com produtividade da máquina judiciária, é necessário um achatamento da curva das ações processuais, isto é, tratar do grande acervo de processos é crucial para que seja possível combater esse contexto de litigiosidade que assola os tribunais brasileiros, sem suprimir direitos das partes (SILVA; SILVA FILHO, 2020).

Assim, torna-se inegável que a estrutura judiciária não consegue cumprir com aquilo que a lei preceitua, pois tem que lidar com casos simples, que poderiam ser tratados por outros caminhos, e com demandas mais complexas, que deveriam ser analisadas com maior rigor, graças à atratividade do Judiciário para todos os tipos de conflitos sociais (SAID FILHO, 2017).

Ademais, é imperioso ressaltar que esse costume da população de buscar sempre a figura do juiz para dirimir seus conflitos traz problemas não apenas para o desenvolvimento das atividades dos tribunais, uma vez que essa quantidade sobre-humana de processos acarreta uma incapacidade de prestação jurisdicional de qualidade, o que alimenta a supressão de princípios e direitos. (SILVA; SILVA FILHO, 2020).

Nesse mesmo sentido, Wolkart (2015, p. 6) destaca que: “é notório que a crise da Justiça brasileira é de quantidade e de qualidade. A quantidade de processos é imensa, absurda, sobre-humana, em todas as instâncias da Justiça”. Com tal quantidade, naturalmente compromete-se a qualidade. Juízes e tribunais passam a julgar por atacado (WOLKART, 2015). O modelo tradicional de jurisdição, desse modo, encontra-se precário e a realidade dos tribunais, como bem destacado, é de crise, dado que não conseguem responder às demandas que lhe são postas, restando evidente que não deve ser mais adotado. Nesse ínterim, diante dessa fragilidade,, que assevera o espaço jurídico, as ferramentas da tecnologia de informação transformam-se num novo aliado do Judiciário.

A inteligência artificial, apesar de suas notáveis vantagens na otimização de processos, não deve ser utilizada de forma autônoma em julgamentos judiciais. Isso porque poderia contrariar princípios constitucionais brasileiros, como o da ampla defesa e o do contraditório. A ideia é que, embora a IA possa, potencialmente, agilizar algumas atividades judiciais, a decisão final e a responsabilidade devem sempre residir num magistrado humano.

Embora a tecnologia possa melhorar a eficiência dos tribunais, o uso autônomo da IA em julgamentos poderia levar a interpretações tendenciosas ou unilaterais. Isso porque os algoritmos, conforme observado por Koerner, Vasques e Almeida (2019), podem ter vieses, focando em objetivos específicos e marginalizando questões individuais e nuances que são cruciais para um julgamento adequado e justo. (SILVA; SILVA FILHO, 2020).

Essa automação no processo decisório pode comprometer os direitos fundamentais dos cidadãos. Cada caso judicial tem suas particularidades e, portanto, deve ser avaliado à luz dos princípios democráticos, sem depender apenas da análise automática de um sistema.

Quando se pensa em incorporar a IA ao sistema judiciário, é essencial que tal implementação esteja em conformidade com princípios democráticos e respeite diretrizes éticas em IA, como supervisão humana, transparência e responsabilização, como apontado por Brehm et al (2020).

Pedron (2017) reforça a ideia de que o julgamento não é um ato isolado, mas um processo que considera os argumentos e perspectivas das partes envolvidas. Uma decisão judicial não deve ser um produto padronizado, mas uma resposta apropriada às nuances específicas de cada caso.

Assim, enquanto a IA tem potencial para melhorar a eficiência dos tribunais, seu uso não deve objetivar apenas a economia de recursos. A principal prioridade deve ser garantir que os direitos dos cidadãos e a integridade do processo judicial sejam mantidos. Em resumo, a inteligência artificial deve servir como uma ferramenta de apoio, não como um substituto para o discernimento humano no processo judicial. (SILVA; SILVA FILHO, 2020).

No contexto contemporâneo, enfrentamos o fenômeno do “neoliberalismo processual”, onde os processos judiciais são frequentemente vistos como meros números a serem reduzidos, priorizando-se a eficiência numérica, em detrimento da qualidade da resolução de disputas. Esse enfoque “neoliberal” valoriza a maximização da produtividade, muitas vezes à custa do devido processo legal e dos direitos fundamentais das partes envolvidas (CAMPOS; PEDRON, 2018).

Entretanto, é inegável que os desafios atuais do sistema judiciário brasileiro pedem soluções inovadoras. Muitos desses desafios, conforme apontado por Walkart (2015), envolvem questões de gestão, formação e infraestrutura. De fato, na era pós-moderna, há uma crescente demanda pela intervenção do Poder Judiciário em questões sociais diversas, exacerbando os problemas já existentes na estrutura judicial.

Com a crescente complexidade e volume de demandas judiciais, torna-se essencial repensar as práticas jurídicas atuais, a fim de otimizar a gestão de processos e recursos. Neste cenário, a tecnologia, e mais especificamente a inteligência artificial, surge como uma ferramenta promissora. No entanto, como Rosa (2019) destaca, enquanto a IA pode ajudar a melhorar a eficiência, é crucial garantir que seu uso não comprometa os princípios fundamentais do processo democrático.

É vital que qualquer adoção de IA no sistema judiciário respeite as particularidades de cada caso e os direitos fundamentais das partes. Caso contrário, corremos o risco de sacrificar a Justiça em nome da eficiência. O desafio não é simplesmente acelerar o processo judicial, mas sim garantir que as decisões tomadas sejam justas, equitativas e fundamentadas. (SILVA; SILVA FILHO, 2020).

Em última análise, a implementação da inteligência artificial no Judiciário deve ser feita de forma responsável, sempre respeitando os princípios constitucionais, como o contraditório, a ampla defesa e o juiz natural. É essencial que as decisões judiciais permaneçam fundamentadas, individualizadas e justas, sem cair na tentação de soluções automatizadas e genéricas (CAMPOS; PEDRON, 2018).

Em 16 de setembro de 2019, o Senador Styvenson Valentim introduziu dois projetos de lei direcionados à regulamentação do uso da inteligência artificial (IA) no Brasil: o PL nº 5.051, que define princípios para a aplicação da IA, e o PL nº 5.691, que propõe a Política Nacional de Inteligência Artificial. Embora ambos estejam em tramitação, compartilham similaridades em seu conteúdo. (SILVA; SILVA FILHO, 2020).

O PL nº 5.051, composto por 7 artigos, destaca o uso da IA visando ao bem-estar humano e enfatiza valores como dignidade, liberdade, democracia, igualdade, direitos humanos, pluralidade e diversidade. Também salienta a importância da proteção da privacidade, dados pessoais, transparência e supervisão humana na operação de sistemas de IA. O projeto sublinha que a IA deve ser um complemento à decisão humana, com a supervisão variando conforme a magnitude da decisão tomada. Em caso de danos resultantes do uso da IA, a responsabilidade recairia sobre o supervisor humano (BRASIL, 2019)

O projeto delineia diretrizes para os entes federativos no avanço da IA no Brasil, que incluem: promover a educação alinhada ao desenvolvimento da IA, desenvolver políticas para proteger e qualificar os trabalhadores, assegurar uma introdução gradual da IA e ter uma abordagem proativa na sua regulamentação. O PL ainda destaca que, quando usada pelo setor público, a IA deve visar à qualidade e à eficiência dos serviços oferecidos à população (BRASIL, 2019).

A justificativa associada ao projeto reconhece o cenário global de adoção da IA, os potenciais benefícios em produtividade e qualidade, mas também os riscos, ressaltando a essencialidade de uma regulação. Ela esclarece que o principal propósito da legislação é garantir que a evolução da IA seja compatível com a valorização do trabalho humano, objetivando o bem-estar coletivo. Conclui enfatizando a necessidade de supervisão humana em todos os sistemas de IA e a responsabilidade do supervisor, além de sublinhar a importância da formação e qualificação profissional na área.

Nesse contexto, Hartmann Peixoto; Silva (2019) afirmam que a proposta legislativa sobre a regulamentação da IA no Brasil parece ecoar preocupações mencionadas por diversos pesquisadores, referindo-se aos desafios dessa tecnologia. As interferências potenciais de algoritmos em debates públicos e processos eleitorais, o uso discriminatório e violação de liberdades civis, uso não autorizado de dados pessoais, aumento do desemprego devido à substituição por máquinas e responsabilização por danos são algumas das inquietações destacadas na literatura. A justificativa do PL é clara ao reconhecer que, apesar dos potenciais benefícios da IA, os riscos associados à sua implementação necessitam de regulamentação.

É inquestionável que todas as atividades, incluindo a IA, devem aderir a princípios fundamentais, como dignidade, liberdade, democracia, direitos humanos e outros, já resguardados constitucionalmente. Barrilão (2016) defende que o direito constitucional pode ser a resposta para as incertezas tecnológicas, focando em mitigar riscos ao progresso tecnológico, sem comprometer valores essenciais da sociedade.

No entanto, ao analisar a adequação e a necessidade, surge um questionamento: seria realmente imperativo um projeto de lei específico para garantir que a IA respeite valores já consagrados na Constituição? Por sua vez, Hartmann Peixoto; Silva (2019) alertam para uma abordagem excessivamente centrada no risco da IA, argumentando que isso pode obscurecer os benefícios evidentes da tecnologia. Brundage (2018) encoraja uma perspectiva mais otimista da IA focando em sistemas que funcionem como o esperado, minimizando erros e respeitando o controle humano. Superando desafios técnicos e éticos, a IA pode trazer impactos significativamente benéficos à sociedade.

A OCDE (2020), por meio da Recomendação nº 449, do Conselho sobre Inteligência Artificial[9], delineou princípios para orientar o desenvolvimento da IA reconhecendo sua expansão global e impacto em diversos setores. O documento destaca que a IA já está influenciando significativamente sociedades e mercados de trabalho. Apesar de reforçar a importância de princípios como inclusão, bem-estar e transparência, também reconhece que muitos destes princípios já são defendidos em legislações pré-existentes, indicando que não estamos iniciando de um vácuo regulatório.

O campo de pesquisa e desenvolvimento em IA apresenta desafios significativos para os reguladores, dados os aspectos inerentes à sua natureza. A IA opera frequentemente em uma estrutura de difícil acesso e transparência, com profissionais de diferentes setores e localidades colaborando em seus componentes. Estes componentes podem ser criados em lugares variados, em tempos distintos e sem uma coordenação centralizada. Além disso, os detalhes operacionais de um sistema de IA podem permanecer secretos e imunes à engenharia reversa. No entanto, essas peculiaridades não são exclusivas da IA; muitas outras tecnologias contemporâneas e anteriores compartilham características similares. Assim, embora a IA possa resistir a regulamentações prévias, será inevitavelmente submetida a responsabilidades que afetarão a conduta da indústria (SILVA; SILVA FILHO, 2020).

De acordo Hartmann Peixoto e Silva (2019) o PL destaca a supervisão humana como um pilar essencial no uso da IA, o que parece entrar em conflito com a essência autônoma dessa tecnologia. A IA atual busca precisamente a autonomia, permitindo que máquinas executem tarefas cognitivas sem intervenção humana constante. Por exemplo, no domínio do aprendizado de máquina (machine learning), as tecnologias evoluem para operar com mínima supervisão, aprendendo e adaptando-se de maneira independente. A supervisão humana contínua sobre decisões de IA pode ser um ideal irrealista, já que limita o verdadeiro potencial da tecnologia.

