O mercado de saúde suplementar no Brasil tem sido marcado por regulação falha, abuso de poder econômico, instabilidade e insegurança jurídica.
E, infelizmente, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), não tem colaborado com a atenuação desses efeitos perniciosos à economia e à sociedade brasileiras.
Isto porque a Superintendência-Geral da autarquia vem considerando que questões sobre composição dos custos dos planos de saúde, peso dos honorários médicos sobre tais custos e sobre a forma de contratação dos profissionais, “apesar de serem de suma relevância e mereçam ser debatidas e aprofundadas por órgãos de governo, fogem ao escopo do CADE”[1].
Isto é, “questões de cunho regulatório”, na visão da SG/CADE, não seriam competência da autarquia antitruste. Ainda que que isso envolva temas econômicos cruciais para o deslinde de questões concorrenciais. Não se pode aceitar tal atitude escusa, típica de Poncio Pilatos, se camuflando atrás de lacunas jurídico-regulatórias.
Pois o artigo 9º, parágrafo §3º, da Lei 12.529/11 ensina que: “[a]s autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras são obrigados a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo CADE, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência”.
Resta, assim, clara a supervisão do CADE, em relação a questões concorrenciais, mesmo em setores regulados.
Não é outro o entendimento da Lei nº 13.848/2019 (Lei Geral das Agências Reguladoras), que em seu art. 19, inciso I, parágrafo único, item III, dispõe que “[o] plano de gestão anual deverá: I – especificar, no mínimo, as metas de desempenho administrativo e operacional e as metas de fiscalização a serem atingidas durante sua vigência, as quais deverão ser compatíveis com o plano estratégico; Parágrafo único. As metas de desempenho administrativo e operacional referidas no inciso I do caput incluirão, obrigatoriamente, as ações relacionadas a: III – promoção da cooperação com os órgãos de defesa da concorrência e com os órgãos de defesa do consumidor e de defesa do meio ambiente, quando couber”. (Grifos)
Além disso, a Lei Geral das Agências Reguladoras destina um capítulo inteiro (Capítulo III) à interação entre as agências reguladoras e as autoridades de defesa da concorrência.
Assim prevê o seu artigo 25:
“Art. 25. Com vistas à promoção da concorrência e à eficácia na implementação da legislação de defesa da concorrência nos mercados regulados, as agências reguladoras e os órgãos (sic) de defesa da concorrência devem atuar em estreita cooperação, privilegiando a troca de experiências”.
O caput do artigo 26 deixa clara a função auxiliar das agências reguladoras em relação ao CADE, quanto a questões concorrenciais nos setores regulados:
“Art. 26. No exercício de suas atribuições, incumbe às agências reguladoras monitorar e acompanhar as práticas de mercado dos agentes dos setores regulados, de forma a auxiliar os órgãos de defesa da concorrência na observância do cumprimento da legislação de defesa da concorrência, nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 (Lei de Defesa da Concorrência)”. (Grifos)
Já o §1º do artigo 26 revela a responsabilidade do CADE na aplicação da legislação concorrencial nos setores regulados:
“§ 1º Os órgãos de defesa da concorrência são responsáveis pela aplicação da legislação de defesa da concorrência nos setores regulados, incumbindo-lhes a análise de atos de concentração, bem como a instauração e a instrução de processos administrativos para apuração de infrações contra a ordem econômica”. (Grifos)
Lembremos que o CADE não cuida de matérias exclusivamente jurídicas, mas também de complexas questões econômicas e, principalmente, da interrelação entre essas duas áreas do conhecimento. A própria Lei de Defesa da Concorrência exige “notório saber jurídico ou econômico” dos seus dirigentes: superintendentes, conselheiros e presidente (arts. 6º, 12 e 13, da Lei 12.529/11). Além disso, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (art. 3º), mostrando o cunho destacadamente econômico de sua atuação.
A autarquia antitruste vem interpretando e decidindo casos envolvendo associações médicas e operadoras de planos de saúde (OPS), a partir do pressuposto de que a relação entre os profissionais médicos e as OPS, especialmente quando sociedades médicas estão envolvidas, se dão entre profissionais liberais que possuem poder de mercado e planos de saúde que não têm poder de mercado equivalente, levando ao aumento de custos destes últimos e, consequentemente, dano aos consumidores de serviços de saúde suplementar.
Assim, de acordo com os precedentes do CADE, associações e cooperativas de especialidades médicas, mesmo que individualmente consideradas, podem possuir poder de mercado, se concentrarem parte significativa dos médicos que ofertam seus serviços em um dado mercado relevante, exercendo tal poder em relação aos tomadores de serviços, em geral, operadoras de planos de saúde e, por vezes o poder público (autogestão).
Ainda são raros estudos técnico-científicos específicos sobre as condições de concorrência no mercado de planos de saúde suplementar no Brasil, em especial, sobre as relações entre os mercados de serviços médicos e os eventuais problemas regulatórios e concorrenciais na relação e na dinâmica desses dois mercados, imprescindíveis à garantia da saúde no país.
Sem parâmetros técnico-científicos, a ação dos profissionais médicos não pode ser considerada sem uma discussão prévia do contexto dos problemas regulatórios e concorrenciais na área da saúde suplementar. Questões envolvendo regulação e concorrência têm, compulsoriamente, uma dimensão econômica e uma dimensão de política pública. O respeito e garantia ao interesse público e ao bem-estar do consumidor são especialmente relevantes quando o mercado analisado é o da saúde.
As reiteradas dificuldades concorrenciais no mercado de saúde suplementar no Brasil resultam, em grande medida, de problemas regulatórios do sistema. O atual desequilíbrio e profunda desorganização do mercado de saúde suplementar se devem a problemas do marco regulatório, inclusive a “insuficiência da ação das autoridades na regulação da saúde suplementar, o que faz com que esse setor seja caracterizado por conflitos distributivos ao longo da sua cadeia produtiva e insatisfação da sociedade”[2].
Tais inconsistências regulatórias têm tido efeito danoso ao longo de toda a cadeia produtiva de um setor em que as relações de mercado não são convencionais, em razão das evidentes peculiaridades dos serviços de saúde.
Decisões que impõem sanções aos profissionais da área da saúde, sem considerar os mecanismos estruturais e operacionais que regem o funcionamento do mercado, as interações na cadeia produtiva, os níveis de concentração ao longo dessa cadeia e os fatores que contribuem para a elevação dos preços no setor, não favorecem a promoção do bem-estar do consumidor, nem atendem ao interesse público[3].
No paragrafo 27 de seu parecer, o MPF/CADE lembra, ainda, que a própria Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE), exarou, em 18.9.2025, o Parecer Jurídico nº 00005/2025 (SEI 1625087), neste mesmo Processo Administrativo nº 08700.000472/2015-71, em que sugeriu ao Tribunal Administrativo do CADE “como medida de enforcement da política antitruste, que:
O quadro se agrava ainda mais quando se constata que há divergência entre os próprios órgãos técnicos do CADE quanto à competência da autarquia de defesa da concorrência para exercer as suas funções de advocacia da concorrência perante a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), as OPS, os profissionais médicos, clínicas e todos os demais agentes econômicos envolvidos no setor de saúde suplementar. Enquanto a SG/CADE entende que não deve se imiscuir em questões regulatórias e econômicas do setor, a procuradoria federal especializada junto ao CADE tem concluído em sentido diametralmente oposto[4].
A importantíssima função de advocacia da concorrência, incluída no terceiro pilar/fundamento da atuação das autoridades da concorrência (prevenção-repressão-promoção) não cabe somente à Secretaria de Reformas Econômicas, do Ministério da Fazenda, mas também ao CADE. Vejamos o que diz a própria Lei 12.529/11 a respeito:
“Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica (…)”.
Tão importante quanto reprimir infrações à ordem econômica é prevenir que essas infrações aconteçam. E não há melhor forma de se desincumbir da tarefa de prevenir, do que por meio da informação e orientação às autoridades da saúde suplementar e aos agentes econômicos envolvidos, com o uso de técnicas e mecanismos de promoção e advocacia da concorrência.
[1] Anexo – Nota Técnica 10/2025/CGAA11/SGA1/SG/CADE, página 17, parágrafo 56.
[2] PRADO, L. C. Delorme. Voto no Processo Administrativo 08012.003664/2001-92.
[4] Conclusões do Parecer Jurídico nº 00005/2025, no Processo Administrativo nº 08700.000472/2015-71.
Fernando de Magalhães Furlan. Doutor pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne). Professor do Centro Universitário do Planalto Central (UNICEPLAC). E-mail: fernandomfurlan@gmail.com.
Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.
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Corte Constitucional da Colômbia: paradigma latino-americano em tutela constitucional ampla e conceitos jurídicos inovadores
1.1. Execução de decisões em ações de tutela da Corte Constitucional
2. As ações de constitucionalidade
3. O controle constitucional de ofício
4. Conceitos jurídicos inovadores e a Corte Constitucional da Colômbia
4.1. O Estado de coisas inconstitucional (ECI)
4.2. Jurisdição ativa versus ativismo judicial
4.3. Pedagogia da jurisprudência
4.4. Personalidade jurídica ambiental
Conclusão
Introdução
A retomada do Programa Joaquim Nabuco do Supremo Tribunal Federal (STF), voltado à cooperação jurídico-institucional no âmbito do Mercosul e países associados e à manutenção de um espaço regional de diálogo e evolução jurídicos, viabilizou iniciativas de intercâmbio e aprendizagem mútua entre as cortes constitucionais sul-americanas.
A atuação do STF no plano internacional vem sendo ampliada, seguindo a tendência mundial da cross-judicial fertilization (fertilização ou fecundação interjudicial) e do diálogo transjudicial (transjudicial dialogue), que revela o intercâmbio e a interação entre cortes constitucionais e internacionais.
Aliás, Posner[2] já defendia a “polinização cruzada de ideias jurídicas” (cross-pollination of legal ideas) de uma corte para outra. Isto é, o construtivo e estimulante debate de teses jurídicas e casos concretos entre colegas juízes.
O uso de precedentes de tribunais estrangeiros por tribunais constitucionais nacionais, busca inspiração e orientação em outros sistemas judiciais em seus processos decisórios. Esse fenômeno pode levar à adoção de abordagens jurídicas de vanguarda, facilitar o desenvolvimento de padrões internacionais e aprimorar a coerência dos sistemas jurídicos, em diferentes jurisdições.
Os tribunais constitucionais, embora vinculados às suas próprias constituições nacionais, podem considerar benéfico examinar como outros países abordam questões jurídicas semelhantes, particularmente aquelas relacionadas a direitos humanos, constitucionalismo e interpretação de leis fundamentais.
Ao considerarem precedentes estrangeiros, os tribunais alcançam uma compreensão mais unificada dos princípios jurídicos, promovendo o desenvolvimento de padrões internacionais.
Além disso, a exposição a diferentes sistemas jurídicos leva à adoção de soluções inovadoras para problemas jurídicos similares e ao desenvolvimento de arcabouços jurídicos mais eficazes.
Enfim, a fertilização inter-judicial promove um sistema jurídico mais coeso e integrado, especialmente em áreas que envolvem o direito internacional dos direitos humanos.
Nossa contribuição a esse esforço se deu durante nove dias de intenso trabalho, em que a equipe de três servidores[3] do Supremo Tribunal Federal manteve vinte e seis mesas de discussão com os magistrados auxiliares e profissionais especializados da Corte Constitucional da Colômbia.
Nossa primeira e duradoura impressão foi do alto nível, acadêmico e jurídico, dos servidores da Corte Constitucional da Colômbia. Com apresentações muito bem elaboradas, eles foram capazes de transmitir, com clareza, uma visão completa e abrangente do funcionamento e dos precedentes do sistema constitucional colombiano e da própria corte.
O Poder Judiciário da Colômbia tem como órgãos de cúpula (i) a Corte Constitucional, com jurisdição exclusivamente constitucional; (ii) a Corte Suprema de Justiça, com jurisdição geral, exceto administrativa e especializada; (iii) o Conselho de Estado[4], com jurisdição administrativa; e (iv) a Justiça Especializada, incluindo a Jurisdição Especial para a Paz[5], responsável pela jurisdição do acordo de paz celebrado com as FARC, além da Justiça Indígena[6].
Uma das características que mais chama a atenção em relação à Corte Constitucional da Colômbia é que ela, assim como todos os tribunais do país, não tem autonomia financeiro-orçamentária, dependendo da aprovação do Conselho Superior da Magistratura[7], o que lhes reduz a capacidade jurídico-operacional, afetando a eficácia de suas atividades.
Na Corte Constitucional da Colômbia, as ações disponíveis incluem a ação de tutela, a ação de constitucionalidade, a ação popular, a ação coletiva, a ação de cumprimento, o habeas corpus e o habeas data. Contudo, os dois tipos principais e mais comuns são as ações de constitucionalidade e as ações de tutela, também conhecidas como ações de amparo ou de proteção.
As ações de constitucionalidade, ou de controle abstrato das leis, visam a determinar se uma lei é constitucional. Já as ações de tutela (controle concentrado) são usadas para proteger direitos fundamentais, como o direito à vida, à saúde, à educação, entre outros, contra ações ou omissões do Estado ou de particulares.
A Corte Constitucional da Colômbia tem mais atuação no controle constitucional concentrado, por meio das ações de tutela, do que no controle abstrato, já que concede bastante deferência legislativa ao Congresso. Isso não significa que não tenha atuado em ações de controle abstrato, mas sua atuação em controle concentrado é muito maior.
Atualmente, a Corte Constitucional da Colômbia conta com nove juízes (magistrados), eleitos pelo Senado, para mandatos de oito anos, a partir de listas tríplices apresentadas pelo Presidente da República, pela Corte Suprema de Justiça e pelo Conselho de Estado.
1. As ações de tutela constitucional
As ações de tutela constitucional podem ser propostas por qualquer pessoa, cidadão colombiano ou não, capaz ou incapaz, por meio de advogado ou mesmo diretamente, sem representação legal. Tal possibilidade demonstra o elevado grau de acesso à Justiça constitucional naquele país, sendo uma referência na plena garantia de jurisdição, com um mínimo de requisitos, e sem a necessidade da assistência de advogado.
No Brasil, em comparação, não há espaço para o cidadão propor diretamente uma ação de inconstitucionalidade, a exemplo do que ocorre na Colômbia. Todavia, na perspectiva da sociedade aberta, todos os cidadãos são considerados intérpretes potenciais da Constituição[8].
Afinal, “os tribunais devem ser extremamente cautelosos na aferição da legitimidade das decisões do legislador democrático”[9], sob pena de mitigar a legitimação democrática das decisões legislativas. Há regras, produzidas pelo Parlamento, que nascem sob controle rigoroso da opinião pública. Por isso, o processo constitucional deve permitir maior participação por meio de instrumentos plurais que democratizem a interpretação constitucional.
Assim, uma ação de tutela na Colômbia pode ser movida por qualquer pessoa, incluindo pessoas jurídicas, estrangeiros, migrantes e crianças. Portanto, todos os juízes são competentes para processar tutelas, independentemente de sua especialidade. Geralmente, o caso é levado perante um juiz de primeiro grau e sua decisão pode ser apelada. Há também recursos contra decisões judiciais, que são interpostos perante a autoridade superior do juiz que proferiu a decisão. Uma vez concluído o processo, os casos chegam à Corte Constitucional, que decide se os seleciona para revisão[10].
É uma ação informal, com pouquíssimos requisitos. Um deles é que o direito ameaçado não possa ser garantido por outro meio jurisdicional (subsidiariedade). Outro seria o princípio da imediatez, ou seja, a proteção deve ser urgente, sem grande lapso temporal entre os fatos e a busca de proteção.
A ação pode ser proposta contra qualquer particular (desde que haja uma relação de subordinação, defesa contra agressão a direitos ou que o particular preste serviço público) ou agente público, de qualquer estatura.
Pode ser proposta perante qualquer juiz de primeira instância, tribunal (segunda instância) ou diretamente perante a Corte Constitucional.
Voltadas a salvaguardar direitos fundamentais, essas ações são responsáveis por um quarto (¼) do trabalho dos juízes de primeira instância na Colômbia. Todo juiz ou tribunal deve enviar a sua decisão em ação de tutela à Corte Constitucional para análise e homologação da revisão.
A Corte Constitucional escolhe quais casos serão analisados por ela num determinado ano. O número de ações de tutela constitucional que chegam à Corte Constitucional da Colômbia, num ano, ultrapassa novecentos (900)[11].
O Acordo 02/2015, da corte, disciplina, entre outros temas, o processamento da análise das ações de tutela. Servidores da corte, com a participação de estagiários/estudantes de Direito, confeccionam a “resenha esquemática”, com proposta e justificativa para escolha dos casos de tutela para análise da corte. O grande número de casos de tutela constitucional, oferece uma visão abrangente à corte do estado atual das demandas sociais. As sessões da corte constitucional de escolha dos temas para tutela são divulgadas ao vivo, pelas mídias sociais.
Cada mês se sorteiam 2 magistrados da corte constitucional que irão, em conjunto, realizar a seleção final[12] dos casos de tutela para análise da corte. Eles devem estar de acordo com os casos selecionados.
1.1. Execução de decisões em ações de tutela da Corte Constitucional
A Corte Constitucional publica relatórios de acompanhamento sobre a implementação das suas decisões. Esses relatórios podem ser úteis para entender o status da implementação das decisões judiciais.
A execução das decisões em ações de tutela é de responsabilidade dos juízes de 1ª instância ou tribunal. Quando esses juízes ou tribunais não forem capazes de fazê-lo ou quando houver um pedido, a corte constitucional assume essa responsabilidade. Isso pode ocorrer até mesmo de ofício, desde haja a devida justificativa.
2. As ações de constitucionalidade
As ações de constitucionalidade[13] (ou ações públicas de inconstitucionalidade), também não exigem a postulação por meio de advogado. Contudo, para propô-la somente estão legitimados cidadãos colombianos[14]. O processo é simples e acessível, o que o torna fácil de usar como uma ferramenta de supervisão cidadã.
Essas ações têm natureza abstrata ou semiconcentrada, isto é, enquanto a Corte Constitucional conhece das ações de constitucionalidade, previstas no artigo 241 da Constituição, outras normas jurídicas, como os decretos presidenciais, sem força de lei, são da competência do Conselho de Estado, por meio do processo de nulidade por inconstitucionalidade.
É uma ação que envolve a possibilidade de ampla participação de pessoas físicas e jurídicas, de todos os tipos. A corte pode, ainda, convocar audiências públicas, embora não sejam obrigatórias.
As decisões nessas ações têm efeito imediato e eliminam a norma do ordenamento jurídico.
3. O controle constitucional de ofício
Na Colômbia, há ainda a possibilidade de controle constitucional ex officio (control oficioso de constitucionalidad)[15], também conhecida como revisão autônoma ou revisão automática, significa que a Corte Constitucional tem o poder de revisar a constitucionalidade de normas e atos, mesmo sem uma queixa específica apresentada por um cidadão. Isso significa que o tribunal pode, por iniciativa própria, examinar se uma lei ou ato administrativo está em conformidade com a Constituição Política Colombiana.
A Corte Constitucional deverá realizar o controle de constitucionalidade (formal e material) de ofício de projetos de lei estatutária, que são leis de hierarquia superior às leis ordinárias.
Do mesmo modo, deverá ser procedido o controle automático de constitucionalidade de leis que aprovam tratados internacionais[16]. Se forem consideradas inconstitucionais, o governo pode fazer reservas ao tratado (se for multilateral) ou renegociar o tratado para conformá-lo à decisão da corte constitucional.
Tal controle de ofício também inclui os decretos legislativos e as leis convocatórias de referendum, para evitar a aprovação de normas inconstitucionais.
Uma eventual reforma constitucional não pode mudar os eixos estruturais (artigo 1º, Estado de Direito, Estado unitário, separação de poderes, igualdade, direito humanos, direitos das vítimas etc.) da Constituição colombiana, sob pena de declaração de inconstitucionalidade pela corte constitucional. O poder de reforma da Constituição não implica a possibilidade de substituição (destruição, supressão, quebra ou suspensão) da Constituição.
4. Conceitos jurídicos inovadores e a Corte Constitucional da Colômbia
4.1. O Estado de coisas inconstitucional (ECI)
Principal conceito jurídico concebido pela Corte Constitucional da Colômbia, o “Estado de coisas inconstitucional” (ECI) se refere a uma situação de violação massiva, generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causada pela inação ou incapacidade persistente do Estado, exigindo medidas estruturais para a sua correção.
O ECI é um mecanismo jurídico que surgiu para lidar com situações em que há uma falha estrutural e sistémica do Estado em garantir direitos fundamentais, afetando uma ampla parcela da população.
O ECI ocorre quando há uma violação generalizada e persistente de direitos fundamentais, causada pela inércia ou incapacidade do poder público em agir de forma eficaz para resolver a situação.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) tem reconhecido o ECI em situações como o sistema carcerário brasileiro, onde há violações massivas de direitos dos presos. A declaração de ECI pelo STF pode levar à imposição de medidas estruturais para corrigir a situação, como a elaboração de planos de ação, a liberação de recursos e a atuação conjunta dos poderes públicos.
Em 2023, o STF reconheceu o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro, determinando medidas para superá-lo. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, que trata do sistema carcerário, foi um marco na discussão sobre o ECI no Brasil.
A declaração de ECI tem implicações normativas e institucionais, deslocando o foco da discussão para falhas sistêmicas e exigindo medidas estruturais de correção. Ele impõe a discussão e a reflexão sobre a relação entre o Poder Judiciário e os demais poderes, buscando a construção de consensos para superar desafios comuns, o chamado Constitucionalismo Dialógico.
4.2. Jurisdição ativa versus ativismo judicial
A Corte Constitucional da Colômbia interpreta que há uma diferença importante e conceitual entre ativismo judicial e jurisdição ativa. O primeiro inclui o esforço de levar ao público questões morais, políticas e pessoais. O outro trata de tornar eficazes as decisões judiciais.
A jurisdição ativa diz respeito à natural e legítima atuação do Poder Judiciário no exercício de suas funções constitucionais, como aplicar a Constituição e a lei e resolver conflitos. O ativismo judicial, contudo, é um termo utilizado para descrever situações em que o Judiciário assume uma postura mais proativa e intervencionista na interpretação e aplicação da Constituição e das leis, indo além das suas funções tradicionais.
Dentro dos novos modelos do neoconstitucionalismo, as garantias fundamentais passam a integrar o núcleo de toda a atividade jurisdicional, o que permite que tal pragmatismo “ultrapasse o plano subjetivo e assuma uma posição ativa perante a coletividade, valorando concepções políticas”[17].
No mister de conceituar o ativismo judicial e, ao fazê-lo, esclarecer as diferenças entre ele e a jurisdição ativa, encontramos definições[18] como o do juiz ativista, que usa o seu poder como meio de contestar decisões de outros poderes, promovendo políticas públicas e afastando princípios como o da coerência e da segurança jurídica.
Ou que o ativismo judicial se apresenta quando há uma desconsideração da norma e a substituição pela compreensão da constituição conforme o sentimento do julgador[19].
4.3. Pedagogia da jurisprudência
Trata-se de bem informar os juízes inferiores e o público em geral sobre o significado da jurisprudência da corte, tornando-a acessível e inteligível ao cidadão comum.
A pedagogia da jurisprudência do Tribunal Constitucional da Colômbia se concentra no ensino e na disseminação da doutrina judicial do Tribunal para promover a compreensão dos direitos fundamentais e da Constituição Política Colombiana. O Tribunal usa suas decisões como uma ferramenta pedagógica para educar a sociedade sobre princípios constitucionais e direitos fundamentais.
A sentença T-463 de 2022, por exemplo, enfatiza que o direito à educação é fundamental e que o Estado deve protegê-lo, pois é essencial para a efetivação de outros direitos fundamentais, como a escolha de uma profissão.
A boa compreensão das decisões do Tribunal Constitucional contribui para a promoção dos direitos fundamentais e da cultura constitucional no país, sendo fundamental para a construção de uma sociedade avançada, sob todos os aspectos.
Nessa mesma direção, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem trabalhado para promover a clareza e a padronização nas decisões judiciais, visando a facilitar a compreensão e a garantir a igualdade de tratamento para todos os envolvidos em processos judiciais. Para isso, o CNJ recomenda[20] que os tribunais adotem medidas como o uso de linguagem simples e a padronização das ementas.
Outra iniciativa do Judiciário brasileiro é o “Selo Linguagem Simples”[21], prêmio concedido pelo CNJ aos órgãos que promovem uma comunicação mais clara e objetiva com a sociedade.
4.4. Personalidade jurídica ambiental
Por meio da Sentença T-622 de 2016, o Tribunal Constitucional da Colômbia reconheceu o Rio Atrato como sujeito de direitos, com vistas a garantir a sua conservação e proteção. Para tanto, o Presidente da República designou como representante legal dos direitos do rio, por meio do Decreto 1148 de 2017, o Ministério do Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável. Além disso, instalou uma comissão de guardiões do rio, composta por um representante do Governo Nacional e outro das comunidades. As comunidades, num processo autônomo, escolheram 14 representantes, de 7 organizações comunitárias e formou um colegiado de guardiães, que atuará como representante das comunidades.
Essa decisão histórica, baseada no Princípio da Precaução Ambiental e na concepção ecológica da Constituição, declarou o Rio Atrato sujeito de direitos e tem um componente participativo de extrema importância, pois determina o desenvolvimento de vários planos de ação, em conjunto com as comunidades, para resolver a crise humanitária, social e ambiental enfrentada pelo Rio Atrato, seus afluentes e suas comunidades.
Os planos de ação visam a eliminar a extração ilegal de minerais, conduzir estudos epidemiológicos e toxicológicos, elaborar e implementar um plano de segurança alimentar e limpar fontes de água afetadas por mercúrio e outras substâncias tóxicas. A concepção e a construção desses planos de ação devem ser realizadas em conjunto com outras entidades, conforme determinado pelo Tribunal na decisão, como a Presidência da República, os Ministérios da Defesa, Saúde, Agricultura, Fazenda, Minas, Meio Ambiente, o DNP, o DPS, Corpourabá, Codechocó, as prefeituras e governos locais que integram a bacia, e outras entidades que tenham conhecimento científico e técnico relacionado ao processo de recuperação do rio.
Outros exemplos de Jurisdições que reconheceram personalidade jurídica a ecossistemas ambientais foram a Nova Zelândia, onde o rio Whanganui teve a sua personalidade jurídica reconhecida, em 2017, podendo defender seus direitos por meio de representantes humanos, um nomeado pelo Povo Maori (Whanganui Iwi) e outro pelo governo da Nova Zelândia.
A Espanha reconheceu o ecossistema do Mar Menor, um lago de água salgada, também em 2017, como o primeiro ecossistema na Europa a ter personalidade jurídica.
Já no Equador, os direitos da natureza foram reconhecidos na Constituição de 2008, embora a sua aplicação tenha tido alguns pontos baixos.