A analogia proposta sugere que vincular estritamente a IA à figura de um supervisor humano é semelhante a restringir o Direito a uma mera aplicação de regras preestabelecidas. Assim como o Direito vai além da mera aplicação de normas, a IA tem um potencial que vai além da constante supervisão humana. Em vez de impor supervisão direta, seria mais produtivo estabelecer práticas recomendadas e princípios, refletindo responsabilidades éticas e legais nas fases de validação, verificação e segurança da IA. O projeto de lei ressalta a importância da inteligência artificial (IA) como ferramenta de apoio, e não substituição, às decisões humanas, salientando a necessidade de adequar o nível de supervisão humana à gravidade e implicações das decisões tomadas com auxílio da IA. Essas máquinas, equipadas para simular habilidades cognitivas humanas, como raciocinar e aprender, possuem potencial para exceder habilidades humanas em certas áreas, especialmente na análise de grandes volumes de dados e na previsão de resultados (SILVA; SILVA FILHO, 2020).

Segundo Hartmann Peixoto e Silva (2019), com o auxílio de técnicas como redes neurais, lógica difusa, computação evolutiva e agentes inteligentes, a IA tem sido uma aliada valiosa na tomada de decisões, especialmente em situações complexas e com grandes volumes de dados. A contribuição da IA para a tomada de decisões é reconhecida, mas seu papel na decisão judicial é um tópico sensível.

Decisões judiciais são altamente complexas e podem ser influenciadas por diversos fatores, desde o entendimento do magistrado até suas experiências pessoais. Embora a IA possa minimizar certos vieses humanos, sua incorporação em processos judiciais deve ser feita com cautela, considerando os valores e nuances humanas inerentes a tais decisões (SILVA; SILVA FILHO, 2020).

Estudos indicam que algoritmos podem superar juízes humanos, em termos de precisão e imparcialidade. Contudo, a decisão de conceder à IA o poder de decidir sobre direitos humanos é uma escolha política e social significativa que requer um debate cuidadoso (CAMPOS; PEDRON, 2018).

Nesse sentido, embora a IA tenha demonstrado capacidades notáveis e potencial para melhorar a eficiência e precisão das decisões, sua integração à esfera judicial deve ser vista como uma ferramenta de apoio, e não substituição, à sagacidade e discernimento humanos.

Conclusão

O advento da tecnologia, particularmente da inteligência artificial, tem transformado o modo como diversas instituições operam em nossa sociedade. No cenário jurídico brasileiro, essa transformação tornou-se evidente na forma como os processos são gerenciados e nas decisões que são tomadas. A implementação de sistemas como o “Hórus”, pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), sinaliza um salto significativo nessa direção.

A capacidade de analisar grandes volumes de dados, identificar padrões, automatizar tarefas repetitivas e fornecer insights objetivos é revolucionária para o campo jurídico. Por muito tempo, os tribunais brasileiros enfrentaram desafios relacionados à sobrecarga de processos e à lentidão na tomada de decisões. Ferramentas como o Hórus não apenas atenuam esses desafios, mas também instigam uma melhoria contínua na prestação de serviços judiciais.

Importante destacar que a tecnologia não busca, de forma alguma, substituir o discernimento humano, que é fundamental no campo jurídico. Ao invés disso, a IA serve como uma ferramenta auxiliar que complementa a capacidade humana, fornecendo uma perspectiva mais ampla, reduzindo vieses e garantindo uma abordagem mais eficiente e justa dos casos.

Contudo, é fundamental que a implementação de tais sistemas seja feita com cautela e responsabilidade. Assim como a IA tem o potencial de melhorar significativamente as operações judiciais, seu uso inadequado pode acarretar consequências indesejadas. Por isso, é essencial que haja uma constante avaliação, atualização e treinamento dos profissionais envolvidos.

Neste sentido, a era digital promete grandes avanços para o setor jurídico, com o uso correto e adequado das ferramentas que estão sendo disponibilizadas. As iniciativas como o sistema “Hórus” representam o início de uma jornada que visa a modernização, eficiência e justiça no Poder Judiciário brasileiro. Se conduzida de maneira ética e informada, essa jornada pode resultar em um sistema jurídico mais ágil, transparente e alinhado com as necessidades contemporâneas da sociedade.

Além disso, é vital que, à medida que o sistema e ferramentas semelhantes evoluam, sejam incorporados mecanismos de transparência e responsabilidade. Em um domínio tão sensível quanto o Judiciário, a capacidade de entender e interpretar as decisões tomadas por sistemas de IA é crucial. Cada decisão, mesmo que informada ou sugerida por um algoritmo, deve ser passível de revisão, compreensão e, quando necessário, contestação.

A capacitação dos profissionais que operam no âmbito judiciário é outro aspecto crucial. O advento da IA no sistema judiciário não deve ser visto apenas como uma ferramenta de otimização, mas também como uma oportunidade para formação e educação contínua. A familiaridade com os sistemas de IA, compreensão de suas limitações e potencialidades, e habilidade em utilizar essas ferramentas de forma ética e eficaz são competências essenciais para o Judiciário do futuro.

Outra preocupação emergente é a privacidade e segurança dos dados. Com o aumento da digitalização dos processos judiciais e a implementação de ferramentas de IA, é imperativo garantir que os dados dos cidadãos estejam seguros e protegidos contra possíveis ameaças. O Tribunal de Justiça deve estar à frente em adotar as melhores práticas de segurança cibernética, garantindo a integridade dos dados e a confiança do público no sistema.

Apesar da rápida evolução das máquinas e sistemas, o Poder Legislativo tem se esforçado para garantir que qualquer modificação no sistema jurídico brasileiro seja realizada de forma meticulosa e precisa. Mesmo diante da complexidade e abrangência dos sistemas inteligentes, as máquinas ainda não conseguem substituir a capacidade de avaliação e julgamento humanos. Portanto, a principal preocupação é assegurar a transparência necessária para a implementação e evolução que estejam alinhadas com as expectativas da população do país.

A natureza evolutiva da tecnologia também sugere que o sistema de inteligência artificial, precisará ser atualizado e adaptado regularmente para refletir as mudanças na legislação, na jurisprudência e nas expectativas da sociedade. Esse compromisso contínuo com a inovação e adaptação é essencial para garantir que o sistema permaneça relevante e eficaz ao longo do tempo.

Em conclusão, a integração da inteligência artificial no judiciário, exemplificada, representa uma etapa promissora e desafiadora na jornada de modernização do sistema judicial brasileiro. Com os cuidados adequados, responsabilidade, e a participação ativa dos profissionais do setor, o futuro promete um sistema judiciário mais eficiente, justo e alinhado com as necessidades do século XXI.

Referências bibliográficas

ALENCAR, A. C. Inteligência Artificial, Ética e Direito: Guia Prático para entender o Novo Mundo. São Paulo. Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN 9786553620339. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553620339/. Acesso 26 ao. 2023

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Justiça em Números 2021, Brasília-DF, 2021. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/09/relatorio-justica-em-numeros2021-12.pdf. Acesso em: 12 jun. 2023.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Justiça em Números 2021, Brasília-DF, 2019. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica-em-numeros20190919.pdf. Acesso em: 28 jun. 2023.
BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD. Conselho Nacional de Justiça (CNJ), setembro de 2020. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Leis-e-normas/lei-geral-de-protecao-de-dados-pessoais-lgpd. Acesso em: 05 jun. 2023.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Justiça em números – Projetos com inteligência artificial no judiciário, Brasília-DF, 12 de jul. 2020. Disponível em: https://paineisanalytics.cnj.jus.br/single/?appid=29d710f7-8d8f-47be-8af8-a9152545b771&sheet=b8267e5a-1f1f-41a7-90ff-d7a2f4ed34ea&lang=pt-BR&opt=ctxmenu,currsel. Acesso em 27 ago. 2023.

BRASIL. STF terá programa de inteligência artificial para tramitação de processos. Consultor Jurídico, 1 de jun de 2018. Disponível em: conjur.com.br/2018-jun-01/stf-programa-inteligencia-artificial-processos. Acesso em: 14 de jun de 2023.

BRASIL. STF finaliza testes de nova ferramenta de Inteligência Artificial. Consultor Jurídico, 11 de mai de 2023. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=507120&ori=1. Acesso em: 28 de ago. 2023.

BRASIL. Projeto de Lei do Senado Federal nº 5051, de 2019.Disponível em: . Acesso em: 1º dez. 2019. BRASIL. Projeto de Lei do Senado Federal nº 5691, de 2019. Disponível em: Acesso em: 28 set. 2023.

BUBNOFF, Sirlei A. O.; BUBNOFF, Dimitry V.; SERRANO, Pablo J. Inteligência artificial e a função do direito: perspectivas do funcionalismo jurídico e tecnológico. Revista Práxis, v 15, n.29, 2023. Disponível em: https://revistas.unifoa.edu.br/praxis/article/view/3977/3064. Acesso em 28 ago. 2023.

CALO, R. Robotics and the lessons of cyberlaw. California Law Review, v. 103, n. 513, 2015. Disponível em: https://digitalcommons.law.uw.edu/faculty-articles/23/. Acesso em: 24 ago. 2023

CONTE, E. 3 softwares de IA utilizados em escritórios de advocacia pelo mundo, disponível em: https://www.ubistart.com/blog/3-softwares-de-ia-utilizados-em-escritorios-de-advocacia-pelo-mundo/. Acesso em 29 ago. 2023.

CAMPOS, Felipe de Almeida; PEDRON, Flávio Quinaud. Instrumentalismo vs. processo constitucional: os caminhos teóricos da processualidade nos trinta anos da Constituição da República de 1988. Revista do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 16, n. 23, p. 53-75, jan./jun. 2018.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Judiciário ganha agilidade com uso de inteligência artificial. Agência CNJ de Notícias, 2019. Disponível em: www.cnj.jus.br/judiciario-ganhaagilidade-com-uso-de-inteligencia-artificial/.Acesso em: 28. Ago. 2023.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números 2020: ano-base 2019/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2020. Disponível em: www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-emN%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf. Acesso em: 28. Ago. 2023.

DISTRITO FEDERAL. TJDFT lidera número de projetos de Inteligência Artificial no Poder Judiciário, 2021. Disponível em: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2021/janeiro/tjdft-e-o-tribunal-com-mais-projetos-de-inteligencia-artificial. Acesso em: 29 ago. 2023

DISTRITO FEDERAL. Uso de inteligência artificial no TJDFT é destaque em matéria da TV Globo, 2019. Disponível em: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2019/junho/uso-de-inteligencia-artificial-no-tjdft-e-destaque-em-materia-da-tv-globo. Acesso em: 29 ago. 2023

FILHO, Fernando Fortes Said. A Crise do Poder Judiciário: Os mecanismos alternativos de solução de conflitos como condição de possibilidade para a garantia do acesso à justiça. Revista da AJURIS – Porto Alegre, v. 44, n. 142, Junho, 2017. Disponível em: www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servic os_produtos/bibli_informativo/bibli_inf_2006/Rev-AJURIS_142.07.pdf. Acesso em: 09.2023.

HUNDERTMARCK, César Leandro de Christo; WEBER, Jaime Miguel. Inteligência Artificial – Algoritimos: A convergência de notícias falsas instigando a sociedade. X SEMINÁRIO INTERNACIONAL SOBRE DESENVOLVIMENTOREGIONAL – Santa Catarina, 2021. Disponível em:  https://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/sidr/article/download/21292/1192613436 acesso em: 15/10/2023.

LOPES, Jânia María Saldanha. A paradoxal face “hipermoderna” do processo constitucional: um olhar sobre o direito processual brasileiro. Estudios constitucionales, Santiago , v. 8, n. 2, p. 675-706, 2010 . Disponível em: scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718- 52002010000200020&lng=es&nrm=iso>. Acesso em: 10.2023.

RODAS, S. Algoritmos e IA são usados para que robôs decidam pequenas causas. Revista Consultor Jurídico. Rio de Janeiro, 14 de jan. 2022. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022.algoritmos-ia-sao-usados-robos-decidam-pequnas-causas >. Acesso em: 25 ago. 2023.

ROQUE, Andre Vasconcelos; SANTOS, Lucas Braz Rodrigues dos Santos. Inteligência artificial na tomada de decisões judiciais: três premissas básicas. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP Rio de Janeiro. Ano 15. Volume 22. Número 1. Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono: José Carlos Barbosa Moreira (in mem.). Disponível em: www.epublicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/53537. Acesso em: 20.09.2023.

ROSA, Alexandre Morais da. A questão digital: o impacto da inteligência artificial no Direito. Revista de Direito da Faculdade Guanambi, Guanambi, v. 6, n. 02, e259, jul./dez. 2019. Disponível em: revistas.faculdadeguanambi.edu.br/index.php/Revistadedireito/article/view/259/147. Acesso em: 15. 09.2023.

SARLET, Ingo W.; SARLET, Gabrielle B S.; BITTAR, Eduardo C B. Inteligência artificial, proteção de dados pessoais e responsabilidade na era digital. São Paulo: Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN 9786555599527. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555599527/. Acesso em: 28 ago. 2023.

SANTOS, Raphael de Souza Almeida. Pesquisando, adquirindo e consumindo produtos da Pós-Modernidade: judicialização, neojulgadores e self-service normativo. Redes: R. Eletr. Dir. Soc., Canoas, v. 2, n.1, p. 115-126, maio. 2014. Disponível em: revistas.unilasalle.edu.br/index.php/redes/article/view/1426/1277. Acesso em: 09.2023.

SILVA, Jennifer Amanda Sobral da; MAIRINK, Carlos Henrique Passos. Inteligência artificial: aliada ou inimiga. LIBERTAS: Rev. Ciência. Soc. Apl., Belo Horizonte, v. 9, n. 2, p. 64-85, ago./dez. 2019. Disponível em: famigvirtual.com.br/famiglibertas/index.php/libertas/issue/view/14. Acesso em: 09.2023.

SILVA, Ricardo Augusto Ferreira e; FILHO, Antônio Isidro da Silva. Inteligência Artificial nos tribunais brasileiros: retórica ou realidade?. Administration of Justice Meeting. CWB, Jun, 2020. Disponível em: www.researchgate.net/profile/Ricardo_Silva184/publication/344430974_INTELIGENCIA_ARTIFICIAL_EM_TRIBUNAIS_BRASILEIROS_RETORICA_OU_REALIDADE/links/5f74 886192851c14bca0d594/INTELIGENCIA-ARTIFICIAL-EM-TRIBUNAIS-BRASILEIROSRETORICA-OU-REALIDADE.pdf Acesso em: 09.2023.

TACCA, Adriano; ROCHA, Leonel Severo. Inteligência artificial: reflexos no sistema do direito. NOMOS: Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFC, Fortaleza, v.38, n.2, jul./dez., 2018, p.53-68. Disponível em: periodicos.ufc.br/nomos/article/view/20493#:~:text=O%20avan%C3%A7o%20na%20aplica %C3%A7%C3%A3o%20da,o%20direito%2C%20est%C3%A3o%20numa%20encruzilhada. Acesso em:09.2023. 

VESELOV, Vladmir. Computer AI passes Turing test in ‘world first’. BBC, Reino Unido. 9-6-2014. Disponível em: <https://www.bbc.com/news/technology-27762088>. Acesso em: 28 ago. 2023.

[1] ChatGPT (Chat Generative Pre-Trained Transformer) é um chatbot online de inteligência artificial (IA), desenvolvido pela OpenAI e lançado em novembro de 2022. O Transformador Generativo Pré-treinado é um tipo de modelo de linguagem grande (Large Language Model, LLM). O ChatGPT é construído com base nos modelos GPT fundamentais da OpenAI, especificamente GPT-3.5 e GPT-4, e foi ajustado para aplicações conversacionais usando uma combinação de técnicas de aprendizado supervisionado e de reforço.

[2] Disponível em: https://www.criminal-lawyers.com.au/criminal-law-ai-chatbot. Acesso em 01.12.2023.

[3] Disponível em: https://www.smartsettle.com/. Acesso em: 13.11.2023.

[4] O Teste de Turing testa a capacidade de um computador de exibir comportamento inteligente equivalente ao de um ser humano, ou indistinguível deste. 

[5] Processamento de língua natural (PLN) é uma subárea da ciência da computação, inteligência artificial e da linguística que estuda os problemas da geração e compreensão automática de línguas humanas naturais.

[6] Disponível em: https://kirasystems.com/. Acesso em: 13.11.2023.

[7] Bot, diminutivo de robot (robô), também conhecido como Internet bot ou web robot, é uma aplicação de software para simular ações humanas repetidas e padronizadas. Como programa de software, pode ser um utilitário que desempenha tarefas rotineiras, com recurso à inteligência artificial.

[8] Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3429. Acesso em 01.12.2023.

[9] Disponível em: https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0449. Acesso em: 01.12.2023.

Pedro Gabriel dos Santos Aquino. Graduando do curso de Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac. E-mail: pedro.aquino@direito.uniceplac.edu.br.

Fernando de Magalhães Furlan. Antigo Secretario-Executivo do Ministerio do Desenvolvimento, Industria e Comercio Exterior (MDIC) e assessor especial da CAMEX. Foi presidente do Conselho de Administracao do BNDES e da BNDESPAR. Foi presidente, conselheiro e procurador-geral do CADE. Foi também diretor do Departamento de Defesa Comercial (DECOM) e chefe de gabinete do ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Foi membro do Conselho de Administração da FINAME/BNDES. Atualmente e membro do grupo de especialistas do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL e consultor ad hoc de projetos de defesa da concorrência das Nações Unidas (UNCTAD). É professor de direito em Brasília e atua, como professor ou pesquisador, em universidades e institutos no Brasil e no exterior. É consultor externo ou membro não-governamental de organizações e institutos brasileiros e estrangeiros e consultorias. Graduado em Administração pela UDESC/ESAG e em Direito pela UnB, tem mestrado e doutorado pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne), com pós-doutorado pela Universidade de Macau, China.

Apresentação

Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.

Os textos para discussão da WebAdvocacy estão disponíveis para leitura na plataforma no link: Textos para Discussão.

Corpo editorial

Editor:

Elvino de Carvalho Mendonça

Conselho editorial:

Amanda Flávio de Oliveira – Doutora em direito

Eduardo Molan Gaban – Doutor em direito

Elvino de Carvalho Mendonça – Doutor em economia

Fernanda Manzano Sayer – Doutora em direito

Fernando de Magalhães Furlan – Doutor em direito

Katia Rocha – Doutora em Engenharia de Produção/Finanças

Luiz Alberto Esteves – Doutor em economia

Márcio de Oliveira Júnior – Doutor em economia

Marcos André Mattos de Lima – Mestre em economia 

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça – Doutoranda em direito pelo IDP/DF e mestre em direito pela UNB

Ficha catalográfica

As opiniões emitidas nesta publicação são de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, não exprimindo, necessariamente, o ponto de vista da WebAdvocacy – Direito e Economia.

É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas.

Crimes contra o sistema financeiro e criptoativos: atuação e eficácia do Estado na sua prevenção

Thiago Ferreira de Albuquerque da Silva[1]

Fernando de Magalhães Furlan[2]

Resumo:

Este artigo aborda os crimes financeiros, com foco nos criptoativos. São tratados conceitos, tipos de crimes, regulação, atuação estatal na prevenção, via políticas públicas, e a eficácia judiciária na persecução e punição. São também discutidos desafios e vulnerabilidades no setor, destacando a relevância das tecnologias como inteligência artificial e Blockchain. São citados casos de crimes financeiros com criptoativos e a intervenção estatal na prevenção e punição. O artigo aborda a complexidade dos crimes financeiros, com foco especial nos delitos ligados ao sistema financeiro e aos criptoativos. O estudo examina o papel do Estado na deterrência desses crimes por meio de políticas públicas e iniciativas governamentais. A efetividade do sistema judiciário na identificação, investigação e punição dos infratores também é discutida. Casos concretos de crimes financeiros envolvendo criptoativos destacam o papel crucial do Estado na repressão dessas infrações.

Palavras-chaves: crimes financeiros, criptoativos, sistema judiciário, Blockchain.

Abstract:

This article addresses financial crimes, focusing on those related to the financial system and crypto assets. It also addresses concepts, types of crimes, regulation, state action in prevention via public policies and judicial effectiveness in punishment. The article discusses the challenges and vulnerabilities in the sector, highlighting the relevance of technologies such as artificial intelligence and Blockchain. Cases of financial crimes with crypto assets and government intervention in prevention and punishment are cited. We explore the complexity of financial crimes, with a special focus on crimes linked to the financial system and crypto assets. Concepts, criminal typologies, and current regulation are presented in detail. The study examines the role of the State in mitigating these crimes through public policies and government initiatives. The effectiveness of the justice system in identifying, investigating, and punishing offenders is also discussed, along with the vulnerabilities of the traditional financial sector and crypto assets. Innovative technologies such as artificial intelligence and Blockchain emerge to address these challenges. Concrete cases of financial crimes involving crypto assets highlight the crucial role of the State in curbing these transgressions.

Keywords: financial crimes, crypto assets, judicial system, Blockchain

1. INTRODUÇÃO

Nos últimos anos, o uso de criptoativos tem se tornado uma tendência significativa e amplamente adotada em todo o mundo, marcando uma mudança notável no cenário financeiro global. Essa ascensão meteórica dessa forma de ativos digitais trouxe consigo uma série de questões e desafios relacionados à integridade financeira e à segurança cibernética. À medida em que as transações financeiras se tornaram mais digitais e descentralizadas/distribuídas, também se multiplicaram as preocupações em torno de crimes financeiros, que não se limitam apenas ao mundo convencional, mas também abrangem o ecossistema emergente dos criptoativos.

O sistema financeiro, que agora abarca tanto o tradicional quanto o baseado em criptoativos, está suscetível a uma gama diversificada de crimes, que vão desde a clássica lavagem de dinheiro e fraudes, até esquemas complexos de pirâmide financeira e o temido financiamento ao terrorismo. Diante desse panorama, o Estado desempenha papel fundamental como guardião da estabilidade financeira e regulador da segurança nos mercados. Isso implica responsabilidade de regulamentar e fiscalizar, tanto o sistema financeiro tradicional, quanto o ambiente volátil dos criptoativos. Além disso, o Estado deve ser proativo na criação de políticas públicas e iniciativas governamentais destinadas a combater esses delitos e manter a confiança do público no sistema.

No entanto, mesmo com a regulamentação vigente, persistem desafios consideráveis na prevenção de crimes financeiros envolvendo criptoativos. As lacunas e vulnerabilidades existentes no sistema financeiro e nos próprios ativos digitais criam um ambiente propício para ações criminosas. Nesse sentido, a inovação tecnológica desempenha um papel crítico. O desenvolvimento de novas tecnologias, como a inteligência artificial e a Blockchain, surge como uma necessidade premente para fortalecer a capacidade de prevenção e detecção desses crimes, que também estão se adaptando e se tornando mais sofisticados em suas operações.

Nesse contexto, a análise de casos de crimes financeiros envolvendo criptoativos se torna imperativa. É por meio dessas análises que podemos compreender a eficácia da atuação do Estado na prevenção e punição desses delitos. O objetivo deste artigo é, portanto, analisar o cenário atual de crimes contra o sistema financeiro envolvendo, especialmente, os criptoativos, bem como as medidas adotadas pelo Estado para prevenir e punir esses delitos. Buscamos identificar desafios e sugerir soluções para aprimorar a prevenção desses crimes, garantindo um ambiente mais seguro e confiável para todos os participantes do mercado financeiro.