No Brasil, a cidade amazônica de Guajará-Mirim, em Rondônia, aprovou uma lei que designa o Rio Mamoré, também conhecido como Laje, “uma entidade viva e sujeita a direitos”. A legislação, aprovada em junho de 2023, torna o Rio Mamorá (Komi Memem) um dos primeiros rios da floresta amazônica a receber personalidade jurídica. A lei também prevê a criação de uma comissão composta por indígenas e não indígenas para monitorar e emitir relatórios anuais sobre o rio.
Bangladesh seguiu o exemplo, declarando, em 2019, que todos os rios do país teriam os mesmos direitos legais que os humanos.
Em 2021, o Rio Magpie — também conhecido como Mutuhekau Shipu pela Primeira Nação Innu — em Quebec, Canadá, ganhou personalidade jurídica, o que lhe concedeu diversos direitos, incluindo o de ação (por meio de seus tutores nomeados).
Conclusões
Embora a Colômbia tenha passado por um período de violência e conflitos armados com as FARC[22], sua democracia se manteve relativamente estável ao longo do tempo e, junto com o Uruguai, foram os únicos países da América do Sul em que não houve regime militar de longa duração.
Assim, é possível dizer que sua Constituição e soberania popular têm sido estáveis ao longo do tempo, o que lhes possibilitou avanços democráticos e consolidação constitucional.
A Corte Constitucional da Colômbia é, sem dúvida, um paradigma latino-americano em conformidade com os direitos humanos e tem influenciado outros tribunais na América Latino e no mundo.
Além disso, a possibilidade de qualquer pessoa (cidadão ou não, capaz ou incapaz) ajuizar uma ação de tutela constitucional é também um exemplo de acesso à Justiça constitucional, dentro da perspectiva de sociedade aberta, em que todos os cidadãos são considerados intérpretes potenciais da Constituição.
A Corte Constitucional da Colômbia, dentro de sua atividade jurisdicional, também desenvolveu conceitos jurídicos inovadores, como o “estado de coisas inconstitucional” e a personalidade jurídica ambiental; além de interpretações esclarecedoras, como a diferença entre a jurisdição ativa e o ativismo judicial e a importância da pedagogia da jurisprudência.
Referências
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3. OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de. O ativismo judicial e o princípio da legalidade: governo de homens ou governo de leis? In: OLIVIERO, Maurizio; ABREU, Pedro Manoel; PILAU SOBRINHO, Liton Lanes (Org.). Constitucionalismo como elemento para a produção do direito. Tomo 1. Coleção Principiologia constitucional e política do Direito. Itajaí: UNIVALI, 2016;
4. POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e direito: considerações sobre o debate contemporâneo. Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro: PUC, v.9, n.17, p.121-143, ago/dez 2000. Apud CONTI, Gabriel et al. Conceito e diferença do ativismo judicial e da judicialização da política. Anais do EVINCI – UniBrasil, Curitiba, v.8, n.1, p. 150-160, out. 2022, p. 150;
5. POSNER, Richard A. Will the Federal Courts of Appeals survive until 1984? An essay on delegation and specialization of the judicial function. 1983, Southern California Law Review 56:761-91, p. 787;
6. SILVA, Paulo Maycon Costa da. Jurisdição constitucional na Colômbia e o poder político do cidadão diante da Corte Constitucional. Ano 51 Número 203 jul./set. 2014, página 199. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/51/203/ril_v51_n203_p185.pdf. Acesso em: 02/05/2025;
7. Introducción a la Corte Constitucional antecedentes, composición y principales competencias. Relatoría. Visita de Intercambio de estudios – Supremo Tribunal Federal de Brasil, 17 al 28 de marzo de 2025. Documento interno de Trabajo.
[1] Analista judiciário (área judiciária) do Supremo Tribunal Federal (STF), membro da equipe de análise remota de repercussão geral e instrutor/conteudista EaD. Bacharel em direito pela Universidade de Brasília (UnB) e em Administração pela Universidade do Estado de Santa Catarina (ESAG/UDESC). Mestre e doutor pela Universidade de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne). Professor do Centro Universitário do Planalto Central – UNICEPLAC.
[2] POSNER, Richard A. Will the Federal Courts of Appeals survive until 1984? An essay on delegation and specialization of the judicial function. 1983, Southern California Law Review 56:761-91, p. 787.
[3] Marcia Regina da Cunha, Rafael Ferreira de Souza e Fernando de Magalhães Furlan.
[4] De acordo com o artigo 237 da Constituição colombiana, o Conselho de Estado pode fazer controle de constitucionalidade somente em relação às matérias de sua competência (atos infralegais). Em relação às leis, o controle de constitucionalidade é da competência exclusiva da corte constitucional).
[5] Jurisdição Especial para a Paz (JEP), criada como parte do acordo de paz com as FARC, é um sistema de justiça transicional que busca fazer justiça às vítimas do conflito armado e facilitar a reconciliação nacional. Baseada na Constituição e na Lei da Justiça e da Paz (Lei 497, de 1999), visa a facilitar a reintegração de membros de grupos armados à vida civil e garantir os direitos das vítimas. O Sistema Abrangente de Verdade, Justiça, Reparação e Não Repetição, criado pelo acordo de paz, inclui a JEP, a Comissão da Verdade e outras instituições que trabalham para garantir a verdade, a justiça, a reparação e a não repetição dos crimes cometidos durante o conflito armado. Em suma, a justiça pacífica é uma ferramenta importante para a construção da paz na Colômbia, buscando fortalecer a convivência, a participação cidadã e a resolução pacífica de conflitos em nível local.
[6] A justiça indígena, ou Jurisdição Especial Indígena (JEI), é um sistema jurídico reconhecido constitucionalmente que permite aos povos indígenas exercer funções jurisdicionais dentro de seu território e de acordo com suas próprias regras e procedimentos, desde que não contrariem a Constituição e as leis do país.
[7] O Conselho Superior da Magistratura da Colômbia (CSJ) é um órgão constitucional autônomo que administra e governa o Poder Judiciário. Suas principais funções incluem a administração da carreira judiciária, a preparação de listas de candidatos a cargos judiciais, a gestão do orçamento do Poder Judiciário e a regulamentação da organização e do funcionamento dos órgãos judiciários.
[8] SILVA, Paulo Maycon Costa da. Jurisdição constitucional na Colômbia e o poder político do cidadão diante da Corte Constitucional. Ano 51 Número 203 jul./set. 2014, página 199. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/51/203/ril_v51_n203_p185.pdf. Acesso em: 02/05/2025.
[9] HÄRBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução Gilmar Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 48.
[10]Introducción a la Corte Constitucional antecedentes, composición y principales competencias. Relatoría. Visita de Intercambio de estudios – Supremo Tribunal Federal de Brasil, 17 al 28 de marzo de 2025. Documento interno de Trabajo.
[11] Quatro mil ações de tutela, por dia, na Colômbia ou oitenta mil por mês ou entre 900 mil e 1 milhão ao ano.
[12] Somente 0,06% das ações de tutela é selecionado para julgamento.
[13] Quando a Corte Constitucional não admite uma ação constitucional (decisão monocrática), pode haver recurso à sala plenária. É o único recurso cabível na corte constitucional.
[15] Tal possibilidade de revisão de ofício objetiva especialmente o controle decretos legislativos emanados em momentos de comoção social e política (estado de emergência, estado de sítio etc.).
[16] O controle de constitucionalidade de tratados é feito pela corte constitucional da Colômbia antes da sua ratificação (controle preventivo).
[17] CONTI, Gabriel et al. Conceito e diferença do ativismo judicial e da judicialização da política. Anais do EVINCI – UniBrasil, Curitiba, v.8, n.1, p. 150-160, out. 2022, p. 150.
[18] POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e direito: considerações sobre o debate contemporâneo. Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro: PUC, v.9, n.17, p.121-143, ago/dez 2000. Apud CONTI, Gabriel et al. Conceito e diferença do ativismo judicial e da judicialização da política. Anais do EVINCI – UniBrasil, Curitiba, v.8, n.1, p. 150-160, out. 2022, p. 150.
[19] OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de. O ativismo judicial e o princípio da legalidade: governo de homens ou governo de leis? In: OLIVIERO, Maurizio; ABREU, Pedro Manoel; PILAU SOBRINHO, Liton Lanes (Org.). Constitucionalismo como elemento para a produção do direito. Tomo 1. Coleção Principiologia constitucional e política do Direito. Itajaí: UNIVALI, 2016.
[22] As FARC (Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia) foram um grupo guerrilheiro armado que atuou na Colômbia por mais de 50 anos. Foram um dos maiores grupos rebeldes da América Latina, controlando extensas áreas do território colombiano e enfrentando o governo em um prolongado conflito armado. Surgiram no contexto da guerra civil colombiana, conhecida como “La Violencia“, após o assassinato do líder liberal Jorge Eliécer Gaitán, em 1948. Chegaram a controlar cerca de 40% do território colombiano e estavam envolvidas em diversos atos de violência, incluindo sequestros, ataques a forças de segurança e financiamento por meio do tráfico de drogas. Em 2016, após anos de negociações, as FARC e o governo colombiano assinaram um acordo de paz, que culminou com o desarmamento e a transição para a vida civil dos membros do grupo guerrilheiro.
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O limite entre elisão e evasão fiscal no planejamento tributário
Alessandra Vieira de Azevedo
Fernando de Magalhães Furlan
Resumo:
Este artigo examina o planejamento tributário à luz do princípio da legalidade, enfatizando a diferenciação entre elisão e evasão fiscal e as suas respectivas consequências jurídicas. Tratamos, primeiramente, a estrutura do sistema tributário brasileiro, marcada pela complexidade normativa, onerosidade e frequentes mudanças legislativas, cenário que torna o planejamento fiscal uma ferramenta legítima para a organização das obrigações tributárias, desde que observados os limites legais e constitucionais. Discutidas as classificações do planejamento estratégico, tático e operacional, ressaltando a sua relevância na redução racional da carga tributária. A elisão fiscal foi considerada conduta lícita, pautada em atos com fundamento legal, propósito negocial e substância econômica. Já a evasão fiscal foi caracterizada por práticas fraudulentas e dolosas, sujeitas a sanções. A pesquisa também examinou posições doutrinárias e jurisprudenciais, além de destacar o papel da contabilidade e da governança tributária como instrumentos preventivos à ilicitude. Concluímos que o planejamento é legítimo quando ético, transparente e alinhado aos princípios constitucionais, sendo essencial a distinção técnica entre elisão e evasão para a preservação da segurança jurídica.
This article analyzes tax planning considering the principle of legality, highlighting the distinction between tax avoidance and tax evasion, as well as their respective legal implications. Initially, the article addresses the structure of the Brazilian tax system, marked by its regulatory complexity, high tax burden and frequent legislative changes, a scenario that makes tax planning a legitimate tool for organizing tax obligations, if legal and constitutional limits are observed. The classifications of strategic, tactical and operational planning were discussed, highlighting their relevance in the rational reduction of tax burden. Tax avoidance was treated as a lawful conduct, based on acts with legal basis, business purpose and economic substance. Tax evasion, on the other hand, was characterized by fraudulent and willful practices, subject to sanctions. The research also examined doctrinal and jurisprudential understandings, in addition to highlighting the role of accounting and tax governance as instruments to prevent illegality. We concluded that tax planning is legitimate when it is ethical, transparent and aligned with constitutional principles, with the technical distinction between avoidance and evasion being essential to preserve legal certainty.
O sistema tributário brasileiro é caracterizado por sua elevada complexidade normativa e carga tributária significativa, apresentando desafios, tanto para a administração pública, quanto para os contribuintes. Tal complexidade decorre do modelo federativo, previsto na Constituição Federal de 1988, que atribui competências tributárias à União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Brasil, 1988). Nesse contexto, surge a necessidade de estratégias que garantam o cumprimento eficiente e racional das obrigações fiscais.
O planejamento tributário surge como um conjunto de práticas lícitas que visam à economia fiscal, respeitando os limites legais e organizando as atividades econômicas para reduzir a carga tributária (Carvalho, 2017). Entretanto, o uso inadequado dessa ferramenta pode suscitar questionamentos jurídicos sobre a legitimidade das operações. Dessa forma, destaca-se a distinção fundamental entre elisão fiscal, permitida e baseada na interpretação legítima das normas, e evasão fiscal, prática ilícita que envolve fraude ou omissão de informações para suprimir tributos (Dória, 1977)[1]. Essa distinção configura o cerne deste artigo, que visa a esclarecer os limites entre o planejamento lícito e a conduta delituosa.
Para tanto, é imprescindível analisar o papel das normas antielisivas e o princípio da legalidade tributária, base do direito fiscal. A inclusão do parágrafo único[2] no artigo 116 do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar nº 104/2001, demonstra a tentativa legislativa de coibir abusos no planejamento tributário (Brasil, 1966; Brasil, 2001). Todavia, sua aplicação levanta debates sobre segurança jurídica e legalidade (Machado, 2001).
A jurisprudência dos tribunais superiores desempenha papel essencial na definição de critérios objetivos para distinguir elisão e evasão, adotando uma interpretação que valoriza a substância econômica das operações, em detrimento da mera forma jurídica (Moreira, 2003). Essa orientação combate estruturas artificiais que mascaram a real intenção dos contribuintes. Nesse cenário, a contabilidade e a governança tributária emergem como ferramentas fundamentais para a conformidade legal e ética, contribuindo para a transparência e a sustentabilidade financeira das empresas (Rocha, 2020).
Ademais, o ordenamento jurídico, por meio do Código Tributário Nacional e da Lei nº 8.137/1990, disciplina os direitos e deveres dos contribuintes, prevendo sanções para condutas dolosas que configurem evasão fiscal (Brasil, 1966; Brasil, 1990). Nosso artigo tem como objetivo investigar os limites jurídicos e doutrinários entre elisão e evasão fiscal, à luz da legislação, jurisprudência e doutrina, além de examinar o papel do planejamento tributário como instrumento de gestão e a importância dos profissionais contábeis e jurídicos na formulação de estratégias fiscais seguras e eficazes.
A relevância do trabalho reside no impacto dessas práticas sobre a arrecadação, a competitividade empresarial e a observância dos princípios constitucionais da legalidade, isonomia e capacidade contributiva, buscando colaborar para um ambiente de negócios mais transparente e juridicamente estável.
A metodologia de pesquisa adotada foi a qualitativa, baseada em revisão bibliográfica e documental, com análise crítica das principais obras jurídicas, normas constitucionais e infraconstitucionais, além da jurisprudência aplicável.
1. Sistema Tributário Nacional: estrutura e complexidade
Como visto, o sistema tributário brasileiro é complexo, em grande medida em razão da repartição de competências tributárias entre os entes federados, conforme a Constituição de 1988 (Brasil, 1988). Essa estrutura federativa, embora necessária à autonomia dos entes, gera sobreposição normativa e dificulta a operacionalização, tanto para os contribuintes, quanto para o Fisco (Ávila, 2012).
Esse enredamento é agravado pela elevada carga tributária e pela constante instabilidade legislativa, fatores que comprometem severamente a segurança jurídica. A Emenda Constitucional nº 45/2004 (Reforma do Judiciário)[3] buscou fortalecer os direitos fundamentais e ampliar o papel do Judiciário no controle de constitucionalidade (Brasil, 2004), mas os conflitos interpretativos ainda persistem (Alves; Peroba; Gregorin, 2022). O artigo 145 da Constituição e o CTN (Decreto-Lei nº 5.172/1966) estruturam o sistema, consagrando princípios como legalidade e capacidade contributiva (Brasil, 1966). Para Baleeiro (2018), o CTN é essencial para a coesão do sistema tributário nacional. No entanto, esse modelo é considerado regressivo, com alta incidência sobre o consumo, o que agrava a desigualdade social e evidencia a urgência por reformas (Fuck, 2017). A OCDE (2025) também aponta a ausência de uma cultura de simplificação tributária como obstáculo à eficiência.
O STF tem papel relevante na interpretação tributária. No julgamento do Tema 756[4] de Repercussão Geral (Unilever), por exemplo, buscou-se consolidar critérios de não cumulatividade para a PIS/COFINS, promovendo maior coerência normativa (William, 2025). Já as Medidas Provisórias nº 66/2002 e nº 685/2015, apesar de rejeitadas, demonstram esforços em ampliar a transparência no planejamento tributário e alinhar o Brasil às diretrizes internacionais como as do Projeto BEPS da OCDE[5] (Brasil, 2002; 2015; OCDE, 2025). No campo penal, a Lei nº 8.137/1990 tipifica condutas de evasão fiscal, estabelecendo limites legais ao planejamento e reforçando a repressão às práticas ilícitas (Brasil, 1990; Paulsen, 2023).
Por fim, resgatar os trabalhos da comissão especial do senado na formulação do CTN revela a intenção original de equilibrar arrecadação e justiça fiscal (Senado, 2025). A superação das falhas do sistema exige uma análise crítica dos fundamentos legais e da aplicação prática, a fim de promover reformas estruturantes que respeitem os princípios constitucionais e fortaleçam a cidadania.
1.1. Breve histórico e fundamentos constitucionais da tributação no Brasil
A tributação no Brasil evoluiu com a própria formação e consolidação do Estado. No período colonial, a arrecadação tinha foco no envio de riquezas à coroa portuguesa, especialmente pela mineração. Após a independência, em 1822, o sistema permaneceu centralizado, com a Constituição de 1824 definindo de forma inicial as competências tributárias (Baleeiro, 2018). O avanço efetivo ocorreu a partir da Constituição de 1946, que previu um Código Tributário Nacional, e foi consolidado com o Decreto-Lei nº 5.172/1966 (CTN), posteriormente recepcionado pela Constituição de 1988, como lei complementar (Brasil, 1966). O CTN sistematiza a legislação infraconstitucional, garantindo segurança jurídica e respeitando a autonomia federativa (Baleeiro, 2018).
A Constituição de 1988 estruturou o sistema tributário brasileiro com base em princípios fundamentais como legalidade, isonomia, capacidade contributiva, anterioridade e vedação ao confisco (Brasil, 1988). O princípio da capacidade contributiva assegura justiça fiscal ao vincular a tributação à condição econômica do contribuinte, fundamental diante das desigualdades sociais de um país como o Brasil (Ávila, 2012). Além disso, a Carta Magna define a repartição das competências tributárias entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com atribuições específicas para cada ente, evitando sobreposições (Brasil, 1988). O Supremo Tribunal Federal (STF), com o reforço da Emenda Constitucional nº 45/2004, tem sido crucial na preservação dos direitos tributários e na garantia do respeito aos direitos fundamentais (Brasil, 2004; Fuck, 2017). Normas infraconstitucionais, como a LC nº 104/2001[6], ajustam o sistema para coibir abusos no planejamento tributário, permitindo que o Fisco desconsidere atos que ocultem fatos geradores (Brasil, 2001). No entanto, como ressaltam Moreira (2003) e Tôrres (2001), a economia fiscal legítima deve respeitar princípios como boa-fé e justiça fiscal, evitando distorções.
Assim, o sistema tributário brasileiro passou de um modelo centralizador e instável para um sistema constitucionalizado, baseado em princípios sólidos e na distribuição federativa. Apesar dos avanços, persistem desafios que demandam reformas para simplificar, tornar mais justo e eficaz o sistema, assegurando que o planejamento tributário seja legítimo e não se transforme em evasão fiscal.
1.1.1. Princípios constitucionais tributários e sua influência no planejamento fiscal
A Constituição de 1988 instituiu um sistema tributário baseado em princípios que limitam o poder de tributar e protegem o contribuinte, sendo fundamentais para orientar a aplicação das normas e a legitimidade do planejamento fiscal (Ávila, 2012).
Entre os princípios centrais estão:
Legalidade, que exige lei para instituir tributos (art. 150, I), impedindo imposições arbitrárias. Para Paulo de Barros Carvalho (2017), é a base da segurança jurídica tributária, assegurando previsibilidade e legitimidade ao contribuinte;
Anterioridade, que veda a cobrança no mesmo exercício da criação ou majoração do tributo (art. 150, III, “b”), garantindo estabilidade aos fluxos financeiros (Alves; Peroba; Gregorin, 2022);
Capacidade contributiva (art. 145, §1º), que vincula a carga tributária à situação econômica do contribuinte, conforme Ávila (2012), promovendo justiça fiscal;
Isonomia, que exige tratamento igual para situações equivalentes, impedindo discriminações arbitrárias (Baleeiro, 2018);
Vedação ao confisco, como limite à exação tributária.
O STF reforça esses princípios como fundamentos imutáveis do sistema. No RE 636.941, destacou-se que o planejamento fiscal é legítimo, quando dentro dos limites constitucionais (Alves; Peroba; Gregorin, 2022). Para Moreira (2003), qualquer prática que desvirtue esses valores compromete a legalidade e a ordem jurídica tributária.
As normas infraconstitucionais também devem ser interpretadas conforme os princípios constitucionais. A Lei Complementar nº 104/2001, ao introduzir a norma antielisiva no CTN, só é compatível com a Constituição se sua aplicação observar os limites impostos pela legalidade e pela vedação ao arbítrio (Brasil, 2001). Conforme Machado (2001), “a norma antielisiva deve ser interpretada de maneira estrita, sob pena de violar o princípio da legalidade, que exige precisão e clareza na imposição de deveres fiscais”.
Para Rocha (2020, p. 45):
Ao interpretar o sistema tributário, deve-se partir da Constituição e dos seus princípios, os quais funcionam como balizas axiológicas e normativas. Isso significa que a tributação deve ser não apenas formalmente válida, mas materialmente justa, compatível com os valores democráticos. O planejamento tributário, quando em desacordo com esses fundamentos, torna-se inválido e, em certos casos, ilegal.
Nesse sentido, a atuação judicial e administrativa deve garantir a aplicação dos princípios constitucionais, sem restringir indevidamente os direitos do contribuinte. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, por exemplo, tem debatido os limites da elisão com base nos princípios da razoabilidade, boa-fé e não confisco, conforme analisa Bossa (2020). A jurisprudência tributária contemporânea, portanto, assume uma posição interpretativa finalística, que busca avaliar a compatibilidade entre a forma jurídica do planejamento e sua substância econômica.
O planejamento fiscal não pode ser criminalizado pelo simples fato de produzir economia tributária. Desde que realizado dentro dos parâmetros da legalidade e da boa-fé, ele representa o exercício legítimo de um direito. Entretanto, ao extrapolar os limites impostos pela Constituição, como no caso da simulação ou abuso de forma, a conduta pode ser requalificada como evasão e punida conforme a Lei nº 8.137/1990 (Paulsen, 2023, p. 122).
A atuação do contribuinte no complexo sistema tributário brasileiro exige atenção à jurisprudência, que interpreta os princípios de forma dinâmica. O julgamento do Tema 756 de Repercussão Geral pelo STF, sobre o conceito de insumo na tributação da PIS/COFINS, exemplifica como decisões judiciais podem redefinir os limites do planejamento tributário, sem mudança legislativa (William, 2025), ressaltando a importância da segurança jurídica e da previsibilidade. Além disso, princípios constitucionais influenciam a análise de diretrizes internacionais, como as recomendações da OCDE sobre BEPS (erosão da base tributária e à transferência de lucros), que, embora não vinculantes, reforçam valores como equidade fiscal e transparência, legitimando o planejamento tributário globalmente (OCDE, 2025).
Esses princípios estruturam o sistema fiscal brasileiro e também delimitam e orientam o planejamento tributário, assegurando sua legitimidade e proteção ao contribuinte, além de fortalecer o Estado de Direito. Desconsiderá-los pode resultar em requalificação da conduta, processos judiciais e responsabilização administrativa ou penal.
2. Planejamento tributário: conceito, modalidades e legitimidade
O planejamento tributário é ferramenta legítima, utilizada por pessoas físicas e jurídicas para reorganizar as suas atividades econômicas, com o objetivo de reduzir, postergar ou até eliminar encargos tributários, desde que observada a legalidade. Em um sistema tributário complexo como o brasileiro, tal prática assume papel estratégico na gestão fiscal e proteção do contribuinte diante da volatilidade normativa (Furlan, 2011).
A doutrina majoritária classifica o planejamento tributário em três espécies: lícito (elisão), ilícito (evasão) e abusivo (simulação). O planejamento lícito baseia-se em escolhas legais permitidas, como a seleção do regime tributário mais vantajoso ou o uso de incentivos fiscais (Moreira, 2003). A evasão, por sua vez, consiste em condutas fraudulentas ou omissivas que visam a suprimir tributos, configurando infração penal, conforme a Lei nº 8.137/1990 (Brasil, 1990). Já o planejamento abusivo se caracteriza por atos simulados que aparentam legalidade, mas não possuem substância econômica, tendo como único propósito a redução indevida da carga tributária (Rocha, 2020).
A Lei Complementar nº 104/2001 introduziu, por meio do parágrafo único do art. 116 do CTN, a cláusula geral antielisiva, permitindo à administração fiscal desconsiderar atos ou negócios jurídicos que visem a ocultar o fato gerador ou alterar a natureza da obrigação tributária. Embora considerada um avanço, a norma suscita debates quanto aos seus efeitos sobre a segurança jurídica e os direitos dos contribuintes (Machado, 2001).
Em âmbito internacional, o Brasil aderiu às recomendações do projeto BEPS da OCDE, que busca coibir práticas de erosão da base tributária por meio de planejamentos artificiais. Entre as medidas adotadas estão a transparência fiscal e o intercâmbio de informações entre administrações tributárias (OCDE, 2025). Portanto, embora o planejamento tributário represente exercício legítimo da liberdade econômica, sua validade está condicionada à observância da legalidade, da boa-fé objetiva e da coerência econômica dos atos. Quando utilizado de forma indevida, compromete a segurança jurídica e enfraquece a confiança no sistema tributário.
2.1. Conceituação e classificação do planejamento tributário: estratégico, tático e operacional.
O planejamento tributário consiste no conjunto de medidas adotadas por contribuintes para organizar as suas atividades econômicas com vistas à redução, postergação ou eliminação lícita da carga fiscal, com respaldo no princípio da legalidade e na liberdade de organização econômica (Carneiro, 2016). Distingue-se da evasão fiscal, que implica condutas fraudulentas ou dolosas, punidas conforme a Lei nº 8.137/1990 (Brasil, 1990).
A doutrina classifica o planejamento tributário em estratégico, tático e operacional, conforme objetivos e prazos. O estratégico é de longo prazo, voltado à estruturação fiscal da empresa, envolvendo decisões como forma societária, sede/localização e regime tributário (Furlan, 2011). O tático, por sua vez, é aplicado no médio prazo e contempla ajustes em operações anuais, reorganizações societárias e uso de benefícios fiscais (Carneiro, 2016). Já o operacionaltrata da execução cotidiana de obrigações acessórias, escrituração e apuração de tributos, sendo crucial para a conformidade (Bossa, 2020). Esses níveis não se excluem, mas se complementam, formando um sistema integrado de gestão fiscal. A eficácia do planejamento depende da atuação harmônica entre as três dimensões. Para Tôrres (2001), essa interligação assegura legitimidade e efetividade frente ao Fisco.