Diante disso, a pergunta problema que norteia este trabalho é a seguinte: “o Estado é eficaz na atuação e prevenção dos crimes contra o sistema financeiro por meio de criptoativos?” Para responder a essa questão, abordaremos toda a legislação vigente no Brasil, relacionada aos crimes financeiros e à regulamentação dos criptoativos, com o objetivo de identificar as áreas que precisam de melhorias para proporcionar uma maior segurança jurídica em relação aos ativos virtuais. Quanto à metodologia, optaremos pelo método indutivo, partindo do particular para chegar a conclusões gerais, permitindo-nos estabelecer generalizações sólidas, com base em observações específicas.

2. OS CRIPTOATIVOS E SUA REGULAMENTAÇÃO NO BRASIL

Os criptoativos são um conjunto de ativos armazenados e operados em uma rede

Blockchain, utilizando criptografia como medida de segurança. Uma característica importante dos criptoativos é que as transações envolvendo esses ativos (exceto fundos) não dependem da supervisão de um banco ou qualquer outra instituição financeira. O Brasil tem testemunhado um crescimento significativo no uso e adoção de criptoativos. Segundo dados da Receita Federal do Brasil, o número de brasileiros que investem em criptomoedas mais que dobrou entre 2019 e 2020 (MATURANA, 2022).

Os criptoativos também têm despertado interesse no setor financeiro brasileiro. O Banco Central do Brasil tem realizado estudos sobre as possibilidades de uma moeda digital emitida pela instituição, conhecida como CBDC[1] (Banco Central do Brasil, 2020). No Brasil, existem desafios a serem enfrentados no contexto dos criptoativos, incluindo questões regulatórias, segurança e educação financeira. No entanto, há também perspectivas positivas de crescimento e inovação nesse mercado (CORREA, 2021).

Os criptoativos, representados pelas criptomoedas e ativos digitais, têm se estabelecido como uma nova forma de realizar transações financeiras. Segundo Dagostim Júnior (2018), Nakamoto, criador do Bitcoin, “a principal inovação do Bitcoin é que ele permite a transferência de valor pela internet sem a necessidade de um intermediário confiável”. Essa capacidade de transação direta entre as partes, sem a necessidade de uma instituição financeira humanitária, tem atraído a atenção de indivíduos e empresas que buscam uma alternativa aos sistemas financeiros tradicionais.

Conforme ressaltado por Torga (2012), assim têm apresentado um potencial significativo na economia global. Eles possibilitam a inclusão financeira de pessoas que antes eram excluídas do sistema bancário tradicional, permitindo-lhes acessar serviços financeiros de forma mais democrática. Além disso, a tecnologia blockchain, que sustenta os criptoativos, oferece uma maior segurança e transparência nas transações, atendendo a necessidade de confiança em terceiros. Conforme ressaltado por Tapscott e Tapscott (2016), “a tecnologia Blockchain pode ter um impacto tão grande quanto a própria internet, interagindo como estruturas centrais do nosso sistema econômico, social e político”.

Apesar do potencial dos criptoativos, existem desafios regulatórios e preocupações em relação à segurança. A falta de regulamentação clara e abrangente tem levantado questões sobre a proteção dos investidores e a prevenção de atividades ilegais, como a lavagem de dinheiro. Coradin (2022) destaca que “o estabelecimento de um ambiente regulatório saudável é essencial para garantir a integridade dos mercados de criptoativos e proteger os interesses dos investidores”.

No entanto, as perspectivas para essa inovação financeira e a tecnologia Blockchain que a sustenta são notavelmente positivas, oferecendo inclusão financeira e transparência nas transações, além de desafiar os sistemas financeiros tradicionais. Como observado, a capacidade de transações diretas sem intermediários confiáveis atrai tanto indivíduos quanto empresas, promovendo uma alternativa valiosa aos sistemas financeiros tradicionais. Desafios regulatórios, segurança e educação financeira continuam a ser pontos de atenção. A falta de regulamentação clara e preocupações com atividades ilegais, como a lavagem de dinheiro, exigem um ambiente regulatório saudável para proteger os investidores e manter a integridade dos mercados de criptoativos. (BORGES, 2018)

Destacando a crescente importância dos criptoativos, como as criptomoedas, na cena financeira global e brasileira. Esses ativos digitais, baseados em Blockchain e criptografia, oferecem uma alternativa inovadora aos sistemas financeiros tradicionais, possibilitando transações diretas sem intermediários. Isso impulsiona a inclusão financeira e aprimora a segurança e transparência das transações. No entanto, também ressalta desafios como a falta de regulamentação e preocupações com atividades ilegais.

As moedas digitais são apresentadas como uma inovação que permite transações financeiras diretas, sem a necessidade de intermediários confiáveis, o que atrai tanto indivíduos quanto empresas em busca de alternativas aos sistemas financeiros tradicionais. Além disso, destaca-se o potencial inclusivo e transparente da tecnologia blockchain subjacente, embora se reconheça a existência de desafios regulatórios e preocupações com a segurança que precisam ser abordados para garantir a integridade dos mercados de criptoativos e a proteção dos investidores.

Essa nova forma de ativos financeiros tem demonstrado um potencial significativo na economia global, influenciando positivamente a inclusão financeira. Os criptoativos possibilitam que pessoas anteriormente excluídas do sistema bancário tradicional acessem serviços financeiros de maneira mais democrática e participativa. Como afirma Vieira dos Santos (2021) A tecnologia subjacente aos criptoativos, A Blockchain, oferece maior segurança e transparência nas transações, atendendo à necessidade de confiança em terceiros. Assim a tecnologia Blockchain pode ter um impacto tão grande quanto a própria internet, interagindo com as estruturas centrais do nosso sistema econômico, social e político.

No entanto, para Konescki (2023) apesar desse potencial transformador, os criptoativos também enfrentam desafios significativos, principalmente no que diz respeito à regulamentação e à segurança. A falta de regulamentação clara e abrangente tem levantado preocupações sobre a proteção dos investidores e a prevenção de atividades ilegais, como a lavagem de dinheiro.

O cenário dos criptoativos no Brasil reflete os desafios globais e as oportunidades que essa tecnologia traz para a economia e a sociedade. É essencial que as regulamentações se desenvolvam de forma a equilibrar a inovação com a proteção dos interesses dos investidores e a prevenção de atividades ilegais, garantindo assim um ambiente seguro e confiável para todos os participantes do mercado de criptoativos.

A regulamentação de criptoativos no Brasil está em pleno desenvolvimento. Em 2021, o Banco Central do Brasil publicou a Resolução nº 4.893, que estabelece diretrizes para o funcionamento de arranjos e instituições de pagamento baseados em criptoativos e para a prestação de serviços relacionados a criptoativos por instituições financeiras, incluindo a necessidade de identificação dos clientes e a comunicação de transações suspeitas. Além disso, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) tem emitido comunicados e orientações sobre sobre a oferta pública de criptoativos no país, destacando a importância da conformidade com as regulamentações vigentes (CVM, 2021).

Esses regulamentos são passos significativos na tentativa de disciplinar as operações com criptoativos no país, visando a trazer mais segurança e transparência para o mercado, um tópico de crescente importância no âmbito jurídico e financeiro.

Sob uma perspectiva do Direito Tributário, para Andrade (2023) procedeu-se a uma análise minuciosa do novo marco regulatório relacionado ao Bitcoin e outros ativos virtuais no Brasil, que é estabelecido pela Lei 14.478/2022. O objetivo foi avaliar a conformidade dessa legislação recente com as normas anteriormente estabelecidas sobre o tema e, ao mesmo tempo, examinar as potenciais implicações fiscais associadas à atividade de mineração do Bitcoin, conforme definido na nova regulamentação. Nesse processo, houve um exame inicial das características fundamentais das criptomoedas, incluindo o contexto de sua origem, os motivos subjacentes à sua criação e as tecnologias subjacentes que sustentam esse ativo, destacando as singularidades que conferem ao Bitcoin seu caráter inovador.

Essas ações regulatórias demonstram o compromisso das autoridades brasileiras em criar um ambiente regulatório seguro e transparente para o mercado de criptoativos, abordando preocupações como lavagem de dinheiro e proteção dos investidores. É fundamental observar que a regulamentação de criptoativos é um campo em constante evolução, e novas medidas podem ser implementadas para acompanhar o desenvolvimento desse mercado dinâmico. (ANDRADE, 2022)

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) também desempenha um papel crucial na regulamentação dos criptoativos no Brasil. A CVM emitiu comunicados e orientações específicas sobre o mercado de criptoativos no país, demonstrando seu compromisso em supervisionar e orientar as atividades relacionadas a criptomoedas e ativos digitais (CVM, 2021).

Vale destacar que, até recentemente, a inovação tecnológica trazida pelas criptomoedas enfrentava a ausência de previsões legislativas suficientes para lidar com essa nova ferramenta. Como observado Ludwig (2019), administração pública se viu forçada a emitir normas infralegais para trazer algum direcionamento à matéria, especialmente no que diz respeito às obrigações tributárias. A Lei nº 14.478/2022, por exemplo, define ativo virtual como a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento, consolidando na redação os dois principais meios de atuação.

Portanto, a regulamentação dos criptoativos no Brasil está em constante evolução, à medida que o governo e as entidades reguladoras buscam criar um ambiente legal mais claro e seguro para as operações com criptomoedas e ativos digitais. As iniciativas do Banco Central do Brasil e da CVM, bem como a legislação recente, refletem o esforço para abordar as complexidades desse mercado em rápido crescimento.

No contexto global, os criptoativos têm sido apontados como uma inovação que permite transações financeiras diretas, sem a necessidade de intermediários confiáveis. A citação de Nakamoto, o criador do Bitcoin, ressalta a principal inovação por trás das criptomoedas: a transferência de valor pela internet sem intermediários. Essa capacidade tem atraído tanto indivíduos quanto empresas que buscam alternativas aos sistemas financeiros tradicionais. (LUCAS, 2019, p.1677-1281)

A tecnologia Blockchain, que sustenta os criptoativos, tem o potencial de revolucionar várias esferas da sociedade, como mencionado por KONESCKI (2023). Ela oferece segurança e transparência nas transações, abordando a necessidade de confiança em terceiros, o que pode ser particularmente relevante em economias em desenvolvimento. No entanto, apesar do seu potencial transformador, os criptoativos enfrentam desafios significativos, incluindo questões regulatórias e preocupações com a segurança. A falta de regulamentação clara tem levantado preocupações sobre a proteção dos investidores e a prevenção de atividades ilegais, como a lavagem de dinheiro.

Paralelamente às medidas tomadas pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários, o Brasil tem buscado estabelecer um ecossistema regulatório mais amplo para criptoativos. Isso envolve o diálogo com outros órgãos reguladores e a participação em discussões internacionais sobre o assunto. O objetivo é criar um ambiente que promova a inovação, ao mesmo tempo em que assegura a integridade do mercado e a proteção dos investidores, mantendo-se atualizado com as tendências globais no mundo dos ativos digitais. Nesse sentido, o Brasil se encontra em um momento de transição, buscando encontrar um equilíbrio entre a flexibilidade necessária para fomentar a inovação no setor de criptoativos e a regulamentação adequada para evitar possíveis abusos e riscos. A criação de diretrizes e regulamentações sólidas para o mercado de criptoativos é fundamental para garantir a proteção dos investidores, evitar atividades ilícitas, como a lavagem de dinheiro, e promover a confiança dos participantes no mercado. (MALDANER, 2022).