No cenário brasileiro, marcado por elevada complexidade normativa e constante mutabilidade legislativa/normativa, essa classificação se mostra ainda mais relevante. Um planejamento estruturado contribui para a redução de riscos fiscais, a economia legal de tributos e a competitividade da empresa (Rocha, 2020). Alinhado ao projeto BEPS da OCDE, o Brasil reforça a distinção entre planejamento lícito e práticas abusivas, exigindo transparência e substância econômica nas operações (OCDE, 2025). Assim, a categorização do planejamento tributário orienta o contribuinte à adoção de condutas responsáveis e eficazes, promovendo segurança jurídica e estabilidade na condução das atividades empresariais.
3. Elisão fiscal versus evasão fiscal: diferenciação e implicações jurídicas
A distinção entre elisão e evasão fiscal é tema fundamental no direito tributário brasileiro, dada a alta carga tributária e a complexidade normativa que tornam o planejamento fiscal indispensável para a redução legal de custos (Furlan, 2011). A elisão representa uma prática lícita, na qual o contribuinte organiza seus negócios conforme a legislação, respeitando o princípio da legalidade (art. 150, I, CF/88) e a livre iniciativa[7], sem ser obrigado a escolher a opção tributária mais onerosa (Ávila, 2012; Brasil, 1988).
Em contrapartida, a evasão é conduta ilícita, envolvendo fraude, simulação ou omissão de receitas para reduzir tributos de forma ilegal, sendo punido criminalmente pela Lei nº 8.137/1990 (Brasil, 1990). Para combater abusos, o ordenamento prevê a cláusula geral antielisiva (art. 116, § único, CTN – LC nº 104/2001), que deve ser aplicada com respeito à legalidade, boa-fé e segurança jurídica. Conforme Machado (2001), não se admite que o Fisco desconsidere atos lícitos, sem prova objetiva de fraude. A jurisprudência do STF, por meio do RE 370.682/MG e do Tema 756, tem afirmado que a mera economia tributária não é suficiente para caracterizar ilicitude. A Corte, segundo Alves, Peroba e Gregorin (2022), delimita o espaço legítimo da elisão e combate a evasão analisando a substância econômica das operações.
Essa diferenciação técnica é essencial para garantir segurança jurídica, previsibilidade e justiça fiscal. A elisão, quando transparente e fundamentada, deve ser protegida como direito legítimo, enquanto a evasão, por sua natureza fraudulenta, deve ser combatida com rigor pelo Estado (Moreira, 2003; Tôrres, 2001).
3.1. Elisão fiscal: hipóteses legítimas e interpretação conforme a legalidade
A elisão fiscal, ou planejamento tributário lícito, consiste na conduta do contribuinte que organiza a sua atividade econômica para reduzir ou postergar tributos, valendo-se de meios legais. Fundamenta-se no princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF/88), que exige previsão legal para a cobrança de tributos (Brasil, 1988).
Esse direito decorre da liberdade de iniciativa e da autonomia privada, que permitem ao contribuinte optar pela forma menos onerosa de conduzir seus negócios, desde que respeitada a legislação vigente. Como ressalta Furlan (2011), ninguém é obrigado a adotar a estrutura fiscal mais desfavorável, se a própria norma oferece opções lícitas.
São exemplos de elisão legítima: escolha entre regimes tributários (Simples Nacional, Lucro Presumido ou Lucro Real), reorganizações societárias com finalidade negocial, constituição de holdings e uso de benefícios fiscais, legalmente instituídos (Carneiro, 2016). Operações como fusão, cisão ou incorporação também são reconhecidas como válidas, desde que tenham propósito econômico[8]. Para Rocha (2020), a substância econômica do negócio é essencial na aferição da legalidade. No entanto, a ausência de proibição legal não basta. A elisão deve respeitar princípios constitucionais como boa-fé, vedação ao abuso de forma e razoabilidade. A LC nº 104/2001, ao inserir o parágrafo único no art. 116 do CTN, autorizou a desconsideração de atos que dissimulem o fato gerador (Brasil, 2001).
A interpretação conforme a legalidade exige análise objetiva e respeito aos direitos fundamentais do contribuinte. Segundo Ávila (2012), a legalidade não se resume à literalidade da lei, mas envolve a sua finalidade. Assim, a elisão é válida quando há coerência entre a estrutura adotada e o propósito da norma. Caso contrário, poderá haver requalificação, com base na cláusula antielisiva (Tôrres, 2001). A jurisprudência do STF respalda a elisão lícita. No RE 370.682/MG, a Corte reconheceu que a simples escolha entre regimes fiscais não caracteriza fraude, sendo expressão da liberdade de organização negocial (Alves; Peroba; Gregorin, 2022).
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF também tem validado elisões bem documentadas e com motivação negocial. Bossa (2020) destaca que, na ausência de indícios de artificialidade, a economia tributária não justifica glosa de operações legítimas. A adesão do Brasil ao plano BEPS da OCDE reforça a necessidade de transparência e substância. A elisão não deve ser criminalizada, mas monitorada para coibir abusos. De qualquer sorte, maior clareza normativa é essencial para evitar litígios e garantir segurança jurídica (Paulsen, 2023).
Em suma, a elisão, quando amparada por documentação, propósito legítimo e dentro da legalidade, deve ser protegida. A atuação fiscal deve ser rigorosa contra abusos, mas também respeitar os limites da legalidade e da liberdade econômica.
3.1.1. Evasão fiscal: condutas ilícitas, fraudes e implicações penais.
A evasão fiscal é caracterizada por práticas ilícitas, com o objetivo de suprimir ou reduzir tributos, como omissão de receitas, falsificação de documentos, simulação de operações ou interposição fraudulenta de terceiros (Furlan, 2011). Ao contrário da elisão, a evasão é dolosa e punida nas esferas administrativa e penal. A Lei nº 8.137/1990 tipifica os crimes contra a ordem tributária e prevê penas de reclusão e multa para condutas como omissão de receitas e uso de documentos falsos (Brasil, 1990).
A omissão de receitas, por exemplo, é detectada pelo cruzamento eletrônico de dados fiscais e bancários. Empresas de fachada também são usadas para gerar créditos indevidos ou reduzir artificialmente tributos. A Receita Federal tem investido em inteligência artificial para identificar essas fraudes (Alves; Peroba; Gregorin, 2022). Fraudes contábeis, como manipulação de demonstrações financeiras, também configuram evasão. Para o STF, o inadimplemento, sem dolo não configura crime tributário. É necessário o dolo específico de fraudar (Bossa, 2020). A distinção entre inadimplência e sonegação é essencial. A repressão à evasão deve respeitar o devido processo legal e os princípios da proporcionalidade e legalidade. Como destaca Machado (2001), combater a fraude não justifica abusos fiscais ou inversão do ônus da prova.
Além de ilícita, a evasão fiscal tem impactos econômicos e sociais, pois reduz recursos públicos e amplia desigualdades (Ávila, 2012). Suas consequências incluem autuações, inscrição em dívida ativa, execuções fiscais, medidas cautelares fiscais, penhora de bens e sanções penais. Pode haver, ainda, desconsideração da personalidade jurídica, em caso de fraude ou confusão patrimonial (Carneiro, 2016).
O uso de tecnologia é fundamental no combate à evasão. Sistemas automatizados cruzam dados fiscais e bancários para detectar irregularidades com mais eficiência. Importante frisar que repressão à evasão não pode se confundir com restrição à elisão lícita. Confundir essas práticas compromete a legalidade e desestimula condutas legítimas e a própria atividade econômica (Furlan, 2011).
4. Entendimentos dos tribunais superiores sobre planejamento tributário, elisão e evasão fiscal
A evolução do entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF e do Superior Tribunal de Justiça – STJ sobre elisão e evasão fiscal reflete debates doutrinários e a prática fiscal atual. Ambos os tribunais consolidam a legitimidade do planejamento tributário, desde que respeite a legalidade, a boa-fé e tenha propósito negocial, afastando a ideia de que mera economia tributária caracteriza ilicitude (Alves; Peroba; Gregorin, 2022).
Um marco significativo foi o RE 370.682/MG, no qual o STF reconheceu o direito do contribuinte de escolher a forma jurídica menos onerosa, desde que não haja simulação. Essa decisão firmou o entendimento que a elisão é legítima e não se confunde com evasão sem fraude. Quanto à cláusula geral antielisiva (LC nº 104/2001, art. 116, §1º do CTN), o REsp 1.045.472/SP determinou que o Fisco deve fundamentar concretamente sua acusação para aplicar a norma, respeitando legalidade e contraditório. Presunções não são suficientes, é preciso comprovar simulação ou dissimulação.
O CARF tem papel relevante, influenciando a jurisprudência superior. No Processo 19515.721950/2012-34, decidiu que incorporação com finalidade negocial e documentação adequada não pode ser desqualificada como simulação, apenas por gerar economia tributária, reforçando a importância da prova e da substância econômica. Por outro lado, há decisões administrativas que endurecem contra planejamentos abusivos. No Processo 16327.720256/2015-21, o CARF rejeitou reorganização societária, sem propósito econômico legítimo, reafirmando a jurisprudência do REsp 1.221.170/PR: a formalidade jurídica não basta, sem motivação econômica real.
O STF, no RE 640.452/RS, enfatizou que o planejamento não é absoluto e atos sem substância econômica que visam, exclusivamente, a vantagens fiscais podem ser desconsiderados. Assim, a análise deve superar a forma, considerando a realidade econômica. Ainda, decisões recentes incorporam diretrizes internacionais da OCDE, especialmente o plano BEPS, para coibir erosão da base tributária e transferência artificial de lucros, avaliando operações transfronteiriças e estruturas sem substância (OCDE, 2025).
A doutrina corrobora o equilíbrio necessário entre autonomia do contribuinte e combate a abusos. Tôrres (2001) ressalta que a distinção entre elisão e evasão está na licitude da conduta, não no resultado econômico. Os tribunais vêm consolidando jurisprudência equilibrada, que legitima o planejamento tributário, desde que respeite princípios constitucionais, propósito negocial e substância econômica, tornando os limites entre elisão e evasão cada vez mais claros.
4.1. O papel da contabilidade e da governança tributária na prevenção de ilícitos fiscais
A contabilidade e a governança tributária assumem papel estratégico para a conformidade fiscal e prevenção de ilícitos no ambiente empresarial brasileiro, marcado pela complexidade legislativa e judicialização (Carneiro, 2016). A contabilidade fiscal, ao registrar e apurar tributos conforme a legislação, é fundamental para identificar corretamente as obrigações tributárias e viabilizar o planejamento tributário, assegurando o cálculo preciso da base tributável e o cumprimento das obrigações acessórias (Furlan, 2011). Ademais, ela reforça o princípio da substância econômica, evidenciando o propósito negocial e evitando simulações, fator central para a legitimidade do planejamento (Rocha, 2020).
A governança tributária constitui um sistema integrado de controles internos que promove a conformidade fiscal, baseado em transparência, integridade e aderência normativa. Sua implantação requer a integração das áreas contábil, jurídica e financeira, estabelecendo políticas de compliance tributário para mitigar riscos fiscais e garantir a observância legal (Paulsen, 2023). Segundo a OCDE (2025), essa integridade corporativa é essencial para um ambiente competitivo saudável e para prevenir práticas abusivas.
A ausência de governança aumenta os riscos financeiros e reputacionais, podendo resultar em penalidades administrativas e criminais aos gestores, sobretudo diante de omissões, uso de documentos falsos ou planejamentos artificiais (Paulsen, 2023). Em contrapartida, uma governança robusta fortalece a defesa da empresa em fiscalizações e litígios por meio de documentação rigorosa e rastreabilidade das decisões fiscais (Bossa, 2020). A digitalização tributária, por meio do SPED, EFD, Contribuições e e-Social, exige que a contabilidade utilize sistemas capazes de cruzar dados automaticamente e identificar inconformidades, ampliando a transparência perante o Fisco (Alves; Peroba; Gregorin, 2022).
Nas pequenas e médias empresas, onde a estrutura de compliance é mais precária, a governança tributária é crucial para evitar autuações decorrentes de falhas contábeis, que contribuem para informalidade e evasão (Gutierrez, 2005). A contabilidade garante o respeito aos princípios constitucionais da legalidade, capacidade contributiva, isonomia e vedação ao confisco, consolidando a governança como instrumento de justiça fiscal (Avila, 2012). Em períodos de instabilidade normativa, o controle interno possibilita rápida adaptação às mudanças (Rocha, 2020).
A consolidação do planejamento tributário no Brasil decorre da interação entre doutrina, jurisprudência dos tribunais superiores e órgãos administrativos, como o CARF. A distinção entre elisão lícita e evasão ilícita é moldada por interpretações jurídicas que impactam contribuintes e a administração fiscal. Conforme Furlan (2011), definir limites seguros requer conciliar fundamentos constitucionais com a realidade econômica.
O STF e o STJ desempenham papel crucial, destacando, no RE 370.682/MG e no Tema 756 (Unilever), que a economia tributária isolada não caracteriza ilegalidade, mas que deve haver propósito negocial e substância econômica (Alves; Peroba; Gregorin, 2022). Essa posição reforça a legitimidade do planejamento, desde que afastadas fraudes e simulações. Administrativamente, o CARF exige documentação consistente e finalidade econômica, separando práticas legítimas de artifícios meramente fiscais. Dessa forma, o planejamento tributário é legítimo quando conduzido com responsabilidade e respeito aos princípios constitucionais. Segundo Rocha (2020), seu papel é garantir uma tributação racional e alinhada aos valores da ordem econômica.
Por fim, a transparência fiscal advinda da governança aprimora a reputação da empresa perante investidores, parceiros e órgãos reguladores, favorecendo processos de internacionalização, fusões, aquisições e acesso a crédito (OCDE, 2025). Como sintetiza Paulsen (2023), “a governança tributária eficiente é o elo entre o planejamento fiscal lícito e a conformidade com o Estado de Direito”.
Conclusão
A análise crítica realizada evidencia que o planejamento tributário no Brasil é legítimo e necessário, quando pautado na legalidade e nos princípios constitucionais, contribuindo para a racionalização tributária e a segurança jurídica. Todavia, a tênue linha entre elisão e evasão fiscal exige rigor técnico e atenção cuidadosa. A elisão, enquanto prática lícita, requer conhecimento legislativo e normativo, propósito econômico legítimo e documentação adequada, ao passo que a evasão, caracterizada por fraude, omissão ou simulação, deve ser combatida, dentro dos limites do Estado de Direito.
Nesse contexto, a contabilidade e a governança tributária assumem papel central na mitigação de riscos fiscais e na integridade das operações empresariais. O compliance fiscal e a integração das áreas jurídica e contábil, aliadas ao acompanhamento legislativo/normativo contínuo, permitem a antecipação de conflitos com o Fisco e a prevenção de autuações indevidas.
Além disso, práticas eficazes de planejamento promovem a sustentabilidade econômica e a competitividade empresarial. A jurisprudência dos tribunais judiciais e administrativo e a própria prática dos órgãos administrativos vêm aprimorando os critérios para distinguir elisão e evasão, valorizando elementos como substância econômica, propósito negocial e boa-fé objetiva, essenciais para garantir segurança jurídica e coerência nas decisões fiscais.
Para além da técnica, a ética é pilar indispensável do planejamento tributário. Estratégias fiscais devem refletir compromisso com a legalidade, transparência e responsabilidade social, considerando o impacto da conduta tributária na reputação empresarial e na confiança institucional. O Estado deve investir em mecanismos eficazes de controle, respeitando as garantias constitucionais, promovendo repressão à evasão, pautada em critérios objetivos, devido processo legal e valorização da boa-fé. A conciliação entre fiscalização eficiente e liberdade empresarial é fundamental para um sistema tributário justo e funcional e, afinal, no desenvolvimento econômico e social.
Assim, o planejamento tributário se revela elemento essencial à estratégia empresarial contemporânea, contribuindo para a gestão financeira, a sustentabilidade dos negócios e a saúde fiscal nacional. Quando exercido com técnica, responsabilidade e ética, o contribuinte exerce um papel cívico na construção de um sistema tributário equilibrado. A elisão legítima fomenta segurança e desenvolvimento, enquanto a evasão compromete a ordem econômica, reforçando a necessidade de distinção clara entre ambas e a valorização da legalidade, integridade e eficiência fiscais.
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[1] Há também a elusão fiscal, que se refere a práticas que estão no limite entre a legalidade e a ilegalidade. É uma forma de contornar a legislação tributária, utilizando interpretações criativas da lei para evitar o pagamento de impostos. Em algumas jurisdições, como no Brasil, pode ser considerada ilegal ou sujeita a penalidades.
[2] Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
(…)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
[3] A EC 45, ao alterar o sistema jurídico como um todo, influenciou a interpretação e a aplicação das normas tributárias pelos tribunais, buscando uma interpretação mais alinhada com os princípios constitucionais e com a jurisprudência uniformizada.
[4] Tema 756 – Alcance do art. 195, §12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS. Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 195, I, b, e § 12 (incluído pela Emenda Constitucional 42/2003), a validade de critérios de aplicação da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS previstos nos arts. 3º das Leis federais 10.637/2002 e 10.833/2003 e no art. 31, § 3º, da Lei federal 10.865/2004. Leading Case: RE 841979 Manifestação. Decisão: há repercussão geral. Situação: Mérito julgado.
[6] A lei Complementar 104/2001 estabeleceu certos limites para o planejamento tributário, buscando equilibrar a necessidade de arrecadação do Estado com a possibilidade de o contribuinte reduzir seus custos tributários de forma lícita.
[7] Artigos 1º, IV e 170, caput, da Constituição Federal e Lei nº 13.874/2019 que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
[8] O propósito econômico de uma empresa é, essencialmente, a maximização do seu valor, aumentando o patrimônio dos proprietários. Isso pode ser alcançado por meio do aumento da lucratividade, da eficiência operacional, da atração de investimentos e da criação de valor para os clientes e a sociedade. O propósito econômico não se limita ao lucro, pois empresa com propósito também busca gerar impacto positivo na sociedade e no meio ambiente, reconhecendo que a sustentabilidade econômica está intrinsecamente ligada à sustentabilidade social e ambiental.
Alessandra Vieira de Azevedo. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac. E-mail: lessandra.v@hotmail.com.
Fernando de Magalhães Furlan. Professor de Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac. Doutor pela Universidade de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne). E-mail: fernando.furlan@uniceplac.edu.br.
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Descentralização financeira: o impacto dos criptoativos na soberania monetária estatal
Este artigo investiga o impacto dos criptoativos na soberania monetária dos Estados, destacando a descentralização financeira proporcionada pela tecnologia Blockchain. O estudo examina a evolução dos principais criptoativos, a exemplo do Bitcoin e do Ether (Ethereum), e discute os benefícios da descentralização, como a inclusão financeira, em contraste com desafios como a evasão fiscal e a regulação. Experiências com criptoativos em diferentes países e suas abordagens variadas são analisadas, ilustrando os efeitos sobre a política monetária. O artigo revela que, apesar das vantagens econômicas e tecnológicas dos criptoativos, eles representam desafios significativos para a soberania monetária estatal. Conclui-se que os governos devem adaptar as suas estratégias regulatórias para equilibrar a inovação com o controle monetário, contribuindo para um melhor entendimento do futuro das finanças globais.
This paper investigates the impact of crypto assets on State monetary sovereignty, highlighting the financial decentralization enabled by Blockchain technology. The article examines the evolution of major crypto assets like Bitcoin and Ether (Ethereum) and discusses the benefits of financial decentralization, such as financial inclusion, in contrast with challenges like tax evasion and regulation. We analyze cases from different countries and their varied approaches to crypto assets, illustrating the effects on monetary policy. The article reveals that, despite the economic and technological advantages of crypto assets, they pose significant challenges to State monetary sovereignty. It concludes that governments must adapt their regulatory strategies to balance innovation with monetary control, contributing to a better understanding of the future of global finance.
Este artigo investiga o impacto dos criptoativos na soberania monetária dos Estados, destacando a descentralização financeira proporcionada pela tecnologia Blockchain. Desde o surgimento do Bitcoin em 2009, as mudanças no panorama financeiro global foram radicais, pois passou-se a oferecer uma alternativa descentralizada às transações financeiras tradicionais. Contudo, essa inovação tecnológica apresenta desafios significativos para a soberania monetária estatal, o que exige uma análise aprofundada de seus efeitos.
A soberania monetária é um elemento essencial da capacidade de um estado exercer controle sobre a sua política monetária, fiscal e cambial, pois permite aos governos regular a oferta de moeda, estabilizar a economia, implementar políticas econômicas e fiscais eficazes, combater a evasão fiscal e o financiamento ilícito. No entanto, a grande ascensão dos criptoativos desafia essa autoridade estatal tradicional.
Iniciamos com uma análise da evolução dos criptoativos, como o Bitcoin, e também sobre dos fundamentos da tecnologia Blockchain. Além disso, abordamos os benefícios da descentralização financeira, incluindo a redução da dependência de intermediários financeiros tradicionais, a promoção da inclusão financeira e o aumento da eficiência e segurança das transações.
Para compreender os impactos práticos dos criptoativos na soberania monetária, o trabalho analisa casos de diferentes países com abordagens diversas em relação aos ativos, desde a aceitação e integração, até a proibição e a restrição.
O artigo revela que, embora os criptoativos ofereçam significativos benefícios econômicos e tecnológicos, eles também representam um desafio substancial para a soberania monetária estatal. Recomendamos, ao final, que os Estados desenvolvam regulamentos flexíveis e dinâmicos que permitam a exploração dos benefícios dos criptoativos, enquanto mitigam os seus riscos.
Este artigo busca contribuir para uma compreensão tecnicamente mais adequada de como os criptoativos podem reconfigurar o sistema financeiro global e impactar a autoridade dos Estados sobre as suas moedas e economias. O artigo sugere que a adaptação e a inovação regulatória serão cruciais para solucionar os complexos desafios e oportunidades apresentados pela ascensão dos criptoativos no cenário financeiro mundial.
2. O BITCOIN
Em 2008 surge o primeiro criptoativo que revolucionaria o mercado monetário tradicional, o Bitcoin. Segundo Moraes (2021, p. 9) o Bitcoin teve seu whitepaper[3], documento que descreve as diretrizes e bases desse ativo digital, publicado e que revelou que as transações do sistema seriam validadas e registradas pela própria rede. Sendo assim, serviria como um método de pagamento ou reserva de valor, sem intermediários. Em resumo, era um manual do criptoativo em que foram descritos, de forma resumida, os fundamentos do Bitcoin, explicando as transações peer-to-peer[4], que evitam a duplicidade das operações (a possibilidade de enviar os mesmos ativos mais de uma vez), além de operar sem intermediários, como os bancos, permitir o anonimato dos participantes e utilizar o algoritmo de Prova de Trabalho (proof of work), para gerar Bitcoins (um processo conhecido como mineração).
O criador (ou criadores) do Bitcoin, como explica Amoedo (2021, p. 94) denominou(ram)-se Satoshi Nakamoto. Porém, acredita-se ser apenas um apelido, pois a identidade real de Nakamoto nunca foi revelada. O envolvimento do criador no protocolo original foi concluído em meados de 2010. Porém, antes do afastamento de Nakamoto, sua conta continuava ativa, e ele continuava postando informações técnicas em fóruns e fazendo alterações na rede Bitcoin. Ele era responsável pela maior parte do desenvolvimento do protocolo e aceitava poucas contribuições de terceiros. Entre as diversas especulações, uma hipótese é que a anonimidade de Satoshi Nakamoto serve para evitar a personalização do criptoativo, preservando o seu caráter descentralizado.
Além disso, o uso de um pseudônimo pode ter como objetivo proteger o criador de possíveis consequências legais, como já ocorreu com outros desenvolvedores no passado. Por exemplo, em 1998, o norte-americano Bernard von NotHaus criou uma moeda chamada Liberty Dollars e foi posteriormente acusado e preso pelo governo dos Estados Unidos por violar a legislação federal. Da mesma forma, em 2007, a moeda digital E-gold foi desativada pelas autoridades sob a alegação de envolvimento em atividades de lavagem de dinheiro. Em 2013, Sergio Lemer (2020), analista e diretor de criptoativos da RSK, procurou o caminho dos primeiros bitcoins, e conseguiu encontrar uma carteira de Satoshi Nakamoto, a qual possuía 980 mil unidades de Bitcoin, o que equivaleria, atualmente, a aproximadamente 8 bilhões de dólares. Apesar desse enorme valor, nenhum criptoativo foi movimentado desde a criação da carteira, ou seja, não houvera transferências, nem furtos, o que comprova a segurança do sistema, pois, caso fosse frágil, certamente já teria ocorrido algum tipo de invasão hacker.
O Bitcoin pode ser definido, de acordo com Amoedo e Schramm (2021, p. 98, 335) como um ativo virtual dentro de uma rede descentralizada, desenvolvida por meio de um código aberto e cujas transações são armazenadas de forma pública e transparente. Além de ser considerado o primeiro ativo digital global descentralizado, estabeleceu um sistema financeiro alternativo, independente e livre.
De acordo com Ulrich (2014, p. 17) o Bitcoin é um ativo digital peer-to-peer, de código aberto e independente de uma autoridade central. Ele destaca que o Bitcoin se diferencia por ser o primeiro sistema de pagamentos global totalmente descentralizado. Moraes (2020, p.12) menciona também que o limite arbitrário para a quantidade de bitcoins foi estabelecido em 21 milhões, e estima-se que o último “Satoshi[5]” (0,00000001 de um bitcoin) será minerado por volta do ano 2140). Além disso, ele observa que, com o tempo, a complexidade computacional aumenta, o que significa que a dificuldade de encontrar novos blocos válidos é ajustada automaticamente para garantir que a média de 10 minutos, entre a descoberta de blocos, seja mantida.
Ulrich exemplifica, em sua obra, que se Maria quisesse enviar 100 reais a João pela Internet, ela precisaria de intermediários como o PayPal ou a Mastercard para registrar a transação e evitar o gasto duplo (duplicidade). Sem esses intermediários, o dinheiro digital, como um arquivo de computador, poderia ser duplicado e enviado a várias pessoas, pois Maria manteria uma cópia do arquivo. Esse é o problema do “gasto duplo”, que, antes do Bitcoin, só podia ser resolvido por terceiros confiáveis que mantinham registros históricos de transações. Dessa forma, nota-se a característica revolucionária do Bitcoin, que resolveu o problema da duplicidade (gasto duplo), sem a necessidade de um terceiro/intermediário.