Os criptoativos, como o Bitcoin, para Alcarva (2021), têm ganhado destaque global como uma inovação que permite transações financeiras diretas, eliminando a necessidade de intermediários confiáveis. A tecnologia Blockchain, subjacente a esses ativos, oferece segurança e transparência nas transações, abordando a necessidade de confiança em terceiros, o que é especialmente relevante em economias em desenvolvimento. No entanto, apesar de seu potencial transformador, os criptoativos enfrentam desafios, incluindo questões regulatórias e preocupações com a segurança. A ausência de regulamentação clara tem levantado preocupações sobre a proteção dos investidores e a prevenção de atividades ilegais, como a lavagem de dinheiro. No Brasil, o Banco Central emitiu a Resolução nº 4.983 em 2021, estabelecendo diretrizes para operações com criptoativos, buscando aumentar a segurança e transparência no mercado.

É importante, como observado por Silva (2023, p.54-83), que a regulamentação de criptoativos é um campo em constante evolução, à medida que o governo e as entidades reguladoras buscam equilibrar a inovação com a proteção dos interesses dos investidores. A recente Lei nº 14.478/2022 definiu ativo virtual, consolidando na redação os dois principais meios de atuação. Isso demonstra o compromisso contínuo em adaptar a regulamentação à medida que o mercado de criptoativos continua a se desenvolver.

Desta forma, os criptoativos têm desempenhado um papel cada vez mais importante na economia global e brasileira, oferecendo inovação e desafios. A regulamentação está em constante evolução, com o Brasil tomando medidas significativas para criar um ambiente regulatório mais seguro e transparente para os participantes desse mercado dinâmico.

3 OS CRIMES CONTRA SISTEMA FINANCEIRO E CRIPTOATIVOS

Crimes contra o sistema financeiro, por meio de criptoativos, infelizmente têm se tornado cada vez mais frequentes na atualidade, apresentando um desafio para a prevenção e combate dessas práticas ilícitas. Por ser uma novidade, cercada de lendas e de complexo entendimento, os criptoativos têm sido utilizados como pano de fundo de velhos golpes e fraudes no mercado, as conhecidas pirâmides financeiras, que evoluíram de boi gordo e avestruz, para ativos digitais. Nesse sentido, é importante compreender os conceitos básicos, as características e os tipos de crimes envolvidos nesse contexto, a fim de identificar e punir os responsáveis.

De acordo com a Lei nº 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, essas práticas se referem a “toda e qualquer ação ou omissão destinada a fraudar, omitir ou falsear a verdade, para obter vantagem, direta ou indireta, em prejuízo alheio ou próprio, ou para ocultar ou dissimular a verdade sobre fato juridicamente relevante” (BRASIL, 1986, art. 1º). Já os criptoativos, como o próprio nome sugere, são ativos digitais que utilizam criptografia para garantir sua segurança e rastreabilidade.

No Brasil, a regulamentação dos criptoativos ainda está em evolução. Leis como a Lei nº 12.865/2013 e instruções normativas, como a Instrução CVM nº 592/2017, têm buscado estabelecer diretrizes para as atividades relacionadas. No entanto, a eficácia dessas regulamentações é alvo de debate, pois a complexidade das operações financeiras com criptoativos torna a identificação e punição de criminosos um desafio.

A regulamentação clara e eficaz é essencial para coibir práticas ilícitas relacionadas a criptoativos. Além disso, a educação financeira e tecnológica desempenha um papel fundamental na prevenção de crimes. Os investidores e usuários devem ser informados sobre os riscos associados aos criptoativos, práticas de segurança e a importância da devida diligência antes de realizar qualquer transação.

Os crimes contra o sistema financeiro com criptoativos apresentam algumas características em comum. Em primeiro lugar, são praticados por indivíduos ou organizações que visam a obter vantagens financeiras ilícitas. Além disso, costumam envolver operações financeiras complexas e sofisticadas, o que torna a sua identificação e investigação ainda mais desafiadoras. O Banco Central do Brasil esclarece, inicialmente, que as chamadas moedas virtuais não se confundem com a “moeda eletrônica” de que tratam a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação infralegal. Moedas eletrônicas, conforme disciplinadas por esses atos normativos, são recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento denominada em moeda nacional. Por sua vez, os chamados ativos virtuais possuem forma própria de denominação, ou seja, são denominadas em unidade de conta distinta das moedas emitidas por governos soberanos, e não se caracterizam por dispositivo ou sistema eletrônico para armazenamento em reais. (KUTTLER, 2022).

Os crimes contra o sistema financeiro representam uma preocupação crescente em todo o mundo devido ao impacto negativo que têm sobre a estabilidade e a integridade do sistema financeiro e econômico. Segundo De Oliveira (2022), “a tecnologia Blockchain, utilizada pelos criptoativos, trouxe maior anonimato e agilidade nas transações, o que pode facilitar a prática de crimes financeiros”.

A lavagem de dinheiro é um dos crimes que mais preocupam as autoridades financeiras e governamentais. Com a ascensão dos criptoativos, também aumentou a preocupação com a possibilidade de sua utilização para fins ilícitos. De acordo com Gomes (2023), “as características de anonimato e descentralização presentes nos criptoativos tornam mais difícil rastrear a origem dos fundos e identificar os envolvidos em esquemas de lavagem de dinheiro”. Mais difícil sim, mas não impossível. A identificação de IPs (Internet protocols), a partir de onde foram realizadas transações suspeitas, tem sido muito utilizada na persecução e punição desse tipo de técnica criminosa.

A popularidade dos criptoativos também atraiu a atenção de fraudadores e golpistas que buscam explorar a falta de regulamentação e a desinformação dos investidores. Os esquemas Ponzi e as ofertas iniciais de moedas (ICOs[2]) fraudulentas são exemplos de crimes que ocorrem no contexto dos criptoativos. Segundo Graham (2016), “a falta de uma estrutura regulatória clara e a promessa de altos retornos levaram muitos investidores a caírem em armadilhas e perderem grandes somas de dinheiro”.

Diante desses desafios, é fundamental que as autoridades tomem medidas para combater os crimes contra o sistema financeiro no contexto dos criptoativos. A implementação de regulamentações claras e efetivas é essencial para coibir práticas ilícitas e proteger os investidores. Conforme destacado por Canteli (2021), “a adoção de políticas de identificação dos usuários, monitoramento das transações e cooperação internacional são passos importantes para combater os crimes financeiros relacionados aos criptoativos”.

Além das ações regulatórias, a educação e a conscientização desempenham um papel fundamental na prevenção dos crimes contra o sistema financeiro no contexto dos criptoativos. Os investidores e usuários devem ser orientados sobre os riscos envolvidos, como práticas de segurança e a importância de realizar uma devida diligência antes de realizar qualquer transação. Conforme mencionado por Azevedo (2022, p.1-24), “a educação financeira e tecnológica é fundamental para evitar que pessoas se tornem vítimas de crimes e fraudes no ambiente dos criptoativos”.

Para Da Paz (2023, p.27-30), a regulação e legislação do sistema financeiro e criptoativos é fundamental para a prevenção e combate aos crimes nesse contexto. Nesse sentido, é importante analisar as normas existentes e sua eficácia na prevenção de crimes contra o sistema financeiro e criptoativos. No Brasil, a regulação e legislação do sistema financeiro e criptoativos é estabelecida por diversas leis e normas. Dentre as principais, destacam-se a Lei nº 4.595/1964, que criou o Conselho Monetário Nacional (CMN) e o Banco Central do Brasil, e a Lei nº 12.865/2013, que dispõe sobre a criação e funcionamento das chamadas “moedas virtuais”, como os criptoativos.

Além disso, existem outras normas que visam a regulamentar as atividades financeiras com criptoativas, como a Instrução CVM nº 592/2017, que regulamenta as ofertas iniciais de moedas (ICOs), e as Instruções Normativas RFB nº 1.888 e 1.899, ambas de 2019, que estabelecem as regras para a declaração de criptoativos no Imposto de Renda (patrimônio e eventuais ganhos de capital). Apesar da existência de diversas normas e regulamentações, a eficácia na prevenção de crimes contra o sistema financeiro com criptoativos ainda é uma questão controversa. Segundo Machado Filho (2023), a complexidade das operações financeiras com criptoativos torna difícil a identificação e punição de criminosos, mesmo com a existência de normas e regulamentações.

A regulação e a legislação do sistema financeiro e criptoativos têm sido alvo de muitas discussões na comunidade acadêmica e no setor financeiro. Segundo a literatura, a falta de uma regulação clara e eficaz pode tornar esses mercados mais vulneráveis a práticas criminosas, como lavagem de divisas, financiamento ao terrorismo e evasão fiscal. Os autores destacam que, embora a tecnologia Blockchain, subjacente aos criptoativos, possa fornecer maior transparência e segurança nas transações, ainda há desafios significativos na prevenção de práticas ilícitas, especialmente em relação à identificação de usuários “anônimos” e ao rastreamento de transações transfronteiriças.

No Brasil, a regulamentação dos criptoativos ainda é incipiente, mas em 2019 a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicou uma instrução normativa que regulamenta o investimento em criptomoedas por fundos de investimento. A instrução estabelece requisitos específicos para a aquisição e custódia desses ativos pelos fundos, visando a garantir a segurança dos investidores. No entanto, ainda há debates sobre a eficácia das regulamentações existentes e a necessidade de aprimoramento. (MONTELEONE, 2022).

Autores como Carvalho (2022), defendem a importância de regulamentações claras e bem definidas para garantir a integridade e transparência das transações em criptoativos. A regulação e legislação do sistema financeiro e criptoativos são essenciais para garantir a segurança e transparência nessas transações. Embora haja desafios na prevenção de crimes financeiros e criptoativos, a implementação de regulamentações eficazes pode fornecer uma base sólida para garantir a integridade e estabilidade desses mercados. Os crimes contra o sistema financeiro e criptoativos têm se tornado uma preocupação crescente em todo o mundo, representando desafios significativos para a prevenção e combate a essas práticas ilícitas. Para compreender melhor a natureza desses crimes, é fundamental analisar as normas e regulamentações que os cercam, bem como as características que compartilham.

Segundo a Lei nº 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, essas ações envolvem a intenção de “fraudar, omitir ou falsear a verdade, para obter vantagem, direta ou indireta, em prejuízo alheio ou próprio, ou para ocultar ou dissimular a verdade sobre fato juridicamente relevante” (BRASIL, 1986, art. 1º). Isso demonstra a abrangência das atividades consideradas crimes nesse contexto.

Um dos principais desafios relacionados aos criptoativos é a lavagem de dinheiro, que tem se tornado uma preocupação constante das autoridades. Como Xavier (2022) observa, “as características de anonimato e descentralização presentes nos criptoativos tornam mais difícil rastrear a origem dos fundos e identificar os envolvidos em esquemas de lavagem de dinheiro”. Isso ressalta a necessidade de regulamentações mais rigorosas para abordar essas questões.

Além disso, a popularidade dos criptoativos atraiu fraudadores que buscam explorar a falta de regulamentação e a desinformação dos investidores. Destaca que “a falta de uma estrutura regulatória clara e a promessa de altos retornos levaram muitos investidores a caírem em armadilhas e perderem grandes somas de dinheiro”. Diante desses desafios, medidas regulatórias e educacionais se tornam fundamentais. Como Brito (2023) argumenta, “a educação financeira e tecnológica é fundamental para evitar que pessoas se tornem vítimas de crimes e fraudes no ambiente dos criptoativos”.

No contexto brasileiro, a regulamentação dos criptoativos ainda está em evolução, com várias leis e normas em vigor, como a Lei nº 12.865/2013 e a Instrução CVM nº 592/2017. No entanto, a eficácia dessas regulamentações é motivo de debate, como apontado, que destaca a complexidade das operações financeiras e criptoativos como um desafio na identificação e punição de criminosos.