É importante notar que as transações de Bitcoin, via Blockchain, não são denominadas em dólares, euros ou reais, como o são no PayPal ou na Mastercard. Em vez disso, são denominadas em Bitcoins. Isso torna o sistema não apenas uma rede de pagamentos decentralizada/distribuída, mas também um ativo virtual. O valor intrínseco do ativo não deriva de algum lastro metálico, como o ouro, ou de alguma garantia estatal ou governamental, mas do valor que o mercado lhe atribui, a partir de sua própria escassez (máximo de 21 milhões de Bitcoins em circulação até 2140) e de sua crescente demanda. O valor de um Bitcoin é determinado em um mercado aberto, da mesma forma que são estabelecidas as taxas de câmbio entre diferentes moedas mundiais, por exemplo (Ulrich, 2014 p. 18).
3. SOBERANIA MONETÁRIA ESTATAL
Segundo Ulrich (2013, pag.105), o ativo digital criado por Satoshi Nakamoto oferece grandes vantagens em relação às moedas fiduciárias (moedas soberanas, emitidas pelos bancos centrais). Contudo, o Bitcoin não é apenas uma maneira de realizar transações globais, com baixo custo nenhum custo. Ele representa uma forma de opor-se à opressão monetária. Essa é a sua principal “raison d’être”. O autor também afirma que o surgimento da moeda digital não foi uma mera coincidência, pois o Bitcoin surgiu como uma resposta natural ao colapso da ordem monetária vigente, à constante perda de privacidade financeira e a uma estrutura bancária cada vez mais perniciosa ao cidadão comum. Com o Bitcoin, os governos não conseguem inflacionar ou desinflacionar a moeda, apropriar-se da rede, corromper ou desvalorizar os Bitcoins. Além disso, não podem proibir a transferência de Bitcoins para comerciantes, seja no Maranhão, seja no Tibete.
Ulrich (2013, pag. 106) revela que o Bitcoin, ou qualquer alternativa que venha a surgir no futuro, estabelece uma concorrência real frente ao poder econômico dos bancos e às moedas emitidas pelos bancos centrais. A Internet proporcionou liberdade de comunicação e o Bitcoin tem o potencial de garantir autonomia sobre as finanças. Em essência, o Bitcoin é a aplicação da Internet ao dinheiro.
Como disse Satoshi Nakamoto:
“O problema fundamental da moeda convencional é a confiança necessária para que ela funcione. Precisamos confiar que o banco central não irá desvalorizar o dinheiro, mas a história das moedas fiduciárias está repleta de quebras dessa confiança. Os bancos têm a responsabilidade de guardar nosso dinheiro e transferi-lo eletronicamente, mas eles o emprestam em ciclos de bolhas de crédito, mantendo apenas uma fração em reserva. Devemos confiar neles para preservar nossa privacidade, confiando que não permitirão que ladrões de identidade drenem nossas contas”.
Ainda, para Ulrich (2013, pag. 106), o Bitcoin elimina a dependência de intermediários fiduciários, que historicamente violam os direitos dos clientes. Ele torna a tirania monetária praticamente impossível, sendo um feito admirável para qualquer defensor da liberdade e uma necessidade vital para cidadãos de regimes autoritários. Assim, qualquer país com um histórico de agressões à moeda se beneficiará significativamente do uso do Bitcoin.
O autor (2013, pag. 108) cita o exemplo do Brasil, que já enfrentou diversos planos econômicos fracassados, e, portanto, teria muito a ganhar com um ativo financeiro que protege a população genuinamente das arbitrariedades de governos que, ao longo da história, abusaram do poder e desrespeitaram os direitos de propriedade de seus cidadãos. Ele, provavelmente, se referia ao vexatório confisco da poupança popular do Governo Collor de Mello[6].
O autor enfatiza que a história revela que nenhum sistema político foi capaz de conter os abusos governamentais na esfera monetária e que o Bitcoin surge, portanto, como uma alternativa necessária. Pois, quando as Constituições e a separação de poderes falham em garantir uma moeda inviolável, a tecnologia pode assumir esse papel. A separação entre o Estado e a moeda se tornará uma questão tecnológica, não política. O autor propõe a imaginação de uma situação hipotética de um mundo sem inflação, sem bancos centrais desvalorizando o dinheiro para financiar os excessos fiscais dos governantes. Um mundo sem confisco de poupanças, sem manipulação das taxas de juros e sem controle de capitais. Sem banqueiros centrais que têm o poder de aumentar a base monetária, a qualquer momento, para resgatar banqueiros ineficazes que usaram os depósitos dos cidadãos em aventuras privadas[7].
O fator, que impulsionou o Bitcoin, segundo Amoedo e Schramm (2021, p. 146) para ser um criptoativo relevante e com um grande valor na economia mundial, chegando a possuir um valor de mercado atual próximo a 1,7 trilhão de dólares (maior que o Produto Interno Bruto- PIB de muitos países), é a desconfiança no sistema monetário tradicional. Diversas crises financeiras foram ocasionadas por decisões de terceiros (políticos) que interferiram negativamente na economia. Os políticos, por melhores intenções que tenham, não conseguem evitar colapsos institucionais.
Isso acontece, segundo Amoedo e Schramm (2021, p. 26) porque a moeda estatal tende a uma perda real, pois os governos podem se financiar apenas de três formas. A primeira é a tributação, porém há uma limitação demonstrada pela curva de Laffer[8], citada por Amoedo (2021, p.340), que afirma que existe um limite para o aumento da carga tributária, a partir do qual a arrecadação do governo começa a cair. Isso em razão do desincentivo dos contribuintes em pagar os tributos devidos, ou seja, uma diminuição da carga tributária, em alguns casos, significa uma maior arrecadação.
A segunda forma, segundo Amoedo e Schramm (2021, p. 26), de financiamento é a emissão de moeda. Porém, também há um limite determinado pela inflação, que corrói o seu valor. Pois, no caso de emissão de mais moeda, aquelas já em circulação perderão valor. A inflação, segundo Ulrich (2013, pag. 37), se refere ao aumento na quantidade de moeda em uma economia, levando, inevitavelmente, à elevação dos preços. Em uma economia moderna, a oferta de moeda não se limita apenas a cédulas e moedas metálicas; os depósitos bancários também fazem parte dessa oferta, pois cumprem a mesma função que a moeda física. Embora os depósitos não existam materialmente, eles são considerados parte da oferta monetária total. Portanto, quando há emissão de moeda ou criação de depósitos bancários, sem lastro na realidade, ocorre inflação. Assim, quanto maior a quantidade de dinheiro em circulação, menor será o poder de compra de cada unidade monetária.
A terceira forma, também segundo Amoedo e Schramm (2021, p. 26), do governo se financiar é a contratação de dívida. Essa alternativa também encontra limites para encontrar credores que estejam dispostos a emprestar. Muitos países atualmente, inclusive o Brasil, estão próximos de seus limites fiscais, o que causa insegurança nos investidores, que buscam novas maneiras de proteger o seu patrimônio, retirando as suas economias de moedas fiduciárias fracas e colocando em alguma reserva de valor, como o ouro ou o Bitcoin.
Sendo assim, de acordo com Schramm (2021, p. 47), devido a esses motivos, surge o Bitcoin. Ele atende aos critérios de Aristóteles da definição de dinheiro, como a fungibilidade, a divisibilidade, a durabilidade, a portabilidade e, também, a escassez, para ser reserva de valor. O Bitcoin se destaca nesses aspectos pois possui tecnologia que combina todos esses fatores, além de possuir uma tendência inflacionária menor que o ouro. O único quesito em que o Bitcoin ainda não se provou é a durabilidade, pois o ouro, por exemplo, já está no mercado como ativo financeiro, há séculos. Pode-se notar um padrão de mudança nos sistemas monetários. O cobre, por exemplo, foi desmonetizado pela prata, que, por seu turno, foi substituída pelo ouro. O ouro foi superado pelas moedas fiduciárias, como o dólar, o euro e o real. Agora, a indagação é se essas moedas tendem a ser desmonetizadas pelo Bitcoin.
Com isso, Renato Amoedo afirma em seu livro (Amoedo, p. 147) que o motivo pelo qual o Bitcoin se destaca é a falência de todos os sistemas monetários anteriores, sejam eles baseados em moedas fiduciárias ou no padrão ouro, que falharam em cumprir as suas promessas de manter o seu valor a longo prazo. A moeda fiduciária é adotada, mesmo em sistemas falhos, porque resolve o problema da dupla coincidência de desejos entre pessoas que querem trocar bens. A riqueza é subjetiva e resulta do trabalho ou comércio. Dessa forma, é possível que todos estejam em melhor condição apenas redistribuindo bens para aqueles que mais os valorizam. Há mais trocas quando se usa moeda, em vez de apenas permutar bens diretamente (que podem não ser divisíveis, duráveis ou transportáveis).
O gráfico comparativo a baixo analisa a evolução do preço do dólar e do ouro, ao longo do tempo. Ao comparar o comportamento do dólar com o do ouro, percebe-se que, ao longo dos anos, é necessário um montante crescente de dólares para adquirir a mesma quantidade de ouro. Isso evidencia a tendência de desvalorização do dólar em relação ouro.
Figura 1- Preço do ouro em dólar
Fonte: Banco Central dos EUA – 2021
Com isso, de acordo com Amoedo e Schramm (2021, p. 110), com o fim do Acordo de Bretton Woods em 1971 e o abandono do padrão ouro (gold window), quase todas as moedas do mundo tornaram-se totalmente fiduciárias. Quando os governos começaram a imprimir moeda de forma ilimitada, a moralidade política começou a entrar em declínio. Ainda segundo Amoedo e Schramm (2021, p. 149), uma demonstração disso é que em 1933, a moeda de 20 dólares (USD ou US$) era feita de uma onça de ouro. Já em 2020, uma onça de ouro chegava a custar mais de 2,000 USD (dois mil dólares estadunidenses), ou seja, quem poupou em dólar perdeu mais de 99% (em ouro), em menos de 90 anos.
Além disso, Ulrich afirma que, atualmente, as moedas emitidas pelos governos não têm lastro algum, exceto a confiança que as pessoas têm neles. Com o tempo, o sistema monetário evoluiu de tal forma que não há mais qualquer vínculo com o ouro ou a prata, que foram utilizados como dinheiro por milênios. O padrão-ouro se tornou um fato histórico, com poucas chances de retorno, não porque não funcionasse, mas porque impunha limitações ao apetite inflacionário dos governos. Quando esses governos emitiam moeda em excesso, percebiam a fuga de ouro para fora de suas fronteiras e eram obrigados a depreciar o valor da moeda em relação ao metal precioso.
Sendo assim, também de acordo com Fernando Ulrich, desde 1971, quando o presidente Richard Nixon suspendeu a conversibilidade do dólar em ouro, entramos na era do papel-moeda fiduciário, na qual os bancos centrais têm a capacidade de imprimir dinheiro quase sem limites, a não ser pelo risco de que as pessoas percam a confiança na moeda e se recusem a utilizá-la em transações, o que costuma ocorrer em situações de hiperinflação.
Na prática, os governos historicamente recorreram à impressão de dinheiro para cobrir déficits, financiar guerras ou sustentar um estado gastador que não conseguia sobreviver apenas com os tributos arrecadados da população. A tentação de usar o poder de imprimir dinheiro é grande demais para ser ignorada.
É interessante observar que o whitepaper do Bitcoin foi publicado dias depois da falência de um dos maiores bancos dos Estados Unidos, o Lehman Brothers[9], e que foi diretamente ligada à crise de 2008, ocasionada por uma elevada liberação de crédito ligado a um momento de muita especulação no mercado imobiliário, sendo a maior crise financeira desde a chamada grande depressão de 1930. Fernando Ulrich (2014, p. 35) explica que, apesar da coincidência de o ativo digital ter surgido durante a maior crise financeira desde a Grande Depressão de 1930, não se pode ignorar o avanço do Estado interventor, as medidas sem precedentes e arbitrárias das autoridades monetárias na primeira década do novo milênio, e a crescente perda de privacidade enfrentada pelos cidadãos em muitos países desenvolvidos e emergentes. Assim como, Fernando Antônio de Barros Júnior, professor doutor da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade de Ribeirão Preto (FEA-RP) da USP, considera que a coincidência temporal entre os dois eventos é apenas isso: uma coincidência. Segundo ele, “é improvável que o Bitcoin tenha sido criado em resposta à crise. No próprio whitepaper, está claro que Nakamoto não pretendia criar um ativo financeiro, mas sim um meio de pagamento seguro e fora do controle governamental.”
Como o Bitcoin é um tipo de ativo digital, uma de suas principais características é a ausência de regulação estatal. Ou seja, não existe um banco central que controle e administre as transações feitas com esse ativo. Devido à falta de uma regulamentação uniforme, o Bitcoin é altamente volátil, o que faz com que o seu preço possa oscilar de maneira significativa e imprevisível. Aliás, como qualquer ativo de renda varável, como as ações.
4.BITCOIN: ATIVO FINANCEIRO OU MOEDA?
Sobre a tangibilidade do Bitcoin, Ulrich (2014, p.59) explica que hoje em dia, quando se pensa em dinheiro, geralmente associa-se a algo físico, como cédulas e moedas que carregamos, como também nos depósitos bancários, à vista, a prazo ou poupança. Esses números nas contas bancárias representam a moeda escritural, que é quase inteiramente digital. Uma diferença fundamental entre o sistema monetário atual e o de séculos atrás é a existência de um banco central, que tem o monopólio da emissão de moeda física, bem como cria moeda escritural, na forma de reservas bancárias. Embora os bancos possam criar moeda escritural, a emissão de moeda física é exclusiva de um banco central. A capacidade dos bancos de gerar moeda escritural é limitada, sendo o banco central responsável por regular e incentivar essa criação. Apesar disso, pode-se questionar a importância da moeda escritural nos dias de hoje. Dados[10]dos bancos centrais mostram que, nos EUA, a moeda escritural representa mais de 55% do dinheiro em circulação. No Brasil esse número chega a 52%, e em países como Japão, Suíça, China e os da Zona do Euro, esse valor ultrapassa os 80%. No Reino Unido, a moeda física não chega a 5% do total.
Dessa forma, nota-se que a característica intangível do ativo/moeda não é uma inovação do Bitcoin, mas uma realidade do sistema monetário, desde a criação da moeda escritural, com a prática das reservas fracionárias. A intangibilidade da moeda é antiga, mas a sua escassez sempre foi controlada pelos bancos centrais.
Ulrich (2014. pag. 60) também afirma que, com a criação do Bitcoin, essa vulnerabilidade foi sanada. E isso faz toda a diferença. Do dinheiro commodity material (gado, sal, ouro ou prata), o mundo evoluiu ao papel-moeda e à moeda escritural. A intangibilidade desta permitiu aos bancos a criação quase ilimitada de moeda, corroendo continuamente o poder de compra do dinheiro que usamos. A intangibilidade do Bitcoin, por outro lado, propiciou justamente o oposto: assegurou a escassez da moeda, a fim de preservá-la e não corroer o seu poder de compra. Da intangibilidade do Bitcoin também é possível evoluir ou materializar ao dinheiro físico. Alguns empresários, ávidos por satisfazer a demanda de alguns usuários, criaram moedas físicas, lastreadas em unidades monetárias de Bitcoin.
Sendo assim, também segundo Ulrich (2014, pag. 62), entende-se que o dinheiro se origina naturalmente no mercado, por meio de trocas voluntárias, o que é essencial para compreender o fenômeno do Bitcoin. O autor também exemplifica que a introdução e evolução do dinheiro são fundamentais para diminuir os custos associados às transações, resolvendo o problema da “dupla coincidência de desejos”, como quando alguém possui uma vaca e deseja pão, mas o padeiro prefere um terno. A moeda simplifica essas trocas, reduzindo o que os economistas chamam de custos de transação. Assim, em um ambiente de concorrência, a moeda que mais eficientemente reduzir esses custos, acabará prevalecendo no mercado.
Com isso, Ulrich (2014, pag. 65) afirma que o Bitcoin, sendo a própria unidade monetária (1 BTC), elimina a necessidade de substitutos de dinheiro, ao oferecer baixos custos de transação, algo que os substitutos normalmente proporcionariam. Suas propriedades digitais tornam improvável o surgimento de novos intermediários e têm o potencial de tornar o sistema bancário irrelevante, prevenindo a expansão artificial de crédito e ciclos econômicos. Uma das maiores vantagens do Bitcoin é seu sistema peer-to-peer, que dispensa intermediários, como bancos, e utiliza criptografia moderna para garantir a segurança e a solidez do ativo/moeda, substituindo a confiança no fator humano, por comprovação matemático-criptográfica.
Ulrich (2014, pag. 67) conclui que o Bitcoin é uma forma superior de ativo/moeda, combinando a escassez do ouro com a portabilidade e divisibilidade instantâneas dos substitutos digitais, sem depender de intermediários, como bancos ou entidades financeiras, eliminando o risco de contraparte. A tabela abaixo traz uma comparação entre os sistemas monetários mais comuns: o ouro e o papel moeda, e o Bitcoin:
Atributo
Ouro
Papel-moeda
Bitcoin
1. Durabilidade
Alta
Baixa
Perfeita
2. Divisibilidade
Média
Alta
Perfeita
3. Maleabilidade
Alta
Alta
Incorpóreo
4. Homogeneidade
Média
Alta
Perfeita
5. Oferta (Escassez)
Limitada pela natureza
Ilimitada e controlada politicamente
Limitada matematicamente
6. Dependência de terceiros fiduciários
Alta
Alta
Baixa ou quase nula
Moraes (2021, pag. 9) afirma que em janeiro de 2009 foi lançada a versão 0.1 do Bitcoin, e no final do mesmo ano, a versão 0.2 também foi liberada. Esse ano também marcou a primeira transação de bitcoins, realizada entre Nakamoto e Hal Finney[11]. Naquele período, a taxa de câmbio entre a moeda virtual e o dólar foi estabelecida pelo New Liberty Standard[12]como USD 1 = BTC 1.309,03, aproximadamente 0,0025 centavos de dólar americano
Fernando Ulrich (2014, p. 18) menciona que alguns meses depois, em maio de 2010, uma pizza (Exame, 2022) foi vendida por 10 mil bitcoins, o equivalente a 25 dólares à época. Essa quantidade de bitcoin utilizada para comprar uma pizza, equivaleria hoje a aproximadamente US$ 592,500.00 (quinhentos e noventa e dois milhões e quinhentos mil dólares)
Entre 2011 e 2012, os criptoativos foram amplamente utilizados em mercados clandestinos da eep web[13], em vendas de drogas e armas. Nesse mercado específico, foram movimentados mais 9,9 milhões de bitcoins, o que correspondia a 214 milhões de dólares à época. Durante o mesmo período, o preço do Bitcoin variou de 30 centavos a 31,50 dólares, por unidade.
Moraes (2020, p.13) destaca o aspecto da volatilidade do Bitcoin, pois é crucial lembrar que o seu preço não é definido por um fundo monetário ou qualquer outro órgão estatal ou interestatal regulador. Sua cotação não segue nenhuma regulamentação formal, sendo estabelecida diretamente entre os negociantes, baseada na lei da oferta e demanda. Em outras palavras, quanto mais transações e ativos existam no mercado virtual, menor tende a ser o preço do Bitcoin. Essa ausência de regulamentação e regulação estatal torna o mercado de criptoativos bastante arriscado, já que os valores do Bitcoin podem cair drasticamente, sem que o Estado consiga intervir de maneira eficaz para estabilizar o mercado. Como o faz, por exemplo, no câmbio. A falta de regras claras desde o surgimento do Bitcoin deixa o mercado exposto a grandes oscilações.
Sendo assim o preço atual do Bitcoin (março de 2025) é de aproximadamente US$80,000, oitenta mil dólares estadunidenses (Coinbase, 2024). O gráfico abaixo ilustra a evolução do preço do Bitcoin ao longo do tempo. Percebe-se que as flutuações significativas e as tendências de valorização e desvalorização do criptoativo mostram como o preço do Bitcoin tem variado em resposta a eventos de mercado e fatores econômicos. Apesar das quedas e elevações, ao longo do período analisado, o gráfico revela que o preço do Bitcoin tem se mantido, em média, em uma trajetória de ascensão.
Figura 2 – Gráfico sobre o preço do Bitcoin
Fonte: Crypto – 2024
Entre 2010 e 2012, o Bitcoin enfrentou um período de desvalorização e estagnação, devido a várias fraudes e problemas técnicos em diversas bolsas de negociação. Nos anos seguintes, o Bitcoin ganhou popularidade. No entanto, a verdadeira ascensão do Bitcoin ocorreu em 2020, quando, apesar da crise global provocada pela pandemia de Covid-19, seu valor alcançou cifras superiores a $30,000 dólares por unidade. Portanto, vários fatores contribuíram para essa valorização, incluindo a introdução de produtos financeiros relacionados ao Bitcoin, na bolsa de Frankfurt[14], uma das maiores do mundo. Nesse período, o Bitcoin consolidou-se como um ativo de reserva de valor, especialmente em um cenário de instabilidade financeira global, causado pela pandemia.
5.AQUISIÇÃO DE BITCOIN
Há diversas formas de se adquirir Bitcoin. Por exemplo, a compra direta de pessoa para pessoa (peer-to-peer), a compra por meio de uma corretora (exchange), ou por meio da mineração.
A mineração de Bitcoin, de acordo com Amoedo (2021, p. 199) é baseada em um sistema de recompensas. Sempre que um dispositivo criptográfico resolve, com sucesso, os desafios matemáticos, ele tem o direito de adicionar um novo bloco de transações e, como recompensa, recebe uma quantidade de criptoativos (Bitcoins). Portanto, cada minerador enfrenta um problema matemático exclusivo, que é influenciado pelas informações que ele inclui no bloco, como transações a serem validadas, valores transacionados e endereços de origem e destino. Cada bloco validado, de acordo com Amoedo e Schramm (2021, p. 347), recebe uma assinatura criptográfica, chamada de Hash[15], que o vincula ao bloco anterior. Isso cria uma cadeia (chain) indissociável, onde cada bloco faz referência aos dados do bloco anterior e contém o hash desse bloco.
Por exemplo, se alguém tentar transferir a mesma moeda duas vezes, a segunda tentativa será rejeitada, pois a transação já foi registrada em um bloco anterior. A validação das transações ocorre por meio do consenso entre os dispositivos da rede. Todos os computadores na rede realizam cálculos, e a transação só é registrada na blockchain[16] se a verificação for correta. Os demais computadores da rede verificam as soluções propostas pelos mineradores para cada bloco. Se houver consenso na validação, o bloco é adicionado à blockchain e o minerador responsável recebe a recompensa. Essa recompensa é a única maneira de gerar novos criptoativos.
A segurança do sistema é garantida pela dificuldade de fraudar a maioria dos dispositivos, já que há milhares a dezenas de milhares de computadores minerando ou participando da rede de outras formas. A mineração de bitcoin tem esse nome pois há uma similaridade com a mineração de ouro. Por exemplo, o minerador aparece validando uma transação feita, em que, quando completa, cria bitcoins e os envia ao minerador, como recompensa. A diferença é que o ouro é regulamentado por diversas leis, que controlam a sua extração, demanda e comércio, enquanto o bitcoin é descentralizado/distribuído. Ulrich afirma (2021, p. 22) que no contexto do Bitcoin, a criptografia desempenha duas funções principais: primeiro, ela garante que um usuário não possa gastar os bitcoins da carteira de outro usuário, assegurando a autenticidade e a veracidade das informações; segundo, ela protege a blockchain contra violações e corrupção, garantindo a integridade e a segurança das informações e evitando o gasto duplo (duplicidade). Além disso, a criptografia também pode ser utilizada para proteger uma carteira, por meio de uma senha definida pelo proprietário, garantindo que somente ele possa acessar e utilizar os bitcoins armazenados.
Sobre o armazenamento do Bitcoin, de acordo com Amoedo (2021, p. 199-201), por se tratar de um ativo digital e, portanto, não ter uma forma física, é guardado em endereços públicos na blockchain, acessíveis por meio de chaves privadas que permitem ao usuário acessar os fundos e assinar transações de forma segura. As transações na blockchain do Bitcoin são realizadas por meio da combinação da chave pública do destinatário com a chave privada. Portanto, também segundo os autores (2021, p.173) há várias formas de carteiras para o Bitcoin, e que oferecem diferentes funcionalidades e níveis de segurança.
Por exemplo, tem-se uma carteira de papel que é um documento que contém um endereço público na rede do Bitcoin, utilizado para receber fundos, e uma chave privada, que autoriza o gasto ou a transferência dos Bitcoins armazenados nesse endereço. Esses documentos são frequentemente apresentados como códigos QR[17], facilitando a digitalização e a adição das chaves a uma carteira de software[18] para realizar transações. A grande vantagem de uma carteira de papel é que as chaves não são armazenadas digitalmente em nenhum lugar. Sendo assim, é imune a ataques de hackers[19]para furto de criptoativos.
Outra forma de armazenar Bitcoins é em carteiras web, que guardam as chaves privadas em servidores de empresas (custódia) e estão sempre conectados à Internet. Os provedores de carteiras oferecem diversas funcionalidades, incluindo a integração entre carteiras móveis e de desktop[20], sincronizando os endereços nos dispositivos.
6.REGULAMENTAÇÃO ESTATAL
Moraes (2020, p. 12-15) enfrenta a questão da regulamentação do Bitcoin em sua obra, considerando que é necessária para proporcionar segurança aos consumidores e para atrair investidores institucionais, como grandes bancos e fundos internacionais, com reservas bilionárias.
Fernando Ulrich (2013, pag. 33) afirma que as leis e regulamentações atuais não contemplam tecnologias como a do Bitcoin, resultando em zonas legais cinzentas. Isso acontece porque o Bitcoin não se encaixa nas definições regulamentares existentes de moeda, instrumentos financeiros ou instituições, tornando complicado determinar quais leis se aplicam a ele e de que forma. Além disso, essa nova tecnologia possui características de um sistema eletrônico de pagamentos, moeda e commodity, entre outras. Isto significa que deverá ser alvo de supervisão por diversos reguladores. Vários países debatem sobre o Bitcoin em nível governamental e alguns já adotaram posturas que vão desde a neutralidade, até uma abordagem mais cautelosa. Dado o rápido crescimento desse mercado, novidades legais e regulatórias deverão surgir em breve.
Porém, até a chegada da Lei 14.478/2022[21] (Brasil, 2022) o Brasil não possuía uma regulamentação legal específica para a prestação de serviços de ativos virtuais. As empresas que oferecem esses serviços são conhecidas como exchanges[22] ou corretoras. A nova lei visa a proteger os consumidores nesse mercado e estabelecer boas práticas de governança e transparência. No passado, e até certo ponto ainda hoje, existia uma assimetria informacional entre o que os consumidores sabiam e o que as corretoras sabiam. Para reduzir essa assimetria, é crucial que as corretoras provem, de forma robusta, suas reservas, por meio de auditorias independentes. E que os mecanismos de proteção dos ativos dos clientes sejam claros. A transparência nas relações informacionais é uma das diretrizes do direito privado no século XXI. Sendo assim, a Lei 14.478/2022 (Brasil, 2022) é uma legislação fundamental para regular as empresas que operam no mercado de ativos virtuais, trazendo mais segurança aos usuários. A Lei 14.478/2022, em seus artigos 2º [23]e 4º[24], não especifica qual órgão da administração pública federal será responsável pela regulamentação e fiscalização, sendo provável que essa tarefa seja atribuída ao Banco Central. Como comparação, em termos econômicos, a regulação pode beneficiar o setor, similar ao que ocorreu com as fintechs[25], como o Nubank. Reguladas, essas fintechs passarão a competir com grandes bancos e ampliarão a sua base de clientes. Sendo assim, é relevante recordar a frase de George Ripert, professor e reitor da Faculdade de Direito da Universidade de Paris, que, na década de 1940, disse: “quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito”.
Entre outros pontos, essa nova lei acrescenta ao Código Penal, ou Decreto-lei 2.848 de 1940 (Brasil, 1940), um novo tipo de estelionato, com pena de reclusão de quatro a oito anos e multa. Será enquadrado no crime de “fraude com a utilização de ativos virtuais” quem organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações envolvendo criptoativos para obter vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro. Na Lei 9.613, de 1998 (Brasil, 1998), conhecida como “Lei de Lavagem de Dinheiro”, a norma inclui os crimes cometidos por meio da utilização de ativo virtual entre aqueles com agravante de um terço a dois terços de acréscimo na pena de reclusão de três a dez anos, quando praticados de forma reiterada. O texto também determina que as empresas deverão manter registro das transações, para fins de repasse de informações aos órgãos de fiscalização e combate ao crime organizado e à lavagem de dinheiro[26].
Um dos principais pontos abordados na consulta pública do Banco Central sobre a nova legislação relativa aos criptoativos, é a regra de segregação patrimonial. De acordo com esse princípio, os ativos das carteiras de criptoativos dos clientes devem ser mantidos separados dos ativos patrimoniais das empresas. Na prática, isso implica que as exchanges passem a seguir regras similares às aplicadas a bancos, financeiras e corretoras. Por exemplo, a Binance[27] já adota a prática de manter os ativos virtuais dos clientes em contas distintas das contas de ativos da própria empresa. Para a exchange, essa abordagem deve ser adotada por todo o setor para assegurar a proteção dos usuários. A companhia acredita que as prestadoras de serviços de ativos virtuais (VASPs)[28] devem possuir uma infraestrutura própria de carteira para assegurar a proteção dos ativos. Além disso, defende que cada cliente deva ter uma conta identificada por um código único, conhecido como UID, onde seus saldos seriam registrados. Entre as medidas e ferramentas implementadas pela empresa está a “prova de reservas”, que utiliza uma árvore Merkle — um modelo criptográfico para organizar e verificar grandes volumes de dados. Esse sistema permite aos investidores verificar se seus ativos estão devidamente protegidos e disponíveis na plataforma, garantidos pelas reservas de fundos da companhia.
Apesar da regulamentação pela lei 14.478/2022 (Brasil, 2022), o Banco Central do Brasil já havia divulgado o Comunicado nº 31.379, em 16 de novembro de 2017 (Brasil, 2017), alertando sobre os riscos associados à aquisição de “moedas virtuais” e à realização de transações com essas moedas. O comunicado alertava que, considerando o crescente interesse dos agentes econômicos (sociedade e instituições) nas denominadas moedas virtuais, o Banco Central do Brasil lembra que esses ativos/moedas não são emitidos(as), nem garantidos(as) por qualquer autoridade monetária. Por isso, não têm garantia de conversão para moedas soberanas e tampouco são lastreados(as) em ativo real de qualquer espécie, ficando todo o risco com os detentores. Seu valor decorre exclusivamente da confiança conferida pelos indivíduos ao seu emissor.
Além do Brasil, outros países têm começado a explorar formas de regulamentar os criptoativos, buscando equilibrar a inovação tecnológica com a proteção dos interesses públicos. As estratégias incluem desde a criação de diretrizes claras para exchanges e empresas que operam com criptoativos, até a implementação de sistemas de monitoramento e compliance mais rigorosos. Santos (2014) relata que a Receita Federal dos EUA (Internal Revenue Service – IRS) definiu o Bitcoin como uma forma de “propriedade”, em vez de “moeda”, implicando que cada transação com o ativo virtual estaria sujeita à tributação sobre ganhos de capital. Além disso, a atividade de mineração de Bitcoin foi estabelecida como tributável, com base no valor de mercado do ativo, na data da atividade específica (Santos, 2014, p.132).
A correta classificação tributária dos criptoativos pelo Estado é um aspecto crucial em sua regulamentação. Essa sistematização não apenas visa a evitar a evasão fiscal, mas também proporcionar ao Estado uma compreensão mais precisa dos investimentos dos cidadãos. Portanto, a positivação do tratamento tributário relacionado ao dinheiro virtual é considerada uma prioridade (Campos, 2015 p.77).
O Decreto 11.563, de 2023 [29](Brasil, 2023) atribuiu a competência de regulamentação dos criptoativos ao Banco Central, respeitando as atribuições da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), e visa a reforçar a proteção dos investidores em ativos virtuais. A regulamentação busca estabelecer regras que garantam maior transparência sobre os benefícios e riscos associados a esses investimentos. Para avançar na regulamentação do mercado de criptoativos no Brasil, o Banco Central optou por dividir o processo em fases. Nagel Lisanias Paulino, do Departamento de Regulação do Sistema Financeiro do BC, ressalta que a regulação tem um papel crucial em tornar mais claras as práticas inadequadas que envolvem esses ativos e que podem prejudicar consumidores e agentes do setor, em casos de golpes e fraudes. A intenção é definir requisitos mínimos para que os prestadores de serviços de ativos virtuais atuem de maneira adequada e transparente com seus clientes. A ideia é avançar na criação dos atos normativos que vão tratar tanto dos aspectos de negócios, quanto das autorizações necessárias.
De acordo com a Lei 14.478, de 2022 (Brasil, 2022), as prestadoras de serviços de ativos virtuais só poderão operar no Brasil mediante autorização do BC. Entre as suas atividades regulamentadas estão a oferta direta, a intermediação e a custódia de criptoativos.
A regulamentação dos ativos virtuais será implementada de maneira gradual e por etapas, para acompanhar o avanço do conhecimento dos reguladores e as práticas recomendadas por organismos internacionais, como o GAFI[30]. O Banco Central (BC), com o apoio de outras entidades reguladoras como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), vai abordar aspectos específicos dos ativos virtuais que são relevantes para essas instituições e outros órgãos governamentais. Os próximos passos para a regulamentação dos criptoativos, estabelecidos pelo próprio incluem:
1) Segunda consulta pública: realização de uma nova consulta pública sobre as normas gerais para a atuação e autorização dos prestadores de serviços de ativos virtuais (Banco Central, 2024);
2) Planejamento para stablecoins[31]: estabelecimento de um planejamento interno para regulamentar stablecoins, especialmente nas áreas de pagamentos e mercados de câmbio e capitais internacionais, sob a jurisdição do Banco Central (Banco Central, 2024);
3) Desenvolvimento de normas complementares: criação e aprimoramento de um conjunto de normas adicionais para regulamentar a atuação das VASPs no mercado de câmbio e capitais internacionais, além de aspectos como regulamentação prudencial, prestação de informações ao BC, contabilidade, tarifas e adequação (Banco Central, 2024).
Depois dessas etapas, espera-se que as contribuições recebidas sejam avaliadas e as propostas normativas finalizadas e apresentadas.
Além disso, a regulamentação visa a manter a estabilidade do Sistema Financeiro Nacional, uma das responsabilidades do BC. Isso inclui assegurar que as regras para a prevenção à lavagem de dinheiro e combate ao financiamento do terrorismo sejam seguidas, monitorar atividades suspeitas e garantir que os prestadores de serviços e outras instituições autorizadas cumpram as normas estabelecidas.
A regulamentação dos criptoativos no Brasil surge como uma resposta necessária à crescente complexidade e popularidade desses ativos no cenário financeiro global e doméstico. Ao tratar a classificação tributária como um pilar fundamental, conforme apontado por Campos, o Estado busca, não apenas evitar a evasão fiscal, mas, também, garantir um controle mais eficiente sobre os fluxos financeiros dos cidadãos, fortalecendo a soberania econômica e fiscal do país.
O Decreto 11.563/2023 (Brasil, 2024), que confere ao Banco Central a responsabilidade pela regulamentação dos criptoativos, marca um passo decisivo na estruturação de um mercado que, até então, operava, em grande parte, à margem da supervisão estatal. A colaboração com a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e com a Receita Federal do Brasil (RFB) robustece um esforço coordenado para proteger investidores e trazer maior transparência e confiança ao mercado de criptoativos.
A abordagem gradual, adotada pelo Banco Central, com consultas públicas e o desenvolvimento de normas complementares, reflete uma estratégia prudente que visa a integrar o avanço do conhecimento regulatório às melhores práticas internacionais. Esse processo permite ao Brasil adaptar as suas regulamentações à medida que o mercado evolui, garantindo que as regras acompanhem o dinamismo do setor, sem comprometer a proteção dos consumidores e a integridade do Sistema Financeiro Nacional.
A Lei 14.478/2022 (Brasil, 2022) ao exigir que as prestadoras de serviços de ativos virtuais operem apenas com autorização do Banco Central, estabelece uma barreira regulatória que busca impedir a atuação de agentes mal-intencionados, contribuindo para um ambiente mais seguro e confiável. Além disso, a regulamentação se preocupa com a prevenção de práticas ilícitas, como a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo, que podem encontrar nos criptoativos um terreno fértil, se não forem adequadamente monitoradas.
A regulação dos criptoativos no Brasil representa um esforço multifacetado para equilibrar a inovação tecnológica com a necessidade de proteger a economia e os cidadãos. Por meio de uma combinação de classificação tributária rigorosa, supervisão regulatória robusta e um processo de implementação gradual e consultivo, o Brasil está construindo um arcabouço legal que permitirá a integração segura dos criptoativos no sistema financeiro, garantindo, ao mesmo tempo, a estabilidade econômica e a proteção dos investidores. Esse movimento é essencial para que o país possa aproveitar os benefícios das novas tecnologias financeiras, sem renunciar à segurança e da governança, que são fundamentais para um desenvolvimento econômico sustentável.
7.CONCLUSÃO
A análise do ambiente da regulamentação dos criptoativos no país revela um cenário de desconhecimento e falta de legislação específica. Essa situação revela uma grande incerteza jurídica. Com isso, nota-se uma movimentação por parte dos legisladores, pois perceberam uma crescente utilização de criptoativos por se tratar de uma nova alternativa monetária descentralizada, e por isso buscam dar uma resposta à essa lacuna jurídica, a fim de aumentar a segurança dos usuários.
Portanto, com base na investigação realizada, nota-se que o tema relacionado aos criptoativos está presente na atual sociedade, e ganha, de forma exponencial, relevância com o passar do tempo, principalmente quando se trata do Bitcoin.
Surgido em 2008, o Bitcoin, com sua nova tecnologia, elimina a necessidade de uma entidade centralizadora e resolve o chamado “problema do gasto duplo”. Além disso, ressalta-se a característica de anonimado do criador Satoshi Nakamoto, que de forma inteligente se manteve oculto da sociedade para aumentar a integridade do projeto, além de gerar mais confiança na moeda digital. Essa confiança é algo de extrema relevância, tendo em vista que, atualmente, as moedas fiduciárias tendem a perder valor.
Além disso, a possibilidade de transações globais, com custos reduzidos e sem a interferência de intermediários, trouxe uma alternativa viável e mais economicamente interessante de movimentar patrimônio, e com isso, tem-se a oportunidade de proteger o capital, principalmente em um contexto de regimes autoritários que ameaçam a liberdade financeira da população.
Dessa forma, é inegável que a criação do Bitcoin tenha sido algo revolucionário, e marcante na história econômica, principalmente em relação aos sistemas monetários, por ser uma proposta financeira alternativa aos modelos monetários ainda dominantes.
O Bitcoin surge como uma inovação tecnológica, amplamente recebida pela sociedade. Ele trouxe a reflexão sobre o futuro do dinheiro e o desafio do Estado em manter a sua soberania monetária, já que as moedas tradicionais estão sob constante pressão inflacionária e, portanto, enfrentam crises de desconfiança. A tecnologia do Bitcoin trouxe características como a descentralização, que reestabeleceu a confiança e a privacidade sobre o patrimônio próprio. Sendo assim, pode-se afirmar que o Bitcoin não é algo irrelevante, não é apenas um simples ativo digital, mas algo que pode mudar a forma que a sociedade interage com o dinheiro nas próximas décadas.
O Bitcoin trouxe diversos impactos no campo jurídico. A maioria dos legisladores ainda desconhece o ativo digital, o que ocasiona falta de regulamentação. Exatamente num momento em que há crescente adoção do ativo digital, o que gera problemas potenciais. Por isso é necessária e urgente a sua regulamentação, principalmente com o fim de aumentar a segurança e prevenir crimes relacionados ao ambiente digital. Assim, é fundamental que os legisladores reconheçam a presença da criptoativos na economia nacional, além de compreenderem o seu desenvolvimento tecnológico e particularidades. Pois não é possível conter os avanços tecnológicos, e, portanto, deve haver uma união entre a tecnologia e a ciência do Direto, com vistas ao progresso da sociedade, visto que o Direito é um conjunto de normas que regulam as relações sociais e objetivam garantir a paz social e a convivência harmônica da coletividade.
Em síntese, a regulamentação dos criptoativos impulsionada pela lei 14.478/2022 e pelo Decreto 11.563/2023, traz um grande avanço no mercado de ativos virtuais. A criação de normas para as exchanges e prestadoras de serviços de ativos virtuais não protegem apenas os consumidores, como também colabora para uma melhora do sistema financeiro como um todo. Com isso, a cooperação do Banco Central com a Comissão de Valores Mobiliários e a Receita Federal é crucial para a implementação efetiva de uma regulamentação que proteja o investidor e busque um ambiente responsável no mercado.
O Brasil, apesar de ainda não haver regulamentado, de forma completa e abrangente todos os aspectos relacionados aos criptoativos, é um país protagonista na regulamentação e regulação dos ativos digitais, e, desse modo, alinha-se às melhores práticas internacionais, em busca de um sistema financeiro saudável.
REVISÃO BIBLIOGRÁFICA
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SANTANA, André Garcia. Olhar Agro e Negócios. Tudo o que você precisa saber antes de investir em bitcoins economista da UFMT explica agitação em torno das criptomoedas;
SCHRAMM, A.; AMOEDO, R. BitcoinRed Pill.O Renascimento Moral, Material e Tecnológico. São Paulo, 2020;
ULRICH, F. Bitcoin: A moeda na era virtual. São Paulo. Instituto Ludwig von Misses Brasil. 2014.
[1] Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac. E-mail: Gabriel.email.12345@gmail.com. Aprovado no concurso para Auditor-fiscal da Agência DF Legal.
[2] Professor doutor da Faculdade de Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac. Doutor pela Universidade de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne). E-mail: fernandomfurlan@gmail.com.
[3] O whitepaper do Bitcoin é um documento que descreve as bases para a criação de uma moeda digital, o Bitcoin, e que foi publicado em 2008 por uma entidade anônima chamada Satoshi Nakamoto. (Open AI, 2024).
[4]Peer-to-peer (P2P), ou “ponto a ponto” em português, é um modelo de rede distribuída que permite o compartilhamento de recursos entre os próprios usuários, sem a necessidade de um servidor central (Open AI, 2024).
[5] Satoshi (unidade de medida) Existem 100 milhões de satoshis (sats) em um bitcoin, o que significa que cada satoshi vale 0,00000001 BTC.
[6] Em março de 1990, o governo de Fernando Collor de Mello implementou o Plano Collor, que, além de medidas como a troca da moeda e congelamento de salários e preços, incluiu o inconstitucional confisco de poupanças, com o objetivo de conter a hiperinflação.
[7] A crise dos subprimes, também conhecida como a crise financeira de 2007-2008, foi desencadeada pela expansão de créditos hipotecários de alto risco (subprime) nos EUA, que, após o estouro da bolha imobiliária, resultaram na falência de bancos e instituições financeiras, com efeitos globais. Para evitar um colapso, o governo norte-americano renacionalizou as agências de crédito imobiliário Fannie Mae e Freddie Mac, privatizadas em 1968, que ficaram sob controle governamental por tempo indeterminado, injetando 200 bilhões de dólares nas duas agências, considerada a maior operação de socorro financeiro feita pelo governo norte-americano até então.
[8] A curva de Laffer foi desenvolvida para indicar a relação entre a alíquota de imposto cobrada pelo Governo e a capacidade Zde arrecadação desse tipo de tributo. Na prática, a curva de Laffer demonstra que nem sempre aumentar a carga tributária pode levar a um crescimento do total arrecadado pelo Governo.
[9] Lehman Brothers foi uma empresa de serviços financeiros norte-americana que quebrou em 2008, marcando o ápice da crise financeira de 2008, também conhecida como crise do subprime. (Open AI, 2024)
[10] Usando os dados de 29 de novembro de 2013, a relação foi calculada dividindo os depósitos à vista contidos no agregado monetário Ml pelo próprio M1 (papel-moeda + depósitos à vista = Ml).
[11] Hal Finney foi um programador e um dos primeiros colaboradores do Bitcoin, conhecido por ser o primeiro a receber uma transação de Bitcoin de Satoshi Nakamoto. Ele foi um defensor da moeda digital e contribuiu para seu desenvolvimento. Finney também lutou contra a esclerose lateral amiotrófica (ELA) e faleceu em 2014, deixando um legado importante na comunidade de criptoativos.
[12] New Liberty Standard foi um modelo rudimentar de corretora que na verdade era um site p2p, onde o usuário que queria comprar BTC fazia um pagamento via PayPal e, depois de algumas horas, recebia o Bitcoin em sua carteira pessoal (Cointelegraph, 2021)
[13] Deep Web é o termo usado para descrever o conjunto de páginas da web que não são encontradas pelos mecanismos de busca, como o Google e o Bing. A Deep Web é composta por conteúdos que estão protegidos por senha ou que não são de livre acesso.
[14] A Bolsa de Frankfurt é a maior bolsa de valores da Alemanha e uma das maiores do mundo. Localizada em Frankfurt am Main, na Alemanha, ela é considerada uma das mais eficientes instalações de trading do mundo.
[15] O hash do Bitcoin é uma sequência alfanumérica gerada a partir de um bloco de transações processado por um algoritmo de hash específico. O hash é um código compactado dentro de um padrão específico, e o seu detentor não consegue recriar os dados originais, mas é possível testar o encaixe com a sequência anterior (Mynt, 2024)
[16] A tecnologia blockchain é um mecanismo de banco de dados avançado que permite o compartilhamento transparente de informações na rede de uma empresa. Um banco de dados blockchain armazena dados em blocos interligados em uma cadeia. (Amazon, 2024)v
[17] O código QR, ou Quick Response Code, é um código de barras bidimensional que armazena e transmite informações através de um scan. O nome vem da capacidade de ser interpretado rapidamente, permitindo que o usuário acesse informações de modo instantâneo
[18] Software é o conjunto de instruções, dados ou programas que fazem com que um computador ou outro dispositivo eletrônico funcione e execute tarefas específicas.
[19] Hacker é uma palavra inglesa que se refere a alguém com conhecimento profundo de informática e programação que explora sistemas, redes e dispositivos.
[20] Um computador pessoal projetado para ser usado em um local fixo, como uma mesa, devido ao seu tamanho e consumo de energia.
[21] A Lei 14.478/2022 posicionou o Brasil como um dos pioneiros na regulação das criptoativos, o que pode atrair mais investimentos internacionais no setor. A Lei nº 14.478/2022, ou “Lei das Criptomoedas”, regulamenta o setor de criptoativos no Brasil ao exigir que as prestadoras de serviços de ativos virtuais (VASPs) obtenham autorização do Banco Central do Brasil (BC) para operar. A lei define as atividades permitidas para as VASPs, como oferta, intermediação e custódia de criptoativos, e modifica o Código Penal para incluir crimes relacionados à fraude e estelionato envolvendo ativos virtuais. Além disso, a legislação altera a Lei de Lavagem de Dinheiro, incorporando as VASPs em suas disposições, e exige que as empresas mantenham registros das transações para fiscalização pelos órgãos competentes.
[22] Exchanges são plataformas digitais onde é possível comprar, vender, trocar e guardar criptoativos, como Bitcoin (Infomoney, 2024)
[23] Art. 2º As prestadoras de serviços de ativos virtuais somente poderão funcionar no país mediante prévia autorização de órgão ou entidade da Administração pública federal.
[24] Art. 4º A prestação de serviço de ativos virtuais deve observar as seguintes diretrizes, segundo parâmetros a serem estabelecidos pelo órgão ou pela entidade da Administração Pública federal definido em ato do Poder Executivo:
I – livre iniciativa e livre concorrência; II – boas práticas de governança, transparência nas operações e abordagem baseada em riscos; III – segurança da informação e proteção de dados pessoais; IV – proteção e defesa de consumidores e usuários; V – proteção à poupança popular; VI – solidez e eficiência das operações; e VII – prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo e da proliferação de armas de destruição em massa, em alinhamento com os padrões internacionais.
[25] Fintechs são empresas que usam tecnologia para oferecer serviços financeiros inovadores, com o objetivo de tornar as transações financeiras mais acessíveis, rápidas e econômicas (Open AI, 2024)
[27] A Binance é uma exchange de criptoativos, ou seja, uma bolsa de valores de ativos criptográficos, que permite a compra, venda e negociação de criptoativos.
[28] As prestadoras de serviços de ativos virtuais (VASPs) são empresas ou indivíduos que fornecem serviços relacionados a ativos digitais, como criptoativos, tokens não fungíveis (NFTs), tokens de segurança e tokens de utilidade. As VASPs desempenham um papel central no criptomercado, conectando os usuários e investidores com os ofertantes de ativos digitais. Elas podem ser plataformas digitais centralizadas ou descentralizadas. No Brasil, as VASPs só podem funcionar mediante autorização do Banco Central (BC). O BC está em fase de regulamentação dos ativos virtuais e das VASPs, com o objetivo de preservar a estabilidade do Sistema Financeiro Nacional.
[29] O Decreto nº 11.563, de 13 de junho de 2023, regulamenta a Lei nº 14.478 e designa o Banco Central do Brasil (BC) como o órgão responsável pela regulação dos ativos digitais no país. O decreto define o que constitui um criptoativo, estabelece quem pode comercializar moedas digitais, autoriza o funcionamento das prestadoras de serviços de ativos virtuais e supervisiona essas prestadoras. O decreto não altera as competências da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que continua a ser responsável pela regulamentação e supervisão de valores mobiliários
[30] Grupo de Ação Financeira Internacional – GAFI.
[31] Ativos virtuais atrelados a uma moeda fiduciária estável, como o dólar, por exemplo.
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Imunidade tributária do ITBI sobre imóveis integralizados ao capital social de empresas: análise da sua aplicabilidade e limitações
Jhully Hermes de Castro
Fernando de Magalhães Furlan
Resumo
Este artigo tem o objetivo de examinar a extensão normativa da imunidade tributária ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) em operações de integralização de capital social com imóveis, conforme prevista no artigo 156, § 2º da Constituição Federal de 1988. A análise se baseou em pesquisa doutrinária e jurisprudencial, com o intuito de aprofundar o conhecimento sobre a regra-matriz desse imposto e esclarecer a operação de integralização de capital social, sob a perspectiva jurídica, por meio da análise sistemática do direito positivo brasileiro. Além disso, foi investigado o contexto fático e processual de um caso paradigmático escolhido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para resolver as controvérsias nacionais sobre o tema. Por fim, foi realizada uma apreciação dos impactos econômicos e tributários da aplicabilidade da imunidade do ITBI, evidenciando as limitações significativas no alcance normativo da imunidade tributária com a adoção do Tema 796 de repercussão geral pelo STF.
Palavras-chave: Imunidade tributária; Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI); Integralização de capital social;
Abstract
This article aims to examine the normative extension of the tax immunity of the Real Estate Transfer Tax (ITBI) in operations involving the payment of subscribed capital with real estate, as provided for in Article 156, § 2 of the Federal Constitution of 1988. The analysis was based on doctrinal and jurisprudential research, with the aim of deepening knowledge about the main rule of this tax and clarifying business operations of payment of subscribed capital from a legal perspective, through the systematic analysis of Brazilian positive law. Furthermore, we investigated the factual and procedural context of a paradigmatic case chosen by the Federal Supreme Court (STF) to resolve national controversies on the subject (Topic 796 of STF’s General Repercussion Regime). Finally, we analyzed the economic and tax impacts of the applicability of ITBI immunity, highlighting the specific limitations in the normative scope of tax immunity raised by Topic 796.
Keywords: Tax immunity; Real Estate Transfer Tax (ITBI); Payment of subscribed capital.
Introdução
A imunidade tributária no contexto do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) representa tema de grande relevância e complexidade dentro do direito tributário brasileiro. Este artigo se propõe a explorar, com alguma profundidade, essa temática, com foco nos casos em que imóveis são integralizados ao capital social de empresas. A questão central é compreender até que ponto a imunidade tributária se aplica nesses casos, considerando as nuances constitucionais, legais e jurisprudenciais, buscando esclarecer as ambiguidades e os debates que envolvem a questão.
Para isso, é necessário interpretar as normas imunizantes com precisão, investigar o alcance efetivo da imunidade tributária e examinar como o Supremo Tribunal Federal (STF) tem se posicionado sobre o tema. Esses pontos são essenciais para formar um entendimento abrangente e fundamentado da matéria.
A norma pilar está prevista no artigo 156, caput e inciso II, da Constituição Federal de 1988, que atribui aos municípios a competência para instituir um imposto sobre a transmissão de bens imóveis entre vivos, a qualquer título e por ato oneroso, bem como sobre direitos reais relacionados a esses imóveis, excetuando-se os de garantia e a cessão de direitos à sua aquisição. Além disso, essa disposição também fundamenta a imunidade tributária, estabelecendo que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos que sejam incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica, por meio da integralização de capital, nem sobre as transmissões resultantes de incorporação, fusão, cisão ou extinção da pessoa jurídica. A exceção se aplica somente quando a atividade principal da sociedade empresarial for a comercialização desses bens ou direitos, a compra/venda/aluguel de imóveis ou a locação mercantil (Brasil, 1998).
Importante destacar que o Código Tributário Nacional (Brasil, 1966) também dispõe sobre o ITBI e a imunidade tributária, fornecendo diretrizes para a interpretação e aplicação dessas normas. O CTN, ao regulamentar os aspectos tributários, oferece um arcabouço jurídico que orienta os contribuintes e os entes tributantes, proporcionando um entendimento mais claro das obrigações fiscais e das isenções.