A literatura acadêmica também enfatiza a importância de regulamentações equilibradas para garantir a integridade e estabilidade do sistema financeiro e dos criptoativos. Como argumenta, Correa (2018), que uma abordagem regulatória equilibrada é fundamental para evitar práticas criminosas, especialmente relacionadas à identificação de usuários “anônimos” e ao rastreamento de transações transfronteiriças.

4. ESTUDOS DE CASO: ANÁLISE DE CASOS DE CRIMES FINANCEIROS ENVOLVENDO CRIPTOATIVOS E A ATUAÇÃO DO ESTADO NA PREVENÇÃO E PUNIÇÃO

A atuação do Estado na prevenção de crimes financeiros é fundamental para garantir a integridade e segurança do sistema financeiro. Através de políticas públicas e iniciativas governamentais, o Estado pode implementar medidas de prevenção e combate a práticas ilícitas, como lavagem de dinheiro, financiamento ao terrorismo e evasão fiscal.

De acordo com Martins (2018), a atuação do Estado na prevenção de crimes financeiros pode ser dividida em três fases: prevenção, detecção e punição. Na fase de prevenção, o Estado deve implementar medidas para evitar a ocorrência de práticas ilícitas, como a regulamentação e fiscalização do setor financeiro. Na fase de detecção, é importante a implementação de mecanismos para identificar e rastrear transações suspeitas. Já na fase de punição, o Estado deve ter mecanismos eficazes para responsabilizar os autores de práticas criminosas.

No Brasil, uma iniciativa importante do Estado na prevenção de crimes financeiros é a atuação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). O COAF, de acordo com a Lei nº 13.974/2020, é órgão integrante do Banco Central do Brasil,  responsável por receber, examinar e identificar operações suspeitas de lavagem de dinheiro, financiamento ao terrorismo e outros crimes financeiros. O órgão tem o papel de monitorar as atividades financeiras e reportar às autoridades competentes quando identificar transações suspeitas. (TERRON, 2020, p.238-257)

Além do COAF, há outras iniciativas governamentais voltadas à prevenção de crimes financeiros, como a criação de leis específicas e programas de treinamento e capacitação para profissionais do setor financeiro. Um exemplo é a Lei nº 9.613/1998, conhecida como Lei de Lavagem de Dinheiro, que estabelece as condutas criminosas e penas para a lavagem de dinheiro no Brasil. No entanto, apesar das iniciativas governamentais, ainda há desafios na prevenção de crimes financeiros. Um estudo realizado por Vidal (2023) destaca a importância da capacitação e treinamento contínuos de profissionais do setor financeiro para identificar e prevenir práticas ilícitas. Os autores ressaltam ainda a necessidade de uma cooperação internacional efetiva para combater crimes financeiros transnacionais.

De acordo Ovalles (2013), a regulação do setor financeiro é fundamental para garantir a integridade e segurança do sistema financeiro. A regulação envolve a criação de normas e padrões para as atividades financeiras, assim como a supervisão e fiscalização dessas atividades. Além disso, a regulação pode incluir a criação de mecanismos de monitoramento e controle para prevenir práticas ilícitas, como a lavagem de dinheiro.

Um exemplo de regulação no setor financeiro é a implementação de medidas de Know Your Customer (KYC) e Know Your Transaction (KYT), que envolvem a identificação e verificação da identidade dos clientes e a análise de suas atividades financeiras e/ou de cada transação realizada. Essas medidas são importantes para prevenir a lavagem de dinheiro e outras práticas ilícitas no setor financeiro. Além da regulação, outra iniciativa importante do Estado na prevenção de crimes financeiros é a capacitação de profissionais do setor financeiro. De acordo com Assi (2018), a capacitação de profissionais do setor financeiro é fundamental para identificar e prevenir práticas ilícitas no setor. Isso envolve a implementação de programas de treinamento e capacitação para profissionais de áreas como compliance, auditoria e segurança da informação.

Porém, apesar das iniciativas do Estado, ainda há desafios na prevenção de crimes financeiros. Um desses desafios é a complexidade das atividades financeiras, que pode dificultar a identificação de práticas ilícitas. Além disso, a falta de cooperação internacional também pode dificultar a prevenção de crimes financeiros transnacionais. A atuação do Estado na prevenção de crimes financeiros é essencial para garantir a integridade e segurança do sistema financeiro. Através de políticas públicas e iniciativas governamentais, o Estado pode implementar medidas eficazes para prevenir e combater práticas ilícitas no setor financeiro.

Na investigação e punição de crimes financeiros, verificamos eficácia do sistema judiciário na identificação e responsabilização dos criminosos. A investigação e punição de crimes financeiros têm se mostrado um desafio para o sistema judiciário em todo o mundo. Segundo Vieira (2023), esses crimes são caracterizados por sua complexidade e pela utilização de técnicas sofisticadas de ocultação de recursos, o que dificulta a identificação e responsabilização dos criminosos. Nesse sentido, é importante destacar a necessidade de uma cooperação internacional mais efetiva na investigação e punição desses crimes. A globalização e a utilização de novas tecnologias têm permitido que os crimes financeiros ultrapassem fronteiras e sejam cometidos em diferentes países. Por isso, é fundamental que haja uma coordenação internacional no combate a esses crimes.

No entanto, é necessário que cada país tenha um sistema judiciário eficaz na identificação e punição dos criminosos financeiros. Silva (2021) destaca a importância da capacitação e treinamento dos agentes responsáveis pela investigação desses crimes, além da utilização de tecnologias e ferramentas especializadas para a análise de dados financeiros. É preciso garantir a independência e autonomia dos órgãos responsáveis pela investigação desses crimes, evitando interferências políticas e econômicas que possam comprometer a eficácia do processo. Além disso, é fundamental que o sistema judiciário tenha recursos suficientes para lidar com a complexidade desses casos e para garantir a justiça e a punição adequada aos criminosos.

Diante desses desafios complexos, é imprescindível estabelecer uma atuação conjunta e coordenada entre os órgãos de investigação e aplicação da lei. Além disso, a colaboração ativa de empresas e instituições financeiras desempenha um papel crucial na prevenção e detecção desses delitos financeiros. É fundamental que haja um entendimento profundo da gravidade e da evolução desses crimes no cenário atual, exigindo um esforço coletivo para garantir a eficácia do sistema judiciário na identificação e responsabilização dos infratores financeiros. A complexidade dessas atividades criminosas, muitas das quais ocorrem entre fronteiras, demanda uma cooperação estreita entre as autoridades nacionais e internacionais. A troca de informações e a harmonização das práticas e regulamentações são instrumentos essenciais para combater esses crimes financeiros de forma eficaz. Além disso, a capacitação contínua dos profissionais envolvidos na prevenção e investigação desses delitos é crucial, dada a constante evolução das táticas utilizadas pelos criminosos financeiros.

Existem desafios na prevenção de crimes financeiros assim vejamos uma análise das lacunas e vulnerabilidades existentes no sistema financeiro e criptoativos. A prevenção de crimes financeiros é um desafio cada vez maior para os sistemas financeiros em todo o mundo. Diversas lacunas e vulnerabilidades têm sido identificadas no sistema financeiro tradicional, que permitem a prática de crimes financeiros, tais como lavagem de divisas, financiamento do terrorismo, corrupção e evasão fiscal (BARAN, 2023).

De acordo com Mohallem (2017), as lacunas e vulnerabilidades no sistema financeiro tradicional estão relacionadas à falta de transparência e eficácia na identificação de riscos, assim como a complexidade e fragmentação do sistema financeiro. Além disso, a falta de cooperação entre as autoridades regulatórias e de fiscalização tem dificultado a prevenção e a investigação de crimes financeiros.

A utilização de criptoativos, como o Bitcoin, também tem apresentado novas lacunas e vulnerabilidades no sistema financeiro, uma vez que essas moedas virtuais oferecem certo anonimato e privacidade aos usuários, dificultando a identificação de transações suspeitas e a prevenção de crimes financeiros. De acordo com Coradin (2022), a falta de regulamentação e supervisão dos criptoativos tem sido um dos principais desafios na prevenção de crimes financeiros relacionados a essas moedas virtuais. Além disso, a utilização de criptoativos em transações ilegais tem se tornado cada vez mais comum, o que reforça a necessidade de medidas efetivas de prevenção e combate a essas práticas.

Diante das lacunas e vulnerabilidades existentes no sistema financeiro e em relação aos criptoativos, a prevenção de crimes financeiros torna-se um desafio cada vez maior para as autoridades regulatórias e de fiscalização (VIDAL, 2023). É necessário que sejam adotadas medidas efetivas de prevenção e combate a essas práticas, tais como a implementação de normas e regulamentações específicas para os criptoativos, a cooperação internacional entre as autoridades regulatórias e de fiscalização, e o investimento em tecnologias avançadas de monitoramento e identificação de riscos.

Em suma, os desafios na prevenção de crimes financeiros são cada vez maiores, dada a complexidade e fragmentação do sistema financeiro tradicional, bem como a utilização de criptoativos que apresentam novas lacunas e vulnerabilidades. É necessário que sejam adotadas medidas efetivas de prevenção e combate a essas práticas, por meio da implementação de normas e regulamentações específicas, da cooperação internacional entre as autoridades regulatórias e de fiscalização, e do investimento em tecnologias avançadas de monitoramento e identificação de riscos.

Para prevenção de crimes financeiros são utilizadas tecnologias como por exemplo: uso de inteligência artificial, blockchain e outras ferramentas para prevenção e detecção de crimes.As tecnologias têm sido cada vez mais utilizadas na prevenção e detecção de crimes financeiros. A inteligência artificial, a Blockchain e outras ferramentas têm se mostrado eficazes na identificação de padrões e comportamentos suspeitos, permitindo uma ação mais rápida e efetiva dos órgãos responsáveis pela investigação e punição desses crimes. (ZANCAN, 2023, p.80-123)

De acordo com Brito (2020), a inteligência artificial tem sido utilizada para analisar grandes quantidades de dados financeiros e identificar padrões que possam indicar a ocorrência de crimes. Além disso, a tecnologia pode ser usada na criação de modelos preditivos, permitindo que os órgãos responsáveis pela investigação atuem de forma mais preventiva. A Blockchain, por sua vez, tem sido utilizado como uma ferramenta de rastreamento de transações financeiras, permitindo uma maior transparência e segurança nas transações realizadas por meio de criptoativos. A tecnologia permite a criação de registros imutáveis e descentralizados das transações, tornando mais difícil a ocorrência de fraudes e lavagem de dinheiro. Além disso, outras ferramentas tecnológicas também têm sido utilizadas na prevenção e detecção de crimes financeiros. A análise de dados em tempo real, o uso de algoritmos de detecção de anomalias e a utilização de ferramentas de reconhecimento facial são exemplos de tecnologias que podem ser aplicadas nesse contexto.

No entanto, é importante ressaltar que o uso dessas tecnologias não é uma solução definitiva para a prevenção e detecção de crimes financeiros. Segundo Carneiro (2022), é necessário que haja uma combinação de tecnologia e pessoal capacitado para garantir a eficácia do processo. É preciso que haja um trabalho conjunto entre as empresas e organizações financeiras, os órgãos responsáveis pela investigação e punição dos crimes financeiros e os desenvolvedores de tecnologias para aprimorar as ferramentas e garantir uma prevenção mais efetiva desses delitos.

Diante desse cenário, é fundamental que sejam promovidos investimentos em tecnologias que possam auxiliar na prevenção e detecção de crimes financeiros, bem como em capacitação de profissionais para a utilização dessas ferramentas. É necessário que haja uma compreensão da importância da tecnologia na luta contra esses crimes e um esforço conjunto para garantir uma atuação mais efetiva dos órgãos responsáveis pela investigação e punição dos criminosos financeiros.

A seguir estudos de caso: análise de casos de crimes financeiros envolvendo criptoativos e a atuação do estado na prevenção e punição. Segundo Domingues (2022), os crimes financeiros envolvendo criptoativos têm se tornado cada vez mais comuns, exigindo uma atuação efetiva do Estado na prevenção e punição desses delitos. Nesse contexto, é importante analisar casos concretos para entender as lacunas existentes no sistema e buscar soluções para evitar a ocorrência desses crimes. Um dos casos mais emblemáticos de crimes financeiros envolvendo criptoativos é o da Mt. Gox, uma das maiores exchanges de Bitcoin do mundo que entrou em colapso em 2014, levando à perda de mais de US$ 400 milhões em Bitcoins dos seus clientes. A empresa não possuía medidas de segurança adequadas para proteger os fundos dos clientes e não realizava auditorias regulares em seus sistemas. Além disso, a exchange não possuía uma licença adequada para operar como uma instituição financeira, o que dificultou a atuação do Estado na punição dos responsáveis pelo crime.

É importante destacar que a atuação do Estado na prevenção e punição de crimes financeiros envolvendo criptoativos enfrenta desafios em virtude da natureza descentralizada e anônima dessas transações. Porém, é fundamental que o Estado esteja atento a essa realidade e que sejam criadas regulamentações e ferramentas eficazes para a prevenção e punição desses crimes. Diante desses casos, é evidente a importância da atuação do Estado na prevenção e punição de crimes financeiros envolvendo criptoativos.

A necessidade de regulamentação adequada das empresas que atuam no mercado de criptoativos é evidente. Conforme destacado por Mikaelian (2014), a ausência de regulamentação clara pode criar brechas que permitem atividades ilegais, como a lavagem de dinheiro, prejudicando a integridade do mercado. Além disso, a capacitação dos órgãos responsáveis pela investigação e punição desses crimes é fundamental para a eficácia das medidas regulatórias. No entanto, não basta apenas regulamentar; é igualmente importante conscientizar a população sobre os riscos envolvidos na utilização de criptoativos e a importância da segurança dos fundos. A conscientização pública é crucial para evitar golpes e fraudes e para promover a utilização segura de criptomoedas. Portanto, a combinação de regulamentação eficaz, capacitação das autoridades e conscientização da população desempenha um papel crucial na construção de um ambiente mais seguro para o mercado de criptoativos.

No contexto brasileiro, são mencionadas operações da Polícia Federal, que visavam combater crimes relacionados a criptoativos, incluindo a lavagem de dinheiro obtido através do tráfico de drogas. O artigo ressalta a necessidade de regulamentação adequada das empresas que atuam no mercado de criptoativos para evitar atividades ilegais, como a lavagem de dinheiro, e destaca a importância da conscientização pública sobre os riscos associados ao uso de criptomoedas. Enfatiza-se que a combinação de regulamentação eficaz, capacitação das autoridades e conscientização da população desempenha um papel crucial na construção de um ambiente mais seguro para o mercado de criptoativos. No geral, o texto oferece uma visão abrangente dos desafios e da importância do Estado na regulação desse setor em constante evolução.

A atuação do Estado na prevenção de crimes financeiros desempenha um papel fundamental na manutenção da integridade do sistema financeiro global. Como destacado por Gama (2021), as políticas públicas e iniciativas governamentais desempenham um papel crucial na implementação de medidas eficazes para prevenir e combater práticas ilícitas, como lavagem de dinheiro, financiamento ao terrorismo e evasão fiscal.

A falta de capacitação contínua dos profissionais do setor financeiro pode dificultar a identificação e prevenção de práticas ilícitas. Além disso, a natureza transnacional de muitos crimes financeiros exige uma cooperação internacional mais efetiva, como ressaltado por (SCHORSCHER, 2012).

No contexto atual, a utilização de criptoativos, como o Bitcoin, tem apresentado novos desafios na prevenção de crimes financeiros. De acordo com Guerreiro (2022), a falta de regulamentação adequada e a natureza pseudônima das transações com criptoativos podem dificultar a identificação de transações suspeitas e a prevenção de crimes financeiros nesse campo. Para lidar com esses desafios, as tecnologias desempenham um papel crescentemente relevante. A inteligência artificial tem sido usada para analisar grandes volumes de dados financeiros, identificando padrões e comportamentos suspeitos. Além disso, a tecnologia Blockchain, que oferece um registro imutável de transações, tem sido explorada para aumentar a transparência e a segurança no uso de criptoativos.

Para Fonseca (2023), a atuação do Estado na prevenção de crimes financeiros desempenha um papel absolutamente crucial para a manutenção da estabilidade do sistema financeiro global. O estabelecimento de políticas públicas bem elaboradas e leis específicas voltadas para a prevenção de atividades criminosas no contexto financeiro, juntamente com a atuação de órgãos de fiscalização como o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), é fundamental nesse esforço. Essas estruturas regulatórias e legais proporcionam a base necessária para monitorar, detectar e combater atividades ilegais, tais como lavagem de dinheiro, financiamento do terrorismo e evasão fiscal, as quais podem minar a confiança no sistema financeiro.

Segundo Almeida (2021), atuação do Estado na prevenção de crimes financeiros, destacando que essa ação é fundamental para a manutenção da integridade do sistema financeiro global. Para alcançar tal objetivo, políticas públicas e leis específicas desempenham um papel crucial na implementação de medidas eficazes contra práticas ilícitas como lavagem de dinheiro, financiamento ao terrorismo e evasão fiscal. No cenário brasileiro, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) é um órgão central nesse esforço, responsável por receber, examinar e identificar operações suspeitas. A existência de legislações, como a Lei de Lavagem de Dinheiro, fortalece ainda mais a prevenção desses crimes financeiros. No entanto, persistem desafios significativos, incluindo a necessidade de capacitação contínua dos profissionais financeiros e uma cooperação internacional mais efetiva devido à natureza transnacional desses crimes.

A complexidade adicional que a utilização de criptoativos traz para a prevenção de crimes financeiros, devido à falta de regulamentação adequada e à natureza pseudônima das transações envolvendo criptomoedas. Nesse contexto, as tecnologias desempenham um papel crescentemente relevante, com a inteligência artificial sendo usada para analisar dados financeiros e identificar atividades suspeitas, e a tecnologia Blockchain proporcionando maior transparência e segurança nas transações com criptoativos. Em suma, a atuação do Estado na prevenção de crimes financeiros é uma peça essencial para a manutenção da estabilidade do sistema financeiro global, e a combinação de regulamentações, tecnologias e cooperação internacional eficaz é fundamental para enfrentar os desafios que surgem nesse cenário em constante evolução.

5. CONCLUSÃO

Realizamos uma análise sobre a prevenção de crimes financeiros, explorando diversas facetas desse desafio complexo. Em primeiro lugar, ao examinar os conceitos básicos, características e tipos de crimes financeiros envolvendo criptoativos, evidenciou-se a intrincada natureza dessas práticas e a crescente necessidade de aprimorar a legislação para mantê-la atualizada em relação às constantes inovações tecnológicas.

No contexto da regulação e legislação do sistema financeiro e dos criptoativos, constatamos que, apesar da existência de normas e leis que regem esses mercados, subsistem muitas lacunas que podem ser exploradas por indivíduos mal-intencionados. Nesse sentido, torna-se imperativo um esforço mais robusto por parte das entidades reguladoras a fim de garantir a eficácia das normativas vigentes.

Uma análise das políticas públicas e iniciativas governamentais revelou que a atuação do Estado desempenha um papel fundamental na prevenção de crimes financeiros, por meio da implementação de medidas preventivas, investigativas e punitivas. Contudo, é notável a necessidade de uma coordenação mais eficiente entre os diversos órgãos responsáveis, a fim de garantir uma atuação verdadeiramente eficaz nesse contexto.

A investigação e punição de crimes financeiros foram avaliadas em termos da eficácia do sistema judiciário na identificação e responsabilização dos infratores. Foram identificados inúmeros desafios, como a dificuldade de rastrear transações financeiras e a escassez de recursos e estrutura nos órgãos encarregados das investigações.

Além disso, os desafios inerentes à prevenção de crimes financeiros foram evidenciados pela análise das lacunas e vulnerabilidades que permeiam o sistema financeiro e os criptoativos. A falta de transparência e a facilidade de ocultação de transações são apenas alguns dos obstáculos que precisam ser superados.

Quando se trata das tecnologias disponíveis para prevenção de crimes financeiros, observou-se que a inteligência artificial e a tecnologia Blockchain despontam como ferramentas potencialmente cruciais para a detecção e prevenção dessas práticas. Contudo, para sua eficácia plena, é necessário um investimento significativo em tecnologia e a capacitação adequada dos profissionais que lidam com essas soluções.

Ao analisarmos casos concretos de crimes financeiros envolvendo criptoativos e a atuação estatal na prevenção e punição, restou claro que é imperativo que as autoridades atuem de forma mais eficaz para coibir essas atividades ilícitas. Portanto, é recomendável que haja um esforço coordenado entre o Estado, as entidades reguladoras, as empresas do setor financeiro e a sociedade civil para aprimorar a prevenção de crimes financeiros, mediante investimentos substanciais em tecnologia e capacitação profissional, além de uma coordenação efetiva entre os órgãos competentes e a revisão periódica da legislação, a fim de manter o arcabouço regulatório alinhado com as rápidas mudanças tecnológicas.

7. REFERÊNCIAS

ALCARVA, Paulo. Bitcoin e Blockchain-Guia Prático para Perceber, Gerar e Investir em Criptomoedas. Leya, 2021.

ALMEIDA, Raquel Corrêa Lopes de. Compliance como meio de combate e prevenção à lavagem de dinheiro nas instituições financeiras. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito)–Faculdade Nacional de Direito, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2021.

ANDRADE, Lia; CENDÃO, Fabio. Direito, Metaverso e NFTs: Introdução aos desafios na Web3. Saraiva Educação SA, 2022.

ANDRADE, Vítor Morato de Oliveira. A regulamentação do Bitcoin no Brasil: um estudo da Lei 14.478/2022 sob a ótica tributária. 2023.

ASSI, Marcos. Compliance como implementar. Editora Trevisan, 2018.

AZEVEDO, Guilherme. A POSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DE CRIPTOATIVOS NO COMETIMENTO DE CRIMES ECONÔMICOS. Revista de Direito UNIFACEX, v. 10, n. 1, p. 1-24, 2022.

BARAN, Rodrigo Govea. Utopia da proteção de dados no metaverso: uma percepção sobre a segurança da informação a partir da LGPD no metaverso. 2023.

BORGES, Fernanda de Fatima. A tecnologia da informação e os direitos humanos. 2018. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo.

BRASIL. Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986. Define os crimes contra o sistema financeiro nacional. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 jun. 1986. Seção 1, p. 9283.

BRITO, Maíra. O uso da tecnologia Blockchain na cadeia de custódia. Viseu, 2023.

BRITO, Walkir; MOTTA, Claudia. Arcabouço Analítico de Textos em Denúncias: Novas Tecnologias no Tratamento e Análise de Denúncias Estudo de Caso Milícias. 2020.

CANTELI, Gabriele Ledermann. Exchanges de criptoativos: novos gatekeepers no combate e prevenção à lavagem de capitais. 2021.

CORADIN, Matheus Rauber. Os desafios para a regulação financeira com o advento de novas tecnologias e novos modelos de negócio: Fintechs, Big Techs e Criptoativos. 2022..