Nessa mesma linha, é especialmente necessária a análise dos reflexos do julgamento do Tema 796 do Supremo Tribunal Federal – STF (Recurso Extraordinário 796.376 do Estado de Santa Catarina), afetado em Repercussão Geral, que discutiu o alcance da imunidade tributária do ITBI. Esse julgamento esclareceu como a imunidade se aplica a imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, particularmente quando o valor total desses bens ultrapassa o limite do capital social a ser integralizado.
O STF determinou que essa imunidade se aplica apenas ao valor dos imóveis que corresponda ao capital social integralizado; ou seja, qualquer valor que exceda esse limite está sujeito à tributação. Apesar de ser um tema de repercussão geral já julgado e definido, existem muitas discussões e debates sobre as zonas limítrofes entre tributação e imunidade ao ITBI. Isso ocorre porque há uma falta de disciplina específica voltada a restringir o gozo da imunidade, mesmo que o CTN estabeleça requisitos, ainda persistem controvérsias sobre a interpretação teleológica, que, como será discutido, introduziu limitações não previstas pela Constituição Federal.
Justifica-se a relevância deste artigo pela frequência com que a integralização de imóveis ao capital social ocorre no ambiente empresarial e pela importância de um entendimento claro e consistente sobre a aplicação da imunidade tributária. Pois a correta aplicação da legislação tributária é fundamental, tanto para a segurança jurídica das empresas, quanto para a arrecadação estatal. Assim, este artigo visa a preencher lacunas existentes no conhecimento sobre o tema, oferecendo uma análise das disposições legais e das interpretações jurisprudenciais, além de avaliar os impactos econômicos dessa imunidade. Em última análise, ao proporcionar uma compreensão mais aprofundada sobre o alcance da imunidade tributária no ITBI, este artigo pretende contribuir para a melhoria da aplicação da legislação tributária, promovendo maior eficiência e segurança jurídica no âmbito tributário.
1. Revisão bibliográfica
1.1. Imunidade tributária e as limitações ao poder de tributar
As imunidades tributárias são entendidas como exceções que ganham relevância quando se consideram as normas que distribuem a competência tributária entre os diferentes entes federativos. Schoueri (2021, p. 434) explica que isso se dá porque a imunidade atua como uma limitação à competência tributária. Após ser estabelecida pela Constituição Federal (Brasil, 1988), essa competência permite que um ente federado crie um tributo sobre um determinado fenômeno econômico, enquanto a imunidade estabelece uma restrição ao exercício dessa competência.
Segundo Lima Júnior (2023, p. 133) as imunidades tributárias possuem a natureza de cláusulas pétreas, pois são garantias concedidas pelo legislador constituinte originário que protegem determinadas situações, fatos e pessoas da tributação, por refletirem finalidades essenciais. Dessa forma, nenhuma emenda constitucional pode revogar (abolir) essas imunidades, conforme o disposto no inciso IV, §4º, art. 60 da Constituição Federal (Brasil, 1988).
Embora isso não impeça a criação de novas imunidades, o constituinte derivado não pode alterar aquilo que foi considerado, pela Assembleia Nacional Constituinte, como insuscetível de tributação, elevando-o à condição de garantia fundamental do cidadão frente ao Estado.
Para a ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Regina Helena Costa (2019, p. 112), as imunidades tributárias abrangem situações em que a tributação não se aplica e possuem uma dupla natureza. De um lado, são normas constitucionais que definem os limites da competência tributária, ao estabelecer casos em que o imposto não pode ser cobrado; de outro, representam um direito público subjetivo concedido às pessoas beneficiadas, garantindo-lhes dispensa de tributação.
Com base nessa perspectiva, Costa (2019, p. 113) define imunidade tributária como uma “exoneração estabelecida pela Constituição (Brasil, 1988), expressa em normas que impedem a atribuição de competência tributária ou derivam de princípios constitucionais, conferindo a certas pessoas o direito de não serem tributadas, de acordo com os limites definidos pela norma”.
Por sua vez, Carvalho (2018, p. 205) define imunidade tributária como um “conjunto restrito e claramente definido de normas jurídicas presentes na Constituição Federal (Brasil, 1988)”. Essas normas estabelecem, de forma explícita, a limitação da competência das entidades políticas para cobrar tributos que se aplicam a situações específicas e bem delimitadas.
A exclusividade da Lei Maior (Brasil, 1988) para tratar de imunidades decorre do fato de que essas normas são parte integrante da competência tributária, como tais, elas só podem ser estabelecidas pela Lei Maior (Brasil, 1988), que é responsável pela distribuição de competências entre os entes federativos no Brasil (Dias, 2020, p. 18).
Carvalho (2018, p. 206), ao examinar o conceito de imunidades com maior profundidade, argumenta que elas não devem ser vistas como limitações à competência tributária. Enquanto limitações, têm a finalidade de restringir ou eliminar competências, as imunidades definem o alcance da competência atribuída a cada ente tributante, estabelecendo, junto com outras normas constitucionais, o escopo das atribuições dos entes tributantes.
De acordo com Coêlho (2020, p. 136), as normas tributárias definem situações tributáveis, enquanto as normas imunizantes e isentivas definem situações intributáveis, no plano normativo, todas as previsões de tributabilidade e intributabilidade se integram no contexto da norma tributária. Portanto, as imunidades também delimitam o poder do Estado de legislar para instituir tributos.
É importante distinguir entre limitação constitucional ao poder de tributar e limitação das competências tributárias. Para Dias (2020, p. 18) o poder de tributar é uma capacidade política, enquanto a competência é um conceito jurídico derivado das normas legais. Imunidades tributárias limitam o poder de tributar ao impedir que os entes políticos realizem certas ações que aumentariam a arrecadação, simultaneamente, funcionam como normas de competência negativa, ao vedar determinadas atribuições a esses entes.
Carvalho (2018, p. 206) destaca que as imunidades têm uma função estruturante, estabelecendo regras para a incidência dos tributos e definindo as situações em que a tributação não é permitida. O autor defende que a imunidade deve ser clara e autoaplicável, sem necessidade de recursos adicionais para a sua compreensão. Assim, a interpretação das normas imunizantes deve respeitar suas características intrínsecas para não distorcer o seu propósito e violar os princípios constitucionais.
No presente artigo, é importante distinguir entre duas categorias: as imunidades incondicionadas, que têm aplicação direta e imediata, sem necessidade de outra norma que as regule; e as imunidades condicionadas, que dependem de uma lei complementar para definir os requisitos de sua aplicação. A diferenciação, no entanto, está na necessidade de verificar, nas imunidades condicionadas, se os requisitos estabelecidos pelo legislador infraconstitucional foram atendidos (Serrano, 2023, p. 75).
1.2. Análise normativa da imunidade do ITBI
No contexto do ITBI a imunidade é especificada no inciso II do artigo 156, da Constituição Federal (Brasil, 1988), que delega aos municípios a competência para instituir o imposto sobre a transmissão intervivos, por ato oneroso, de propriedade de bens imóveis. A incidência do ITBI abrange direitos reais sobre imóveis, como o usufruto e a servidão, mas exclui direitos de garantia, como hipotecas e penhores, que não implicam na transferência plena da titularidade.
Esta norma assegura que os municípios possam arrecadar receitas decorrentes das transferências efetivas de patrimônio imobiliário, fortalecendo a sua autonomia financeira. Vejamos:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
II – Transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Além da previsão constitucional, o imposto, sua imunidade e a exceção a ela estão regulamentados nos artigos 35, 36 e 37 do Código Tributário Nacional (CTN) (Brasil, 1966). Embora o código mencione que a competência sobre o ITBI pertença aos estados, na verdade, o tributo é de competência dos municípios. Essa divergência ocorre porque o CTN foi promulgado antes da Constituição de 1988 (Brasil, 1988), quando a ordem constitucional vigente atribuía aos estados a competência sobre a transmissão de bens imóveis causa mortis, já que, à época, esse era considerado um único tributo de competência estadual (Machado, 2019, p. 88).
Assim, o artigo 36 do CTN (Brasil, 1966) define as regras para a aplicação da imunidade tributária ao ITBI, verbis:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
O artigo supramencionado especifica que o imposto não é cobrado na transferência de bens ou direitos que sejam incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica, como integralização de capital social. Idem para as transferências resultantes de fusão ou incorporação de uma empresa por outra. Além disso, o artigo assegura que o ITBI não incida na devolução desses bens aos alienantes originais, caso sejam retirados do patrimônio da pessoa jurídica adquirente.
O objetivo da regra é facilitar a mobilização (custos de entrada) e posterior desmobilização (custos de saída) de bens imóveis, promovendo a formação, fusão, transformação, cisão e extinção de sociedades comerciais e civis, sem embaraçar a movimentação dos imóveis com o ITBI, quando comprometidos com tais situações. Essa exceção, estabelecida ao final do artigo 156, inciso II, § 2º, assegura a aplicação justa da imunidade do ITBI, impedindo o seu uso como meio de evasão fiscal, fundamental para manter o equilíbrio fiscal e a integridade do sistema tributário (Brasil, 1966).
A análise da definição da hipótese de incidência tributária e da consequente obrigação tributária exige um exame detalhado da norma tributária, em sentido estrito, conhecida como “regra-matriz de incidência tributária”. Conforme ensina Schoueri (2021, p. 288), essa expressão refere-se à hipótese e à relação jurídico-tributária que daí se estabelece, representando um método essencial para a compreensão do fenômeno tributário.
Segundo Maia e Antunes (2022, p. 250) a regra-matriz de incidência tributária é composta por três aspectos antecedentes: material, temporal e espacial, que definem a hipótese tributária; e dois aspectos consequentes: quantitativo e pessoal, que determinam a obrigação tributária. Cada um desses aspectos é fundamental para identificar quando e como o fato gerador de determinado tributo ocorre, bem como para estabelecer quem são as partes envolvidas e o valor da obrigação a ser recolhida.
No caso específico do ITBI, a análise dos aspectos antecedentes define quando e onde ocorre a transferência de propriedade, enquanto os aspectos consequentes estabelecem quem são os sujeitos da relação tributária (contribuinte e Fisco) e qual será o montante devido. Inicialmente, constata-se que a Constituição Federal (Brasil 1988) delineou dois critérios materiais para a incidência do ITBI; o primeiro é a transmissão “intervivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis (seja por sua natureza ou por acessão física[3]) e de direitos reais sobre imóveis, com exceção dos direitos de garantia, como hipoteca, anticrese[4] e propriedade fiduciária instituída como forma de garantia; o segundo critério material é a cessão de direitos sobre a aquisição de tais bens ou direitos.
O critério espacial, que delimita a competência territorial do tributo, está relacionado ao município onde se localiza o bem imóvel. A Constituição (Brasil, 1998) atribui expressamente aos municípios a competência para instituir e cobrar o ITBI, reforçando que o território do Município onde o imóvel está situado é o espaço geográfico relevante para a incidência do imposto. Por fim, o critério temporal, que é o último aspecto antecedente da regra-matriz de incidência tributária, refere-se ao momento da transmissão da propriedade do imóvel, que ocorre quando o título é registrado no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do artigo 1.245, caput e §1º, do Código Civil (Brasil, 2002). Esse dispositivo estabelece que a propriedade do imóvel só é efetivamente transmitida após o registro do título no Registro de Imóveis. Assim, o momento da incidência do ITBI coincide com a conclusão formal da transferência de propriedade, consolidada no registro (Maia; Antunes, 2022, p. 251).
Conforme Coêlho (2020, p. 135), os princípios que embasam a imunidade do ITBI estão diretamente ligados à atividade econômica, eles promovem a formação de estruturas societárias essenciais para o crescimento e desenvolvimento econômico ao isentar a transmissão de bens ou direitos para a integralização de capital subscrito, demonstrando a intenção dos legisladores constituintes de estimular o investimento privado, a oferta de trabalho, enfim, o progresso econômico e social.
A doutrina especializada aponta que o constituinte decidiu imunizar as operações previstas no art. 156, §2º, I, da Constituição (Brasil, 1988) como uma forma de incentivar o crescimento e a capitalização das empresas, evitando que o ITBI se tornasse um obstáculo ao desenvolvimento econômico. Baleeiro (2015, p. 157), por exemplo, defende que a imunidade do imposto em transmissões destinadas à formação de empresas é um meio de fomentar o desenvolvimento econômico do país. De modo semelhante, Barreto sustenta que a imunidade tem como objetivo facilitar a constituição e a alteração de empresas, promovendo a livre iniciativa, o crescimento das empresas e, por consequência, o desenvolvimento econômico. (2009, p. 161-162).
De fato, a personalidade jurídica exerce um papel essencial na organização e no incentivo às atividades econômicas e sociais. A criação de uma pessoa jurídica, separada da figura dos sócios e com patrimônio próprio, proporciona maior eficiência administrativa à atividade desenvolvida e aumenta a liquidez do capital investido. Além disso, possibilita a adoção de mecanismos para prevenir, gerir e resolver conflitos entre os sócios, entre outros benefícios (Andrade Júnior; Felício, 2019, p. 336-338).
Assim, conforme definido por Ataliba (1994, p. 306-307), a imunidade do ITBI se classifica como uma imunidade específica, pois se aplica exclusivamente a esse imposto e é dirigida aos municípios, que são os responsáveis por sua instituição. Além disso, trata-se de uma imunidade circunstancial, que protege uma situação particular, delimitada pela norma constitucional, não possuindo como objetivo principal a proteção de valores constitucionais amplos e fundamentais.
1.3. A Transmissão de bens imóveis em realização de capital social
Para Braum (2022, p. 22) o capital social reflete a contribuição dos sócios para a empresa, tanto no momento de sua criação, quanto em etapas futuras, fornecendo os recursos essenciais para alcançar os objetivos da sociedade. Em outras palavras, a integralização do capital consiste na transferência de ativos (valores ou bens) para o patrimônio da sociedade, com o propósito de gerar riqueza.
Nesse cenário, o capital social pode ser composto por qualquer bem (corpóreo ou incorpóreo[5]) que possua um valor passível de ser registrado no balanço da sociedade, incluindo bens imóveis. Esses bens devem ser transferidos à sociedade, de acordo com as normas que regem a sua natureza jurídica. No caso de bens imóveis, o instrumento legal adequado para a sua transferência, devido à sua natureza jurídica especial, é a transcrição no Registro de Imóveis do ato societário, devidamente registrado na Junta Comercial, que aumenta o capital social com a conferência do imóvel (Lamy Filho, 1999, p. 204).
Assim, os bens imóveis são incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, deixando de pertencer ao antigo proprietário. Em troca, a empresa que adquire o imóvel emite novas ações ou quotas, que são entregues ao antigo proprietário do bem, conferindo-lhe a condição de sócio ou acionista.
Em relação à transferência de bens imóveis, como mencionado, o legislador constituinte procurou estimular a formação de empresas e impulsionar o crescimento econômico, limitando a capacidade dos municípios de cobrar o ITBI. Assim, foi definido que o imposto não se aplicaria à transmissão de bens ou direitos que fossem incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica para fins de integralização de capital, nem às transferências resultantes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. A exceção aplica-se somente quando a atividade principal do comprador for a comercialização desses bens ou direitos, a locação de imóveis ou o leasing mercantil (Brasil, 1988; Braum, 2022, p. 23).
Essa norma impede que os municípios tenham competência para criar leis que instituam a cobrança do ITBI na transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Essa limitação constitucional é reforçada pelo CTN (Brasil, 1966), que também confirma a não incidência do imposto.
Ademais, a jurisprudência nacional, como a posição do STJ no EDcl no AgRg no REsp 798.794/SP (Brasil, 2006), era consistente em entender que a administração municipal deveria considerar dois fatores, ao avaliar pedidos de reconhecimento da imunidade tributária do ITBI. Primeiramente, era necessário verificar se a transferência do imóvel teria ocorrido como parte da integralização de capital social de uma pessoa jurídica. Em segundo lugar, deveria ser analisado se a atividade preponderante da pessoa jurídica receptora dos imóveis não se enquadrava como atividade imobiliária. A atividade preponderante do transmitente, por outro lado, era considerada irrelevante para a determinação da imunidade tributária do ITBI. Assim, esse entendimento prevaleceu até o julgamento do Tema 796 pelo STF (2020) (Carrazza, 1997, p. 125; Braum, 2022, p. 23).
Se ambos os critérios fossem atendidos, ou seja, se o valor integral do imóvel transferido fosse destinado ao capital social, e a atividade preponderante da empresa receptora não fosse imobiliária, estariam preenchidos os requisitos para a concessão da imunidade tributária do ITBI. Nesse contexto, uma negativa municipal ao reconhecimento da imunidade tributária do ITBI, nessa situação, seria considerada inconstitucional. No entanto, essa interpretação passou a ser reavaliada após o julgamento do Tema 796 de Repercussão Geral (STF, 2020), conforme será discutido no próximo capítulo.
1.4. Alcance da imunidade do ITBI
A natureza densa e complexa do Direito Tributário se reflete, tanto nos prolongados processos judiciais que frequentemente envolvem questões tributárias, quanto nos debates acalorados e nas extensas negociações políticas que caracterizam a tramitação de proposições legislativas de ordem tributária no Congresso Nacional. Essas propostas legislativas, em sua maioria, impactam diretamente a carga tributária dos contribuintes e as receitas dos entes federativos, prolongando ainda mais o ciclo de discussões (Coelho, 2016, p. 338).
O texto do artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal permite identificar duas situações em que a imunidade tributária foi concedida pelo constituinte: (i) a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica para a realização de capital social; e (ii) as transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de uma pessoa jurídica.
Contudo, Silva (2021, p. 188) observa que há uma exceção a essa imunidade, ela não se aplica quando a atividade principal do adquirente é a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil.
Assim, a questão central reside na interpretação da expressão “salvo se, nesses casos”. De acordo com a análise de Guilherme Traple (2012, p. 89), a vírgula e o vocábulo “nem” presentes no dispositivo são cruciais para entender essa expressão, uma vez que a conjunção aditiva com efeito de negação sugere uma divisão entre circunstâncias distintas. O autor explica que a expressão poderia ser substituída por “e não”, o que indicaria a separação de dois contextos diferentes. Além disso, o termo “nesses casos” é visto como uma contração da preposição “em”, que visa a adequar o texto ao português formal.
Dessa forma, o termo “esses” seria usado para se referir a uma ideia mencionada anteriormente, o que implica que a expressão “nesses casos” também retoma os termos precedentes. Com base nessa interpretação, há duas situações que podem ser consideradas para imunização: a transmissão em realização de capital social e as transmissões resultantes de alterações societárias e extinção de pessoa jurídica. Na visão literal, a exceção à imunidade se aplicaria apenas às últimas situações, ou seja, a imunidade não seria concedida se a atividade preponderante fosse de natureza imobiliária, como especificado no dispositivo (Silva, 2021, p. 119).
A interpretação da norma constitucional envolve compreender, investigar e disseminar o conteúdo semântico dos enunciados presentes na Constituição (Brasil, 1988), tanto em seus aspectos formais, quanto materiais. Essa atividade tem o objetivo de revelar o significado e o conteúdo da norma para, posteriormente, aplicá-la a um caso concreto (Canotilho, 1995, p. 214).
Barroso (2014, p. 107-108) explica que a interpretação constitucional exige também a definição do conceito de construção. O autor leciona que a Constituição é composta principalmente por normas principiológicas, que são abstratas e visam a abranger situações que não estão detalhadas no texto. Enquanto a interpretação busca o sentido literal de uma expressão, a construção vai além, permitindo que se tirem conclusões sobre questões que não estão diretamente expressas; essas conclusões são extraídas do espírito da norma, embora não constem de sua letra. Assim, a interpretação se restringe ao texto, enquanto a construção pode incluir considerações externas.
Nesse contexto, em um cenário atualizado, ainda não resta nítido, muito menos consolidado, quais seriam os limites ou alcance de gozo da imunidade tributária do ITBI, visando a uma aplicação precisa de uma interpretação dos dispositivos legais, a jurisprudência vigente é fundamental para definir os limites dessa imunidade.
1.4.1. A interpretação gramatical do artigo 156, §2º, I
Como já mencionado, a controvérsia sobre a interpretação do artigo 156, §2º, I, da Constituição (Brasil, 1998), gira em torno da expressão “nesses casos“. A questão central que surge é se os “casos” mencionados no texto constitucional incluem ambas as exceções previstas no dispositivo — ou seja, a primeira relacionada à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica durante a realização de capital social, e a segunda referente às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica — ou se se restringem apenas às transmissões resultantes de reorganizações societárias.
De acordo com Barroso (2014, p. 131), a interpretação jurídica deve começar pelo texto da norma, buscando o conteúdo semântico das palavras, o que justifica o uso inicial da interpretação gramatical.
Segundo a gramática, os pronomes demonstrativos “este”, “esse” e “aquele” e suas variações têm a função de indicar a posição de objetos ou seres no tempo ou espaço, eles são utilizados para apontar a proximidade ou distância entre os elementos do discurso. Maia e Antunes (2022, p. 262) explicam que “este” indica proximidade com a pessoa que está falando, “esse” sugere proximidade com a pessoa com quem se fala, e “aquele” se refere a algo distante de ambas as partes.
Aplicando essa regra gramatical, parece que o constituinte de 1967 usou a expressão “salvo se estas” para se referir exclusivamente às transmissões de bens em fusões, incorporações, extinções ou reduções de capital de pessoas jurídicas. Excluindo, portanto, a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica da exceção à regra de imunidade, verbis:
§ 3º O imposto a que se refere o n.º I não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica nem sobre a fusão, incorporação, extinção ou redução do capital de pessoas jurídicas, salvo se estas tiverem por atividade preponderante o comércio desses bens ou direitos, ou a locação de imóveis (Brasil, 1967).
No entanto, é relevante destacar que a Constituição Republicana de 1891 (Brasil, 1891) não previu qualquer hipótese de não incidência do imposto sobre a transmissão de propriedade (art. 9º, §3º). As Constituições subsequentes de 1934 (art. 8º, ‘c’), 1937 (art. 23, I, ‘b’) e 1946 (art. 29, III), embora não tenham introduzido a não incidência, inovaram ao prever expressamente a incidência do imposto sobre a transmissão de propriedade imobiliária intervivos, inclusive nos casos de incorporação ao capital de sociedade. Isso pode levar à conclusão de que o uso do pronome “estas” na Constituição de 1967 (Brasil, 1967) tenha sido um erro linguístico do legislador.
Por outro lado, Frota (2018, p. 119) entende que o termo “nesses casos”, presente no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição (Brasil, 1998), se refere a todos os casos mencionados anteriormente no inciso, sem distinção entre a primeira parte (transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica como capital social) e a segunda parte (transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica). Frota argumenta que, se o legislador tivesse a intenção de diferenciar entre as duas partes do inciso, teria utilizado a expressão “nestes casos” para se referir especificamente às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Segundo Maia e Antunes (2022, p. 264), a modificação no texto visou, inicialmente, a ampliar a exceção para situações em que o comprador do imóvel, no caso da extinção de uma pessoa jurídica, fosse uma pessoa física e não uma outra entidade, desde que sua atividade principal estivesse relacionada ao setor imobiliário. No entanto, essa justificativa se torna menos convincente, pois ao examinar os registros da Assembleia Nacional Constituinte, não se encontra nenhuma evidência, explicação ou discussão que sustente essa intenção.
Diante disso, conclui-se que a interpretação gramatical do artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal (Brasil, 1998) não oferece elementos suficientes para uma compreensão clara do alcance da exceção à regra de imunidade. Embora existam argumentos linguísticos que sugiram que a expressão “nesses casos” visava a condicionar apenas a segunda hipótese de imunidade, tais como a escolha deliberada de incluir a expressão “nesses casos“, quando poderia ter sido omitida; o uso do vocábulo “nem”, que delimita as hipóteses, com a expressão “nesses casos” inserida na última situação de não incidência, esses argumentos são enfraquecidos pela controvérsia sobre o significado de “esse”, em contraste com “este”; e a escolha do termo “esse”, quando poderia ter sido usado “este” (Maia; Antunes, 2022, p. 265).
1.4.2. A interpretação teleológica
Além da interpretação gramatical, existe a interpretação teleológica que busca compreender a norma com base na sua finalidade, ou seja, o objetivo para o qual foi criada. Segundo o Vocabulário Jurídico Tesauro[6], esse método interpretativo visa a identificar a razão finalística da norma, indo além do seu conteúdo literal. A teleologia, portanto, foca na descoberta do propósito subjacente à criação da norma, permitindo uma interpretação mais eficiente ao esclarecer o motivo pelo qual a regra foi elaborada[7].
Segundo Zahran (2015, n.p), ao combinar a interpretação teleológica com o contexto histórico, o método histórico-teleológico se propõe a captar a intenção da norma, levando em consideração a realidade histórica no momento da sua criação e a finalidade prática pretendida, que permite que a norma seja interpretada de forma mais abrangente, já que leva em conta tanto os aspectos linguísticos, quanto os objetivos que ela visa a atingir.
As imunidades têm como objetivo evitar a elaboração de normas que instituam tributação sobre determinados sujeitos e situações essenciais para a promoção de valores fundamentais à sociedade; nesse sentido, a doutrina defende que a interpretação teleológica deve orientar a aplicação desse instituto. Machado (2015, p. 160) enfatiza essa perspectiva ao destacar que o aspecto finalístico é fundamental e que a norma imunizante visa a garantir que o Estado respeite todas as formas de manifestação.
É importante lembrar que essa legislação não pode restringir o alcance da imunidade prevista pelo Constituinte. Assim, cabe ao intérprete realizar uma interpretação literal, como se fosse uma mera verificação de requisitos, bem como aplicar a interpretação teleológica. Essa abordagem pretende avaliar o alcance e a finalidade da norma imunizante, garantindo que os valores considerados fundamentais pelo Constituinte para o Estado Democrático de Direito não sejam indevidamente limitados (Lima Júnior, 2023, p. 133).
Para Jorge (2014, p. 36) a interpretação não deve ser vista apenas como um ato de extrair o sentido já presente no texto, mas como um processo de construção do significado a ser realizado pelo intérprete, que pode ser alcançado por meio de outros métodos interpretativos, como o teleológico.
Carrazza (1997, p. 534) ressalta que cabe ao intérprete, ao lidar com a lei, afastar termos inúteis ou redundantes e buscar o verdadeiro significado das palavras. No entanto, o intérprete não pode atribuir qualquer sentido ao texto normativo, devendo fazê-lo de acordo com o contexto social e histórico em que se insere, seguindo os métodos de interpretação.
Machado (2019, p. 82) defende que o exegeta deve priorizar o método teleológico ao interpretar normas constitucionais, buscando preservar o princípio da supremacia da Constituição (Brasil, 1998). Maximiliano (2005, p. 314) compartilha dessa visão, destacando a importância do método teleológico na interpretação constitucional. Essa abordagem é amplamente sustentada na doutrina brasileira, especialmente no que diz respeito às normas de imunidade tributária, que devem ser interpretadas dentro do contexto do sistema tributário e dos princípios constitucionais que fundamentaram a sua criação.
As imunidades tributárias possuem um elemento finalístico e sua interpretação deve buscar concretizar as finalidades expressas no texto normativo. Nesse sentido, Costa (2021, p. 115-116) afirma que a interpretação da norma imunitória deve ser feita de maneira equilibrada, a fim de evidenciar o princípio ou o valor que ela abriga. Assim, não é legítima uma interpretação ampla e extensiva que inclua mais do que a constituição pretende, nem a chamada “interpretação literal”, que poderia restringir indevidamente os limites da exoneração tributária. Em ambos os casos, a intenção constitucional estaria comprometida.
Castro, ao discutir o argumento teleológico como justificativa para a imunidade do ITBI em operações societárias, apresenta mais dois pontos de significativa relevância. Em primeiro lugar, ele afirma que, juridicamente, não ocorre uma transmissão de propriedade que configure a hipótese de incidência tributária nas operações de integralização de imóveis ao capital social de uma pessoa jurídica. Segundo ele, “o que ocorre na integralização de imóvel a sociedade é a substituição de bens imóveis (terrenos ou prédios) detidos pelos sócios, por bens móveis (quotas representativas do capital social da sociedade)” (2013, p. 253).
Em segundo lugar, mesmo que se admita a existência de uma transmissão, ele sustenta que essa não ocorre de forma onerosa. Para justificar esse ponto, argumenta que não há onerosidade para o transmitente, pois não lhe são impostas obrigações ou deveres adicionais, decorrentes da transmissão (Castro, 2013, p. 253).
Considerando que o método teleológico busca compreender a finalidade de uma norma, ou seja, a ratio essendi do preceito normativo, para, a partir disso, determinar seu real sentido e alcance, a interpretação do artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal (Brasil, 1998) deve ser guiada pelo propósito da imunidade tributária nele prevista (Soares, 2019, p. 50).
Nesse contexto, Greco esclarece que a imunidade funciona como um verdadeiro incentivo à criação e reorganização empresarial, uma vez que a empresa poderá utilizar seus bens para obter crédito e contratos, utilizando-os como garantia real (2018, p. 1843). Isso significa que a interpretação da imunidade prevista no inciso I, §2º, do art. 156 deve estar alinhada com a finalidade de estimular o empreendedorismo (livre iniciativa), a capitalização e o desenvolvimento econômico. Assim, para garantir que a norma de imunidade atinja a sua máxima eficácia, pode-se argumentar que a expressão “salvo se, nesses casos” deve ser interpretada de forma restritiva, limitando a exceção às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de empresas.
Diante do exposto, conclui-se que a interpretação teleológica do artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal (Brasil, 1998) oferece um ponto de partida para entender a extensão da exceção à regra de imunidade. No entanto, a justificativa baseada na finalidade da norma de imunidade pode ser confrontada pela própria finalidade da norma de exceção. A exceção relacionada à atividade preponderante tem o intuito de evitar que pessoas jurídicas sejam criadas com o único propósito de escapar da cobrança do ITBI, o qual seria aplicado normalmente se a operação fosse realizada por uma pessoa física.
1.5. Entendimento doutrinário sobre a exceção à imunidade do ITBI
A doutrina tributária brasileira aborda de forma limitada o alcance da expressão “salvo se, nesses casos“, que introduz a segunda parte do inciso I, §2º, do art. 156 da Constituição Federal (Brasil, 1988). No mais das vezes, a doutrina simplesmente aponta a incidência do ITBI na integralização de imóveis ao capital social de pessoa jurídica imobiliária, sem aprofundar discussões ou controvérsias sobre possíveis restrições à exceção.
Costa (2021, p. 160) ressalta que o art. 156, § 2º, I, da Constituição (Brasil, 1988) prevê duas regras imunizantes com características objetivas e políticas. Contudo, essa imunidade é limitada quando a atividade principal do adquirente envolve a compra e venda de bens ou direitos imobiliários, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil. Segundo Costa, a imunidade não se aplica se o adquirente exercer essas atividades preponderantemente, sendo irrelevante a atividade do cedente ou transmitente; o objetivo da norma, de acordo com sua análise, é facilitar a transformação, formação, fusão, cisão e extinção de sociedades civis e comerciais.
Coêlho (2020, p. 246) também trata da exceção à imunidade em casos de integralização de capital em pessoa jurídica imobiliária, e observa que a norma visa simplificar a mobilização e desmobilização de bens imóveis, favorecendo a formação e transformação das sociedades sem que a movimentação de imóveis seja onerada pelo ITBI, exceto quando os adquirentes tenham por atividade preponderante a compra e venda de imóveis ou a locação, conforme previsto no art. 37, §§ 1º e 2º do CTN (Brasil, 1966).
Ambos os autores concordam que o objetivo central dessas normas imunizantes é evitar o embaraço fiscal nas operações societárias envolvendo imóveis, exceto em situações específicas em que a atividade preponderante dos adquirentes se relaciona diretamente com o mercado imobiliário.
Kiyoshi Harada (2021, p. 89-90) é um dos poucos estudiosos que faz uma análise detalhada sobre a exceção à imunidade tributária na integralização de capital social com bens ou direitos. Com base em uma interpretação gramatical do texto constitucional, Harada divide essa imunidade em duas categorias: a) imunidade autoaplicável e b) imunidade condicionada. Ele argumenta que a conjunção “nem”, presente no inciso I, §2º, do art. 156, indica a existência de duas situações distintas, cada uma com uma imunidade própria.
Na primeira parte do dispositivo, a imunidade é autoaplicável, abrangendo a transferência de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica para realização de capital; já na segunda parte, que trata da transmissão de bens em casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de uma pessoa jurídica, a imunidade é condicionada. Para que ela se aplique, é necessário que a atividade preponderante do adquirente não envolva a compra e venda de bens ou direitos, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil. Harada conclui que apenas a imunidade em reorganizações societárias está sujeita a essa condição da atividade preponderante, enquanto a imunidade na integralização de capital é incondicional, não sendo necessário verificar as condições estabelecidas no final do dispositivo.
Esse entendimento também é compartilhado por Alexandre (2016, p. 663), que aponta a ressalva quanto à atividade preponderante da adquirente apenas para operações de fusão, incorporação e cisão. Nesses casos, se a atividade principal do adquirente for a compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento, haverá incidência do ITBI. O autor menciona, por exemplo, a situação em que uma imobiliária incorpora outra, o que justifica a tributação por envolver uma atividade típica do setor.
Dessa forma, a maioria dos doutrinadores parece concordar que a exceção à imunidade do ITBI aplica-se à integralização de bens imóveis ao capital social de pessoa jurídica cuja atividade principal seja o comércio de imóveis, locação ou arrendamento. Contudo, muitos desses posicionamentos são rasos no que se refere à interpretação gramatical e teleológica da norma.
1.6. Os Recursos Extraordinários nº 796.376/SC e nº 1.495.108/SP (Temas 796 e 1348)
Antes de analisar criticamente a aplicabilidade e a limitação da imunidade tributária no ITBI, é fundamental abordar o conteúdo completo do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC (que deu origem ao Tema 796, do instituto de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal) para uma melhor compreensão dos argumentos que levaram à sua conclusão (STF, 2020).
Em 1º de maio de 2010, seis pessoas físicas formalizaram a criação de uma sociedade empresária limitada, denominada “Lusframa Participações Societárias Ltda.” Na ocasião, os sócios estabeleceram que o capital social da empresa seria de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais), valor integralizado mediante a transferência de 17 (dezessete) bens imóveis. Esses imóveis estavam registrados nas respectivas Declarações de Ajuste Anual de Imposto de Renda (DIRPF) dos sócios, totalizando R$ 802.724,00 (oitocentos e dois mil, setecentos e vinte e quatro reais). Ao serem transferidos para a pessoa jurídica, a diferença entre o valor declarado e o valor atribuído ao capital social (ágio) foi contabilizada na conta de reserva de capital[8].
Após o registro do ato constitutivo da sociedade na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina, a Lusframa Participações Societárias Ltda. solicitou, em procedimento administrativo junto ao Município de São João Batista, o reconhecimento da imunidade tributária referente ao ITBI na transferência dos imóveis mencionados, como parte da integralização do capital social. Durante esse processo, o município reconheceu que a atividade principal da Lusframa Participações Societárias Ltda. não era de natureza imobiliária.
No entanto, posteriormente, o município concedeu a imunidade tributária do ITBI apenas sobre o valor de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais), estipulando que a diferença entre o valor dos imóveis declarados pelos sócios (R$ 802.724,00) e o valor destinado ao capital social (R$ 24.000,00) deveria ser considerada como base de cálculo para a aplicação da alíquota do ITBI. Isso significava que, segundo a interpretação do município, o ITBI deveria incidir sobre a quantia de R$ 778.724,00 (setecentos e setenta e oito mil, setecentos e vinte e quatro reais).
O município justificou sua posição argumentando que a imunidade tributária do ITBI se restringe apenas aos valores utilizados para a subscrição do capital social, não se estendendo a valores excedentes.
Inconformada com a decisão administrativa, a Lusframa Participações Societárias Ltda. ajuizou uma ação de mandado de segurança na Justiça Estadual de Santa Catarina, buscando o reconhecimento da imunidade tributária sobre a totalidade da transferência dos imóveis utilizados para a integralização do capital social, sem que houvesse a incidência do ITBI sobre qualquer valor.
O juiz da Vara Única do Município de São João Batista, com base em manifestação favorável do Ministério Público, concedeu liminar favorável à Lusframa Participações Societárias Ltda., determinando que o Secretário de Fazenda do Município de São João Batista se abstivesse de cobrar o ITBI sobre a transmissão dos imóveis incorporados ao patrimônio da empresa, para fins de realização do capital social.
Após a decisão, o Município de São João Batista interpôs recurso de apelação ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, buscando a revisão da sentença. O município argumentou que a base de cálculo para o ITBI deveria ser a diferença entre o valor total declarado dos imóveis pelos sócios (R$ 802.724,00) e o valor destinado ao capital social (R$ 24.000,00), totalizando R$ 778.724,00, e não apenas o valor do capital social.
No segundo grau, a Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina novamente manifestou apoio ao contribuinte e contrariedade à tributação pretendida pelo município, postulando pela manutenção da sentença de primeiro grau. No entanto, a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, à unanimidade, deu provimento ao recurso do município, reformando a sentença e negando a segurança solicitada pela Lusframa Participações Societárias Ltda. A decisão da câmara fundamentou-se na interpretação de que a imunidade do ITBI para integralização de capital social não impedia a tributação sobre valores adicionais ao capital social.
A Lusframa Participações Societárias Ltda., então interpôs Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, pedindo a reforma da decisão do Tribunal de Justiça e a concessão da segurança. O recurso foi admitido pelo Tribunal de Justiça em decisão monocrática, em 13 de dezembro de 2012.
Neste contexto, o Ministério Público, então representado pela Procuradoria-Geral da República, manifestou-se pela primeira vez, no processo, contra os interesses do contribuinte, opinando pelo desprovimento do Recurso Extraordinário.
No dia 05 de agosto de 2020, o Plenário do STF analisou o Recurso Extraordinário apresentado pela Lusframa Participações Societárias Ltda., sob o rito da repercussão geral. Naquela sessão, a maioria dos ministros decidiu negar provimento ao recurso, seguindo o voto divergente do ministro Alexandre de Moraes, que contou com o apoio dos ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Roberto Barroso e Rosa Weber. Os ministros Marco Aurélio (relator), Ricardo Lewandowski, Edson Fachin e Cármen Lúcia ficaram vencidos. A tese fixada pelo STF foi: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal de 1988, não abrange o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
O ministro Alexandre de Moraes, ao redigir o voto vencedor, argumentou que seria uma interpretação extensiva indevida considerar que a imunidade abarcaria imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, mas sim a outro fim, como a formação de reserva de capital, como ocorreu naquele caso concreto. Ele ressaltou que a norma constitucional não permite que valores excedentes às quotas subscritas sejam isentos de ITBI, pois isso iria em prejuízo ao Fisco municipal e, portanto, à res publica.
Dessa forma, o julgamento do STF envolveu um caso em que imóveis foram incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica, não para integralizar o capital subscrito, mas para formar uma reserva de capital. Essa foi a principal razão da decisão (ratio decidendi). Logo, a aplicação da tese fixada no Tema 796 deve se limitar aos casos em que os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica são destinados à formação de reserva de capital, e não à integralização do capital subscrito (esses sim imunes ao ITBI), definindo assim o alcance da repercussão geral.
Além do Tema 796 (relativo ao RE 796.376/SC), há também o recente Tema 1348, relativo ao RE nº 1.495.108/SP em que se discute o alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é a compra e a venda ou a locação de bens imóveis. Contudo, esse segundo recurso extraordinário somente teve o acórdão que atribuiu repercussão geral ao caso publicado em 08/11/2024. Ou seja, o STF ainda analisa o mérito do caso.
O recurso foi apresentado por uma empresa administradora de bens contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) que considerou válida a cobrança de ITBI pela Prefeitura de Piracicaba relativo a um imóvel integralizado a seu capital social. Para a Justiça estadual, a exceção prevista na Constituição se aplica ao caso, em razão da atividade da empresa.
No STF, a administradora sustenta, entre outros pontos, que a incidência do imposto para empresas de compra e venda ou locação de bens imóveis só se aplicaria para transmissões de imóveis decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Em manifestação pelo reconhecimento da repercussão geral, o presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso, explicou que a discussão trata exclusivamente de interpretação do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I da Constituição, a fim de definir se a ressalva constante da última parte do dispositivo condiciona as duas hipóteses de imunidade do ITBI ou apenas a segunda relativa às transmissões de bens imóveis decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Ele destacou que, como o STF ainda não fixou orientação vinculante sobre o tema, tem sido recorrente o questionamento judicial sobre a cobrança de ITBI nessas situações. A resolução da controvérsia sob a sistemática da repercussão geral promoverá a isonomia e a segurança jurídica.
Por fim, Barroso ressaltou a relevância da questão, que tem repercussão sobre a arrecadação tributária dos municípios e sobre o regime de incentivo à livre iniciativa e à promoção de capitalização para o desenvolvimento de empresas.
Ainda não há data prevista para o julgamento do mérito do recurso.
1.6.1. Análise crítica e controvérsias
A definição do alcance da imunidade tributária do ITBI foi debatida no julgamento do Recurso Extraordinário 796.376/SC, que deu origem ao Tema 796 no Supremo Tribunal Federal (STF, 2020). Esse julgamento trouxe à tona uma série de argumentos e interpretações divergentes entre os ministros, refletindo a complexidade do tema e as diferentes perspectivas jurídicas e econômicas envolvidas.
No voto do relator, ministro Marco Aurélio, prevaleceu uma interpretação ampla e favorável ao contribuinte. Em caráter obiter dictum, o ministro relator observou que a imunidade do ITBI na integralização de capital não deveria ser condicionada à atividade preponderante do adquirente. Ele argumentou que a exceção à imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição (Brasil, 1988) se aplica exclusivamente às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (Antunes; Maia, 2023, p. 271).
De acordo com o ministro Marco Aurélio, a Constituição (Brasil, 1988) não estabelece um limite explícito para a imunidade, e qualquer interpretação restritiva poderia prejudicar o incentivo à formação de capital social e ao crescimento econômico das empresas; ele defendeu que a imunidade tributária deve ser aplicada de maneira a não limitar as formas de integralização de capital, assegurando segurança jurídica e promovendo investimentos.
Por outro lado, o voto divergente do ministro Alexandre de Moraes adotou uma interpretação mais restritiva da imunidade tributária do ITBI. Moraes argumentou que a imunidade deve ser aplicada apenas ao valor correspondente ao capital social a ser integralizado, excluindo qualquer valor excedente registrado como reserva de capital. Ele sustentou que uma interpretação ampla poderia abrir espaço para abusos fiscais e para a elisão tributária, contrariando a finalidade original da imunidade prevista na Constituição (Brasil, 1988). Moraes destacou que a norma deve ser interpretada de maneira restritiva para evitar distorções e assegurar que o benefício fiscal seja utilizado conforme a sua finalidade constitucional
Nesse sentido, o voto vencedor do ministro Alexandre de Moraes, consagrou a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.” (Tema 796).
A Suprema Corte fez uma distinção clara entre as hipóteses previstas no texto constitucional, demonstrando que a segunda parte do dispositivo condiciona a imunidade à não exploração de atividade imobiliária, enquanto a primeira parte concede imunidade incondicionada (Lima Júnior, 2023, p. 158).
Na decisão, o ministro Alexandre de Moraes partiu de uma interpretação gramatical do dispositivo constitucional, esclarecendo o conteúdo semântico da norma, o que permitiu à Corte Suprema avançar na interpretação e definir o alcance da imunidade tributária e da expressão relacionada ao valor dos bens envolvidos. A decisão confirmou que a transmissão de bens e direitos na integralização de capital foi excluída, de forma irrestrita, da incidência do ITBI, sem qualquer limitação (Lima Júnior, 2023, p. 158).
Com base nessa interpretação, foi estabelecido que a exceção à imunidade do ITBI aplica-se apenas às transmissões de bens decorrentes de “fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.” A decisão seguiu o entendimento do doutrinador Kiyoshi Harada (2021, p. 89), afirmando que a imunidade sobre os imóveis entregues para subscrição de capital é incondicionada e autoaplicável, independentemente da atividade desenvolvida pela pessoa jurídica adquirente.
No entanto, a decisão não abordou em profundidade várias controvérsias, como (i) a escolha do termo “nesse” em vez de “neste”, (ii) a interpretação histórica da norma de imunidade e sua exceção, e principalmente, (iii) a razão pela qual a norma diferencia entre as hipóteses de integralização de capital e as de reorganizações societárias (Antunes; Maia, 2023, p. 271).
Schoueri (2021, p. 276) destaca que o ministro Alexandre de Moraes, em sua consideração obiter dictum, argumentou que a imunidade ao ITBI na integralização de capital não deve ser restrita à atividade preponderante do adquirente. Ele observou que o artigo 156, § 2º, I, da Constituição (Brasil, 1988), ao mencionar a exceção “salvo se, nesses casos“, refere-se especificamente às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção, e não à integralização de capital.
Schoueri (2021, p. 276) aponta que o entendimento da Suprema Corte é questionável por duas razões principais. Primeiro, a imunidade tributária deve abranger operações societárias que envolvam a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica. Uma vez identificada essa operação, a imunidade deve se aplicar independentemente da discrepância entre o valor do capital social e os imóveis incorporados. Segundo, a expressão “salvo se, nesses casos” não parece excluir a transmissão em realização de capital. A diferenciação proposta pelo STF não encontra uma justificativa clara e parece que a exceção para a atividade preponderante visa a evitar a criação de pessoas jurídicas exclusivamente para evitar o pagamento do ITBI pela pessoa física.
É importante destacar que a interpretação do ministro Alexandre de Moraes implica uma declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do caput do artigo 37 do CTN, o que inviabiliza a sua aplicação ao caso previsto no artigo 36, I, do mesmo código (Brasil, 1966).
A principal controvérsia nesse julgamento residiu na extensão da imunidade tributária do ITBI e na questão de se ela deve ser aplicada apenas ao valor do capital social ou também aos valores excedentes contabilizados como reserva de capital. As divergências entre os ministros refletem diferentes abordagens interpretativas e preocupações quanto aos impactos econômicos e fiscais das suas decisões.
Em suma, a decisão do STF que gerou o Tema 796 de Repercussão Geral (STF, 2020) tem implicações significativas tanto para os contribuintes, quanto para a arrecadação fiscal dos municípios. A interpretação restritiva adotada pode limitar a utilização de imóveis como meio de integralização de capital, enquanto a interpretação ampla, defendida nos votos vencidos, pode facilitar a captação de recursos pelas empresas, mas reduzir a arrecadação municipal de ITBI.
De qualquer forma, é sempre aconselhável entender corretamente a finalidade dos institutos jurídicos para, a partir daí, dar-lhes interpretação consentânea.
Pois de acordo com o artigo 200 da Lei 6.404/76, conhecida como Lei das S.A.:
Art. 200. As reservas de capital somente poderão ser utilizadas para:
I – absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros (artigo 189, parágrafo único);
II – resgate, reembolso ou compra de ações;
III – resgate de partes beneficiárias;
IV – incorporação ao capital social;
V – pagamento de dividendo a ações preferenciais, quando essa vantagem lhes for assegurada (artigo 17, § 5º).
Nesse contexto, a incorporação ao capital social é somente uma, dentre cinco possibilidades de utilização das reservas de capital. O que nos leva à conclusão intuitiva de que as reservas de capital podem ou não ser utilizadas para fins de integralização ao capital social.
1.6.2. Impactos jurídicos
Mesmo não constituindo precedente vinculante, as considerações feitas no voto condutor sobre a exceção à imunidade do ITBI têm influência em decisões judiciais relacionadas ao tema. Após o julgamento do Tema 796, os municípios passaram a interpretar o conceito de “excedente” mencionado na tese fixada pelo STF ao avaliar pedidos de reconhecimento de imunidade tributária do ITBI na transferência de bens imóveis para a integralização de capital social de uma pessoa jurídica. Com base nessa interpretação, passaram a cobrar o ITBI sobre a transmissão de imóveis, mesmo quando a atividade principal da empresa adquirente não era imobiliária, aplicando o imposto sobre a diferença entre o valor venal do imóvel e o valor pelo qual foi transferido à pessoa jurídica (Braum, 2022, p. 31).
Diante desse entendimento, os contribuintes começaram a recorrer ao Poder Judiciário para garantir o direito à imunidade tributária na transmissão de imóveis para a realização de capital social. Assim, além do próprio julgamento do STF, é necessário examinar os desdobramentos desse precedente no Judiciário. Este artigo se concentrou nas decisões mais recentes dos tribunais de justiça dos estados mais populosos de cada região do Brasil, a fim de estabelecer um critério claro para a análise.
O Tribunal de Justiça do Paraná, ao interpretar o Tema 796, decidiu que o ITBI deve incidir sobre a diferença entre o valor venal do imóvel transferido e o valor atribuído pelo transmitente para o aumento de capital social. O tribunal entendeu que o Tema 796 não se aplica apenas aos casos de transferência de bens a título de reserva de capital, mas em qualquer situação onde haja diferença entre o valor venal e o valor de transferência para integralização de capital social. Além disso, concluiu que a imunidade total do ITBI só é aplicável quando o valor de mercado do imóvel for igual ou menor que o valor do capital social, independentemente do valor declarado para fins de imposto de renda (Brasil, 2021a).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo adotou a mesma posição, afirmando que “independentemente da escrituração do valor excedente do imóvel como reserva de capital, a empresa beneficiária da incorporação torna-se proprietária do bem cujo valor de mercado é significativamente superior ao valor pelo qual foi recebido” (Brasil, 2022b). Diversos julgados desse tribunal corroboram a ideia de que a diferença entre o valor venal do imóvel e o valor atribuído ao aumento de capital social constitui a base de cálculo sobre a qual deve incidir o ITBI.
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás seguiu a mesma linha dos tribunais mencionados anteriormente, optando por tributar a diferença entre o valor venal dos imóveis e o valor atribuído a eles, para fins de aumento de capital social. No entanto, chama a atenção a interpretação dada ao Tema 796 por esse tribunal, que afirma que essa diferença entre o valor venal e o valor do aumento de capital necessariamente forma uma reserva de capital sujeita à tributação pelo ITBI (Brasil, 2022a).
No entanto, há uma decisão isolada no Tribunal de Justiça de São Paulo que diverge dessa posição quase que unânime. Essa decisão diferenciou o caso tratado pelo STF em repercussão geral dos demais casos apresentados ao Judiciário, entendendo que o precedente do STF só deveria ser aplicado nos casos em que houvesse ágio no aumento de capital, ou seja, quando o valor dos imóveis fosse destinado à conta de reserva de capital. De acordo com esse entendimento, a imunidade tributária do ITBI deveria ser mantida integralmente, mesmo que os imóveis fossem transferidos para aumento de capital a um valor inferior ao valor venal (Brasil, 2021b).
Similar ao que ocorreu em São Paulo, o Tribunal de Justiça de Goiás também emitiu uma decisão isolada que contraria essa posição predominante. Nesse caso, o tribunal entendeu que a imunidade tributária do ITBI na transmissão de imóvel para realização de capital é incondicional e independe do valor atribuído ao bem para esse fim. Segundo essa decisão, o contribuinte pode, conforme permitido pela legislação federal, transmitir o bem pelo valor de sua declaração de bens, sem que isso gere um “excedente” sujeito à tributação, conforme estabelecido no Tema 796 do STF (Braum, 2022, p. 33).
Em resumo, o entendimento quase unânime tem sido o de que, se o transmitente transferir um imóvel a uma pessoa jurídica (mesmo que sua atividade preponderante não seja imobiliária) e atribuir a esse bem um valor inferior ao venal, a base de cálculo do ITBI será a diferença entre o valor venal e o valor pelo qual o capital social foi aumentado. Por exemplo, se um imóvel é transferido a uma pessoa jurídica para realização de capital por R$ 100.000,00, mas seu valor venal é de R$ 150.000,00, a diferença de R$ 50.000,00 será considerada a base de cálculo para a aplicação da alíquota do ITBI. Isso se aplica independentemente da atividade principal da pessoa jurídica.
A decisão da Supremo Corte no Tema 796, que abordou a imunidade tributária do ITBI sobre a transmissão de bens imóveis integralizados ao capital social de empresas, teve impactos significativos tanto para os contribuintes quanto para os municípios. Essa decisão, favorável ao entendimento de que a imunidade do ITBI não abrange os valores excedentes destinados à reserva de capital, acabou beneficiando a arrecadação municipal, mas impondo custos adicionais às empresas e desincentivando a prática de integralização de imóveis como capital social. A complexidade e as divergências inerentes ao tema refletem a necessidade de um equilíbrio entre incentivar o crescimento econômico e assegurar a sustentabilidade financeira dos municípios, pois continuariam a poder tributar os valores excedentes ao capital social integralizado, o que significa uma base tributária mais ampla para a cobrança do ITBI, resultando em maior arrecadação de receitas municipais.
Com uma maior arrecadação, os municípios teriam mais recursos para financiar serviços públicos e investimentos em infraestrutura, educação, saúde e outras áreas essenciais, o que contribui para o desenvolvimento local e a melhoria da qualidade de vida dos cidadãos
2. Metodologia
Este artigo, enquanto investigação teórica e bibliográfica, se apoiou em obras acadêmicas (livros), artigos científicos e jurisprudência. O método utilizado para conduzir a pesquisa envolveu a análise doutrinária sobre o tema, com ênfase na revisão de publicações científicas relacionadas à incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização do capital social.