CARNEIRO, Pierre Mourão. Alguns aspectos do crime de lavagem de dinheiro em instituições financeiras. 2022

CARVALHO, Vítor Hugo Firmino de Figueirêdo. Regulação de criptoativos sob a perspectiva da regulação responsiva. 2022

CAVALCANTI, Thiago Rodrigues. Confiança no mercado de criptomoeda. 2022.

CORREA, Samay. Bitcoin: Posicionamento do legislativo Brasileiro frente às Criptomoedas. 2021.

CORREA, Schayena. A presença das criptomoedas no sistema monetário internacional e sua relação com os estados. Relações Internacionais-Florianópolis, 2018.

CORADIN, Matheus Rauber. Os desafios para a regulação financeira com o advento de novas tecnologias e novos modelos de negócio: Fintechs, Big Techs e Criptoativos. 2022.

DAGOSTIM JÚNIOR, Moacir José. Bitcoin: uma análise do seu comportamento como um investimento financeiro. 2018.

DA PAZ, André Vinícius Oliveira; PAGLIUSO, Roberto Garcia Lopes. Aspectos criminais da Lei 14.478/2022:: criptoativos e Direito Penal Econômico. Boletim IBCCRIM, v. 31, n. 365, p. 27-30, 2023.

DE OLIVEIRA, João Paulo Silva; DE MEDEIROS, Benizete Ramos. A Criação de Legislações para Criptoativos e a Segurança e Disseminação das Transações Financeiras. Research, Society and Development, v. 11, n. 16, p. e02111635197-e02111635197, 2022.

DOMINGUES, Louise Lacerda de Brito. Regulação de criptoativos no Brasil: um olhar sobre as exchanges centralizadas e o papel da confiança. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) -Faculdade Nacional de Direito, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2022.

FONSECA, Juliana Monteiro de Castro. Lavagem de dinheiro: análise das formas de combate exercidas pelo Brasil à luz da atuação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf). 2023.

GAMA, FILYPE RODRIGUES. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E A REGULAÇÃO DAS CRIPTOMOEDAS. 2021.

GOMES, Miriã Gabriela Sanchini et al. CRIPTOMOEDAS E LAVAGEM DE DINHEIRO: ANÁLISE DAS INOVAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 14.478/2022. 2023.

GRAHAM, Benjamin. O investidor inteligente. HarperCollins Brasil, 2016.

GUERREIRO, Raquel Lourenço. O combate ao branqueamento de capitais à luz do Regime Geral de Proteção de Dados (RGPD): Informação, circuitos e documentos de suporte. 2022. Tese de Doutorado.

KONESCKI, Luciano Gevaerd et al. Smart Contracts: Tecnologias disruptivas e a regulamentação dos contratos inteligentes no direito brasileiro. 2023

KUTTLER, Victória Lee. Do crime de lavagem de dinheiro e a regulamentação dos ativos digitais perante o ordenamento jurídico brasileiro. 2022.

LUCAS, Pedro Artoni Carvalho. Criptomoedas e sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro. Intertem@ s ISSN 1677-1281, v. 38, n. 38, 2019.

LUDWIG, Heloisa Fidelix et al. A Governança Corporativa por meio do compliance na relação com a Administração Tributária. 2019.

MACHADO FILHO, Marlon Martins. O RISCO PARA A DEFESA NACIONAL EM DETRIMENTO DA LAVAGEM DE DINHEIRO POR MEIO DE CRIPTOMOEDAS. 2023.

MALDANER, Ana Camila Hilgert et al. A Relação Jurídica de Comercialização de Créditos de Carbono: uma análise acerca do mercado voluntário de carbono no Brasil. 2022.

MARTINS, Isabela Testa. O diálogo entre a lei complementar 105/2001 e a prevenção e repressão à lavagem de dinheiro. 2018.

MATURANA, Murilo Picchioni. Aspectos jurídicos e regulatórios da blockchain e dos ativos virtuais: como a tecnologia blockchain está transformando mercados, economias e o direito. 2022.

MIKAELIAN, Tammy. Lavagem de dinheiro: Lei nº 9.613/98 com as alterações da Lei nº 12.683/12. 2014.

MOHALLEM, Michael Freitas; RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Diagnóstico institucional: primeiros passos para um plano nacional anticorrupção. 2017.

MONTELEONE, Murilo Nami. Criptoativos e os caminhos legislativos no Brasil e no mundo. 2022.

OVALLES, Camila Fontes. A supervisão prudencial do mercado financeiro no Brasil e no mundo: o que mudou depois da crise. 2013.

PERÔNICO, FRANCINALDO GOMES. FINANÇAS DESCENTRALIZADAS (DeFi), BLOCKCHAIN E DESAFIOS TRIBUTÁRIOS. 2022.

SCHORSCHER, Vivian Cristina. A criminalização da lavagem de dinheiro: críticas penais. 2012. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo.

SILVA, Carolina Esteves. Criptomoedas: a natureza da moeda virtual como meio de pagamento à luz do direito comparado. UNIFESO-Humanas e Sociais, v. 9, n. 1, p. 54-83, 2023.

SILVA, Matheus Giboski Moreira da. A convenção de Budapeste e a cooperação jurídica internacional como ferramentas essenciais na repressão aos crimes cibernéticos no Brasil. 2021.

TERRON, Letícia Sangaleto; NETO, Elias Marques Medeiros. Lei de lavagem de dinheiro e regras do COAF–pontos de cuidado e importância do Compliance. Revista Thesis Juris, v. 9, n. 2, p. 238-257, 2020.

TORGA, Eliana Marcia Martins Fittipaldi. O microcrédito como instrumento de inclusão financeira e desenvolvimento humano: análise de risco das operações de microcrédito por bancos governamentais brasileiros à luz das técnicas de duração e convexidade. 2012.

VIDAL, Victor Alves; NETO, Juliana Castro; BONFIM, Cristiane Ingrid DE SOUZA. CRIPTOMOEDAS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: LIMITAÇÕES NA IDENTIFICAÇÃO DE SUSPEITOS E RASTREAMENTO DE ATIVOS DIGITAIS. Praxis Jurídic@, v. 7, n. 1, 2023.

VIEIRA DOS SANTOS, João. Regulação dos Criptoativos (Regulation of Crypto-assets). Available at SSRN 3793662, 2021.

VIEIRA, Maria Eduarda et al. A Adesão do Brasil a Convenção de Budapeste e a Correção das deficiências Legislativas quanto aos Crimes Cibernéticos. 2023.

XAVIER, Daniel Pires et al. O COMBATE AO CRIME DA LAVAGEM DE DINHEIRO ENVOLVENDO CRIPTOMOEDAS SOB A ÓTICA DO DIREITO DIGITAL E PENAL. 2022.

ZANCAN, Claudio; PASSADOR, João Luiz; PASSADOR, Cláudia Souza. MODELOS DE INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL NA GESTÃO DE CONSÓRCIOS INTERMUNICIPAIS BRASILEIROS. Revista Gestão e Desenvolvimento, v. 20, n. 2, p. 80-123, 2023.

[1] Moeda digital do Banco Central ou Central Bank digital currency.

[2] Initial Coin Offering.

[1] Graduando do Curso Direito, do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac. E-mail: thiago.brasiltreina@gmail.com.

[2] Professor doutor da Faculdade de Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac. E-mail: fernando.furlan@uniceplac.edu.br

Fernando de Magalhães Furlan

No investor, small or big, private or public, will put his assets somewhere with too many risks, with no stability or predictability. Capital is a very suspicious creature. It needs to be carefully persuaded, nurtured and constantly reassured.

In relation to Foreign Direct Investments (FDI), a way to guarantee all those things is the employment of investment agreements.

The pillars of investment agreements are risk mitigation and institutional governance. The aim is to stimulate business through legal guarantees for investors, intergovernmental cooperation and dispute resolution.

International investment agreements deal with substantive provisions, that is, the rules that a foreign investment must comply with so that it can be admitted and have the right of establishment in the country that will receive that investment. In turn, the country receiving the investment must also comply with certain rules to guarantee protection, isonomy and impartial treatment of the foreign investment made.

Currently, there is no multilateral investment agreement, due to the complexity of negotiating the provisions of the agreement and the interests involved, despite the efforts made in this regard, mainly by the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD), with the attempt to establish the Multilateral Agreement on Investments – MAI, between 1995 and 1998. This difficulty is mainly due to the divergence of objectives between investor countries (capital exporters) and investment recipient countries (capital importers) and the lack of trust between these countries in relation to the investment environment that involves the following factors: governance, credibility of public and private institutions, legal framework, sector regulation, economic environment, transparency, predictability, among others, which can be characterized as political risk from the country.

On the side of countries interested in investing, there is a concern to protect investments to be made in other countries, that is, they seek to adopt a definition of investment as comprehensive as possible, so that all their assets and rights are protected by the agreement.

On the side of the countries receiving the investments, there is a concern to attract investments that provide an increase in the production of goods and/or services, an increase in the offer of jobs and allow the transfer of technology or of new management forms, to guarantee the improvement of productivity. For these countries, a more restricted definition of investment would be the most appropriate and is generally linked to the definition of direct investment, that is, productive and lasting investment.

Although there is no multilateral trade agreement to date, there are several international investment agreements signed bilaterally and other regional ones. Therefore, there is no specific agreement model, but most agreements deal with investment protection devices in which, generally, the broader scope and definition of investment by investor countries (capital exporters) prevails, to the detriment of the definition of investment defended by the investment recipient countries (importers of capital), more restricted.

In addition to the question of the scope and definition to be adopted in an investment agreement, there are other devices that are as or more complex than this one, such as: expropriation, transfers (capital movement), prohibition of performance requirements, dispute settlement, National Treatment (equivalence of treatment for national and imported goods/services), Most Favored Nation (if a country lowers its tariffs for one trading partner, it must lower it for all trading partners) and the right to regulate, which is directly related to maintaining the political space of the State.

Brazilian ACFIs – Agreements on Cooperation and Facilitation of Investments

Brazil, based on international experiences from other countries and international organizations, developed the ACFIs, whose main objectives are:

i) improvement of institutional governance.

ii) creation of risk mitigation mechanisms and dispute prevention.

iii) elaboration of thematic agendas for cooperation and facilitation of investments.

The proposal includes important elements for a positive agenda (creation of the Joint Committee, Ombudsman for Direct Investments and Thematic Agenda) and regulatory aspects (principles of national treatment and most favored nation, terms for foreign exchange remittances, direct expropriation, compensation for losses, liability corporate social, State-State dispute settlement mechanism, among others) that seek to mitigate the risks of Brazilian companies that invest abroad and of foreign companies that invest in Brazil.

The Brazilian approach emphasizes mechanisms of prevention of disputes based on dialogue and bilateral consultations, prior to the establishment of an arbitration panel.

Fernando de Magalhães Furlan. Antigo Secretario-Executivo do Ministerio do Desenvolvi mento, Industria e Comercio Exterior (MDIC) e assessor especial da CAMEX. Foi presidente do Conselho de Administracao do BNDES e da BNDESPAR. Foi presidente, conselheiro e procurador-geral do CADE. Foi também diretor do Departamento de Defesa Comercial (DECOM) e chefe de gabinete do ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Foi membro do Conselho de Administração da FINAME/BNDES. Atualmente e membro do grupo de especialistas do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL e consultor ad hoc de projetos de defesa da concorrência das Nações Unidas (UNCTAD). É professor de direito em Brasília e atua, como professor ou pesquisador, em universidades e institutos no Brasil e no exterior. É consultor externo ou membro não-governamental de organizações e institutos brasileiros e estrangeiros e consultorias. Graduado em Administração pela UDESC/ESAG e em Direito pela UnB, tem mestrado e doutorado pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne), com pós-doutorado pela Universidade de Macau, China.