As fontes foram obtidas nas plataformas Google Acadêmico e Scielo utilizando palavras-chave como “imunidade”, “ITBI”, “Tema 796 STF” e “capital social”. Foram selecionados artigos em língua portuguesa, acessíveis gratuitamente e que abordassem o ITBI na integralização de capital social, dando preferência aos mais recentes. Além disso, foram incluídos artigos que analisaram decisões de outros tribunais no contexto do Tema 796. Foram excluídos artigos publicados em língua estrangeira, aqueles disponíveis apenas em formato físico e os que não estavam acessíveis gratuitamente.
A pesquisa adotou uma abordagem qualitativa para a interpretação dos dados coletados, que permitiu uma avaliação detalhada das contribuições dos autores e uma interpretação aprofundada sobre os limites da imunidade tributária.
3. Considerações finais
Este artigo buscou examinar o alcance da norma constitucional imunizante do Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por ato intervivos (ITBI), na hipótese de integralização do imóvel ao capital social de empresa, conforme discussão que teve a sua repercussão geral reconhecida pelo STF (Tema 796).
A questão central investigada foi a forma como o STF tem interpretado a imunidade tributária, no contexto da integralização de imóveis ao capital social e a relação dessa interpretação com a prática jurídica atual. Diante disso, o artigo revelou que o STF tem adotado uma abordagem mais restritiva, aplicando a imunidade apenas às operações onde o valor dos imóveis é diretamente incorporado ao capital social, excluindo aquelas em que os imóveis são registrados como reserva de capital.
A análise demonstrou que o STF tem favorecido a arrecadação tributária em situações em que o valor dos imóveis supera o capital subscrito. A avaliação das implicações dessa interpretação indicou que ela pode impactar a prática empresarial e a segurança jurídica, ressaltando a necessidade de maior clareza nas normas aplicáveis e na sua interpretação. As decisões judiciais têm seguido uma interpretação extensiva do Tema 796, com a maioria concordando com a posição dos municípios de que o “excedente”, mencionado na tese, corresponde à diferença entre o valor venal do imóvel e o valor pelo qual ele foi transferido à pessoa jurídica para integralização de capital social. Assim, o entendimento predominante é de que o ITBI deve incidir sobre essa diferença.
Em suma, este artigo buscou analisar a imunidade tributária relativa ao ITBI, na expectativa de contribuir para uma aplicação eficaz e segura da legislação tributária dentro do contexto empresarial, promovendo maior clareza e segurança jurídica, tanto às empresas quanto ao próprio sistema tributário nacional.
ANDRADE JÚNIOR, Mozart Vilela; FELÍCIO, José Antônio. Imunidade na transmissão de bens destinada à realização de Capital social: um olhar atento e constitucional sobre o Tema 796 de repercussão geral. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 1006, p. 335-354, ago., 2019.
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[3] Um imóvel por acessão física é um bem imóvel que sofreu um acréscimo por meio de intervenção humana ou por causas naturais. A acessão pode ser natural ou artificial. A acessão natural ocorre por meio das forças da natureza, como a formação de ilhas, aluvião, avulsão e abandono de álveo. Já a acessão artificial ocorre por meio da intervenção humana, como construções e plantações.
[4] A anticrese é um direito real de garantia que consiste na transferência de um imóvel ao credor, para que este possa usar os frutos e rendimentos do bem para pagar a dívida.
[5] Direitos de propriedade intelectual, como obras científicas, patentes, marcas, desenhos industriais, softwares, indicação geográfica e proteção de cultivares.
[8] As reservas de capital são valores recebidos pela empresa que não se caracterizam como receita, isto é, não transitam pelo resultado do exercício, sendo contabilizados diretamente à conta de Patrimônio Líquido (Art. 200 da Lei 6.404/76).
Jhully Hermes de Castro. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – UNICEPLAC (2024). E-mail: jhully.jhully50@gmail.com
Fernando de Magalhães Furlan. Doutor pela Universidade de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne). Professor da Faculdade de Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – UNICEPLAC. E-mail: fernandomfurlan@gmail.com
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A Reforma Tributária e o Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS)
Filipe Janson Lima Milhomem[1] e Fernando de Magalhães Furlan[2]
Resumo:
O presente artigo tem como objetivo geral analisar os impactos da criação do Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS)[3], inovação trazida pela Reforma Tributária, no federalismo fiscal brasileiro. Entre os objetivos específicos, busca-se apresentar a conformação tributária brasileira pré-reforma; entender a repartição das competências tributárias e sua importância para a persecução do interesse público; analisar as principais mudanças deflagradas pela alteração legislativa advinda da Emenda Constitucional n° 132/2023, com enfoque na constituição do Comitê Gestor do IBS. Além disso, o artigo se propõe a discutir se a transferência, pelos entes federativos, de atribuições decorrentes do poder de tributar, especialmente em relação às competências tributárias, ao referido Comitê, pode representar uma proposta tendente a abolir a forma federativa de Estado. A metodologia empregada é de caráter qualitativo, consistindo em uma pesquisa bibliográfica que abrange a análise de obras acadêmicas, artigos científicos, legislações e documentos oficiais. Concluímos que a atuação do Comitê Gestor do IBS mitiga a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Munícipios, sem que isso, porém, signifique, por si só e a priori, uma afronta ao pacto federativo.
Palavras-chave: Reforma Tributária; Comitê Gestor do IBS; Pacto Federativo.
Abstract:
The general objective of this paper is to analyze the impacts of the creation of the IBS (Levy on Goods and Services) Steering Committee, an innovation brought about by the Tax Reform to the Brazilian fiscal federalism. The specific objectives include presenting the pre-reform Brazilian tax system, understanding the distribution of tax powers and its importance for pursuing the public interest, analyzing the main changes triggered by the legislative amendment brought about by Constitutional Amendment 132/2023, with a focus on the creation of the IBS Steering Committee and discussing whether the transfer by the federal entities of powers deriving from the right to tax to the aforementioned Committee may represent a proposal to abolish the federal form of State. The methodology employed is qualitative in nature, consisting of bibliographical research that includes the analysis of academic works, scientific articles, legislation and official documents. In the end, it was found that the actions of the IBS Steering Committee mitigate the autonomy of the states, the Federal District and the municipalities, but this does not in itself mean an affront to the federative pact.
Para que um Estado federado exista, é necessário que os estados membros tenham a capacidade de determinar a sua própria estrutura institucional, permitindo a descentralização do poder e a viabilização da persecução do interesse público. Tal noção se estende ao âmbito fiscal, devendo os entes possuírem autonomia tributária, em homenagem ao federalismo fiscal.
Autonomia, segundo leciona Carvalho Filho (2022, p.05), “significa ter a entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração.” No caso desta última, para o seu exercício pleno, é imprescindível que o ente possa realizar o recolhimento e gerenciamento dos seus próprios recursos, especialmente no que toca a receita advinda dos tributos.
Contudo, a criação do Conselho Federativo, inovação trazida pela Emenda Constitucional n° 132/2023, parece ameaçar a referida autonomia, visto que há uma tendência à concentração da receita tributária, a qual está consubstanciada, por exemplo, na norma constante do inciso III do art. 156-B da proposta, cujos termos apontam que ao Conselho Federativo caberá “efetuar as compensações e distribuir o produto da arrecadação entre os Estados, o Distrito Federal e os Municípios” (Brasil, 2023, p.1).
Da análise de tal previsão, assim como de outras que integram a proposta, verifica-se que há uma mitigação do poder dos entes federados de administrar os seus próprios recursos, vez que a competência que antes era por eles exercida, é transferida ao Conselho. Esta medida, pode representar um grave abalo para a autonomia dos entes federados e para o equilíbrio da federação, o que atenta diretamente contra a forma federativa de Estado, cláusula pétrea (art. 60, §4°, I, da Constituição Federal).
Ademais, um conselho com competências que são primariamente dos entes federados, enfraquecem os corpos legislativos competentes, os quais são as instâncias apropriadas para a proposição, análise, debate e resolução de assuntos tributários, sob jurisdição estadual e municipal. Tais entes legislativos (assembleias legislativas e câmaras de vereadores) são compostos por representantes eleitos pelo povo, legalmente autorizados a lidar com tais questões, ao contrário de um conselho composto por burocratas selecionados por critérios técnicos e distantes do escrutínio público.
Lado outro, é forçoso reconhecer que o atual sistema tributário nacional é demasiadamente complexo e defasado. Há uma infinidade de normas tributárias e constates disputas entre os entes federados (e.g. “guerra fiscal”). Nesse cenário, um conselho composto por representantes das pessoas políticas, responsável por coordenar a arrecadação, fiscalização, cobrança e distribuição das receitas dos tributos, pode significar um nível mais aprofundado de integração entre as entidades federativas, fortalecendo a busca por um federalismo fiscal cooperativo e equilibrado.
Assim, o presente artigo analisará, por meio de pesquisa bibliográfica, se o modelo proposto poderá acarretar a sujeição dos entes subnacionais ao ente central; situação que resultaria em perda de autonomia, estando, assim, viciada por inconstitucionalidade material à Emenda Constitucional n° 132/2023. Ou se, em sentido oposto, será um passo positivo na mitigação dos imbróglios presentes na atual conjuntura do tributarismo brasileiro, com os consequentes efeitos benéficos, tanto para os sujeitos passivos da relação jurídico-tributária (contribuintes), quanto para o federalismo.
BREVE RESTROPECTO HISTÓRICO DOS TRIBUTOS NO BRASIL
Para os fins do presente artigo, é essencial que façamos um análise histórico-evolutiva do Direito Tributário no Brasil, a fim de entendermos a conformação que este ramo teve ao longo dos séculos, e como ganhou os contornos atuais.
Nos primeiros 30 anos posteriores ao descobrimento do Brasil, com os portugueses com os olhos voltados para as Índias, a atividade predominante desenvolvida em solo nacional era a extração de pau-brasil. Sobre tal atividade, conforme Balthazar (2005), já incidia tributo, o qual era chamado de “Quinto do pau-brasil”.
O quinto era cobrado pela Coroa Portuguesa, detentora suprema das riquezas da, então, Ilha de Vera Cruz, de todos os particulares que exploravam a aludida madeira. Por não haver moeda corrente, explica Oliveira et al (2023), o tributo era pago “in natura”, isto é, com o próprio produto.
No período de 1530 a 1550, são editados dois importantes documentos por Portugal, a saber, a Carta de Doação e a Carta Foral. O primeiro, esclarece Balthazar (2005), disciplinava as doações de porções de terras aos representantes do Rei de Portugal na Colônia, os denominados donatários. Tem-se, portanto, a instituição das Capitanias Hereditárias, no total de 14. Já o segundo, tratava, sobretudo, das espécies de tributos a serem pagos pelos colonos e suas respectivas alíquotas.
Em 1560, com a comércio aquecido pela necessidade de mão de obra, e a instituição do pernicioso sistema escravocrata, iniciou-se a cobrança de tributos sobre as operações que envolviam exportação e alienação de escravos, que possuíam o status de res (coisa). Mudança significativa no sistema exposto, aduz Oliveira et al (2023), se deu quando o General Gomes Freire de Andrade, foi nomeado Vice-Rei, momento em que passaram a incidir tributos sobre outras mercadorias produzidas ou extraídas na colônia, tais como: algodão, açúcar, ouro e aguardente.
Neste período, ante a crise do mercado de açúcar, tem-se a inauguração do Ciclo do Ouro, em que milhares de colonos se dirigiam a Minas Gerais em busca de jazidas de metais e pedras preciosas. Sobre essa nova atividade econômica, aclara Mesgravis (2015), recaíam dois tipos principais de cobranças tributárias, quais sejam, o Quinto do ouro e a polêmica “Derrama”. O quinto correspondia a 20% do ouro[4] extraído e registrado nas Casa de Fundição, o qual deveria ser pago para a Coroa. A Derrama, por sua vez, era uma espécie de constrição patrimonial forçada, motivada pelo inadimplemento do quinto devido.
Tal constrição, passou a ser usada massivamente durante a decadência da economia mineradora[5], ocasião em os colonos, aponta Balthazar (2005), acumularam diversas dívidas com o governo, vez que não tinham mais condições de pagar os tributos. Assim, a pesada carga tributária provocou inúmeros conflitos entre os colonos e Portugal, sendo a Inconfidência Mineira o mais conhecido deles.
A vinda da família real portuguesa para o Brasil, em 1808, que fugia da sanha imperialista de Napoleão, modificou profundamente a estrutura e o governo do Brasil da época. Com a abertura dos portos marítimos às nações amigas, Balthazar (2005) instrui que sobre os produtos importados passaram a incidir tributos cuja alíquota padrão era de 24% para os países aliados, com exceção da Inglaterra, cuja alíquota era de 15% e de Portugal, que era de 16%. Fato curioso é que, nessa época, já havia uma espécie de imunidade tributária para os livros, podendo ser essa a origem da imunidade de imprensa (livros, jornais, periódicos e papel), presente na Constituição de 1988.
Ademais, foram instituídos tributos sobre os prédios urbanos, no valor de 10% sobre o valor de lucro dos prédios, bem como nas transmissões imobiliárias e causa mortis. Em virtude da precária administração tributária, Oliveira et al (2023) afirma que era comum a ocorrência do fenômeno da bitributação, isto é, quando há incidência tributária mais de uma vez sobre o mesmo fato gerador.
Diante disso, a fim de dar mais eficiência ao sistema de cobranças e fiscalização tributária, destaca Oliveira et al (2023), são criados os Conselho da Fazenda, o Conselho Ultramarino e a Alfândega. A partir de tais estruturas, aumentou-se o escrutínio dos tributos devidos e sua arrecadação.
Em que pese o aumento das hipóteses de incidência e o fortalecimento do Fisco, leciona Linck (2009, p.89) que “a doutrina entende que esses tributos cobrados na época do Brasil Colonial não faziam parte de um conjunto harmônico de normas, de princípios, e de institutos, devidamente sistematizados, capazes e caracterizar um Direito Tributário brasileiro”.
Após o retorno da família real à Portugal e a Declaração da Independência, em 1822, com o país independente, assinala Oliveira et al (2023), surge a necessidade de erigir uma estrutura administrativa firme, funcional e efetiva, especialmente na seara tributária. Nesse diapasão, a Constituição de 1824, também conhecida como “Constituição da Mandioca[6], previa em seu art. 36 que era da Câmara o dever de criar tributos, além disso aduzia o art. 175, inciso XV, que “ninguém será isento de contribuir para as despesas do Estado em proporção dos seus deveres” (Brasil, 1824, p.1).
Nesse período, Dom Pedro I implementa uma minirreforma fiscal. Dentre as mudanças, conforme Ferreira (2012), houve a eliminação de certos tributos, como o Quinto do ouro (Decreto de 30 de agosto de 1828), e concessão de isenção a outros, como o de jornais e revistas. Além disso, minorou-se a alíquota sobre produtos como o charque, o sal, o trigo e o algodão.
Com o intuito de descentralizar o controle financeiro, Oliveira et al (2023) afirma que foram instituídas as chamadas tesourarias provinciais, órgãos incumbidos de gerir e estruturar a atividade financeira das regiões. Em virtude disso, as províncias puderam estabelecer os seus tributos e destinar o produto de sua arrecadação, como bem lhes aprouvesse.
Em 1834, por meio do Ato Adicional foram criadas as chamadas “Rendas Gerais”, “que definiu diversos tributos sobre diversos serviços e produtos, como: importação, exportação, compra de embarcações estrangeiras, estabelecimentos comerciais, mineração de ouro, entre outros” (Oliveira et al, 2023, p.1).
A Constituição de 1891, promulgada após a Proclamação da República, também conhecida como Golpe Republicano, foi um importante passo na conformação do sistema tributário que conhecemos hoje. Com a adoção da forma federativa de Estado, leciona Linck (2009), os entes federados passaram a ter autonomia administrativa, política e financeira, passando a existir a possibilidade de a União e os estados instituírem e cobrarem os seus próprios tributos.
É sobre o manto daquela Magna Carta que surge o Imposto de Renda. Instituído pela Lei Orçamentária 4.625, seu art. 31 versava que “Fica instituído o imposto geral sobre a renda, que será devido, anualmente, por toda a pessoa física ou jurídica, residente no território do país, e incidirá, em cada caso, sobre o conjunto líquido dos rendimentos de qualquer origem” (Brasil, 1922, p.1).
Inaugurada a Era Vargas, promulga-se a Constituição de 1934. Essa, consoante Oliveira et al (2023), trouxe a vedação à bitributação de forma expressa e delimitou os tributos de competência da União e dos estados. Além disso, conferiu aos municípios competência tributária e criou as contribuições de melhoria.
As inovações daquela Lei Maior pavimentaram o caminho para a sistematização do Direito Tributário. Balthazar (2005, p.90) advoga que “se ainda não foi o texto que sistematizou a legislação tributária, firmou princípios antes ausentes das Cartas anteriores ou presentes de forma implícita ou ilimitada, como é o caso do princípio da imunidade recíproca“.
Sob o Estado Novo, fase ditatorial da Era Vargas, foi outorgada a Constituição de 1937. Salienta Balthazar (2005), que essa não albergou mudanças significativas, apenas pontuais, como, por exemplo, o imposto sobre indústria e profissões, anteriormente de competência privativa dos estados, foi transferida para os municípios (metade da arrecadação desse imposto já lhes pertencia). Superada a Ditadura Vargas, em 1946, mais uma Carta Magna é promulgada e que, quanto à matéria tributária, possibilitou:
[…] a cobrança de tributos extraordinários, para além daqueles definidos na Constituição em situações específicas. Acrescentou o princípio de capacidade contributiva, isto é, definiu como regra a necessidade de a União, Estados e Município considerarem quanto cada cidadão pode contribuir para uma cobrança mais justa de tributos e instituiu o princípio da anualidade, no qual as rendas e despesas eram avaliadas com a frequência anual (Oliveira et al, 2023, p.1).
Primando pela clareza, a Lei Maior de 1946 discriminou as competências de cada ente federado, prevendo, a título de ilustração, em seu art. 15, que competia à União decretar impostos sobre a (I) importação de mercadorias de procedência estrangeira; (II) consumo de mercadorias; (III) produção, comércio, distribuição e consumo, e bem assim importação e exportação de lubrificantes e de combustíveis líquidos ou gasosos de qualquer origem ou natureza, estendendo-se esse regime, no que for aplicável, aos minerais do País e à energia elétrica; (IV) renda e proventos de qualquer natureza; (V) transferência de fundos para o exterior; (VI) negócios de sua economia, atos e instrumentos regulados por lei federal; e (VII) propriedade territorial rural, (Brasil, 1946).
No que diz respeito aos impostos estaduais, o art. 19 definiu que os impostos que recaíam sobre a (I) transmissão de propriedade causa mortis; (II) vendas e consignações efetuadas por comerciantes e produtores, inclusive industriais, isenta, porém, a primeira operação do pequeno produtor; (III) exportação de mercadorias de sua produção para o estrangeiro, até o máximo de 5% (cinco por cento) ad valorem, vedados quaisquer adicionais; (IV) os atos regulados por lei estadual, os do serviço de sua Justiça e os negócios de sua economia, competiam aos estados (Brasil, 1946).
Desse modo, a Constituição, defende Linck (2009, p.91), “estabeleceu com maior clareza os repasses da União e dos estados das rendas obtidas através da tributação aos municípios e outorgou ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, a fiscalização da administração financeira.”
Em 1964, após o golpe de Estado, instaura-se no Brasil a ferrenha Ditadura Militar. Com o fim de atender a uma política econômica arrojada, em 1965, é iniciada uma reforma tributária. Essa reforma, em conjunto com outras medidas adotadas, proporcionou o chamado Milagre Econômico, vez que estabeleceu:
[…] normas que determinavam a aquisição de recursos adicionais não-inflacionários para cobrir o déficit da União e que buscavam o equilíbrio das finanças com a economia mundial. Houve também a edição de leis que estabeleciam meios que facilitassem e que aperfeiçoassem a arrecadação fiscal, como, por exemplo, a Lei 4.506/64 que alterou a legislação do imposto sobre a renda; ainda, a criação de uma comissão especial formada por juristas e por técnicos do Ministério da Fazenda com a finalidade de elaborar um anteprojeto de emenda constitucional (Linck, 2009, p.92).
Nesse cenário, é aprovada a Emenda à Constituição n° 18/65, que, finalmente, deu os contornos normativos finais para o sistema tributário nacional. Essa, foi recepcionada pela Constituição de 1967, que passava a ter a previsão expressa de três espécies de tributos, a saber, impostos, taxas e contribuições de melhoria. Antes da Emenda, leciona Scaff (2014, p.1):
[…] a divisão da competência tributária se pautava por um critério meramente político, sem nenhuma correspondência econômica. A legislação de estados e municípios não possuía nenhum vínculo com as incidências federais, se constituindo em sistemas autônomos. Estados e municípios criavam incidências amparados no que atualmente se chama de “competência residual”, que antes era ampla em todos os entes federados e tornou-se centrada na União, onde remanesce até os dias atuais (embora hoje a amplitude da arrecadação federal ocorra no âmbito das contribuições, e não no dos impostos).
Diante disso, Linck (2009, p.92) assevera que tal emenda “surgiu para terminar de desenhar o sistema tributário brasileiro, uma vez que organizou de forma ordenada a cobrança dos tributos, ao limitar as competências e ao estabelecer os princípios que deveriam ser seguidos pelas administrações”.
No ano seguinte à publicação da referida emenda, foi instituído o Código Tributário Nacional (CTN), estabelecendo assim uma separação definitiva entre o Direito Tributário e o Direito Financeiro. A tributação, pelo espírito do CTN, para Linck (2009), deixou de ser apenas um meio para a manutenção do Estado, passando a assumir uma função mais ampla de política econômica.
O CTN apresentou ainda, em seu art. 3°, o conceito de tributo que é “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (Brasil, 1966, p.1).
Vale pontuar que, apesar da criação de um sistema tributário nacional, fundamentado em princípios e normas de competência, estabelecidos pela Constituição Federal, os anos subsequentes à sua promulgação foram marcados por uma fase obscura na história do Brasil. A Carta Magna e as legislações ordinárias, segundo Linck (2009), possuíam pouco valor diante dos Atos Institucionais[7], que emprestavam um verniz de legitimidade para o Estado autoritário e repressivo que o Governo Militar erigiu.
Contudo, ares democráticos passaram a soprar no Brasil. Em 1985 se encerra o Regime Ditatorial, sendo promulgada a atual Constituição Federal de 1988. Estribada em valores como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, a Lei Maior, defende Linck (2009), passa a privilegiar a isonomia tributária e a capacidade contributiva dos sujeitos passivos.
Nessa toada, para Linck (2009), com o advento da “Constituição Cidadã” (1988), o tributo perde seu caráter meramente arrecadatório, destinado apenas à preservação e funcionamento das pesadas engrenagens do Estado. Passa, então, a ser um valioso meio de garantia e patrocínio das políticas públicas e outras ações e diretrizes voltadas para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais. Assim, o estudo do Direito Tributário passou a ter como foco a busca pela harmonia entre o poder de tributar do Estado e os direitos fundamentais do contribuinte.
Ademais, buscando se adequar aos princípios, direitos e garantias constitucionais, o conceito de tributo é ampliado, passando a ser entendido como:
[…] uma fonte de recursos financeiros destinados ao custeio de despesas públicas gerais (art. 167, IV) ou especiais (arts. 149, 149-A e 195); (b) é instituído e cobrado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (arts. 148, 149, 149-A, 153-156); (c) no exercício de um poder de tributar limitado (Seção II); (d) exigido de pessoas jurídicas ou físicas enquanto sujeitos passivos de relações obrigacionais (art. 150, § 7º); (e) em função de “fatos geradores” definidos em lei (arts. 146, III, “a”, e 150, III, “a”), que, por sua vez, podem ser atos administrativos ou dele decorrentes (art. 146, II e III), direitos ou negócios jurídicos de direito privado sem vinculação com uma ação estatal (arts. 153-156), tais como a propriedade de bens móveis (art. 155, III) e imóveis (arts. 153, VI, e 156, I), a importação de produtos (art. 153, I), operações de crédito, câmbio e seguro (art. 153, V), a transmissão causa mortis e doação de bens ou direitos (art. 155, I), a circulação de mercadorias (art. 155, II), a prestação de serviços (art. 156, III), entre outros mais (Sehn, p. 44, 2024).
No entanto, nem tudo são flores. Há ainda muitas fragilidades e desigualdades no sistema tributário vigente, especialmente no que diz respeito à efetivação da capacidade contributiva. A maior carga fiscal, advoga Balthazar (2005), está encerrada nos impostos indiretos, isto é, aqueles incidentes sobre o consumo. Em razão disso, uma pessoa de baixa renda tem, proporcionalmente, maior comprometimento de sua renda do que uma pessoa que dispõe de alto poder aquisitivo, o que contribui para o aprofundamento das desigualdades sociais.
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
Um Estado federado é, por definição, um conjunto de entes livres. Tais entes possuem parcelas de poder, cuja distribuição é conferida, em regra, por lei. Uma das ramificações desse poder, ensina Carvalho Filho (2023), é a autonomia, caracterizada pela autoadministração, autogoverno e auto-organização.
Um fator de especial importância para a plenitude e manutenção da autonomia do ente federado, é a sua capacidade financeira, isto é, a disponibilidade de recursos capazes de viabilizar a consecução dos objetivos sociais, políticos e econômicos da entidade estatal. No cenário brasileiro, a arrecadação tributária é grande fonte de recursos públicos. A União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, em prestígio ao federalismo fiscal[8], possuem a capacidade de instituir e cobrar os seus próprios tributos, a fim de arrecadarem haveres para financiar o interesse público (Sehn, 2024).
Desse modo, para a existência de um federalismo saudável e equilibrado, é necessário que haja regras claras no que concerne à delimitação das competências tributárias e da repartição de receitas provenientes dos tributos. Competência tributária, leciona Mazza (2024), é a aptidão para criar, modificar, reduzir e extinguir tributos, por meio de lei, em observância ao princípio da legalidade. Como se depreende do próprio conceito, pode-se afirmar que a aludida competência é uma espécie de competência legislativa, cabendo ser exercida pelo Parlamento.
Por ser um tipo de competência legislativa, explica Mazza (2024), é a Constituição Federal que define as competências tributárias, isto é, ela que atribuirá ao ente os poderes inerentes à sua competência. Tendo isso em vista, a atual Carta Magna conferiu aos entes federados, ou seja, às pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), a titularidade da competência tributária, a qual é indelegável. Desse modo, podemos asseverar que a Lei Maior não cria tributos, apenas atribui poder para que a entidade federativa competente o faça.
Ademais, cabe fazermos uma relevante distinção entre competência tributária e capacidade tributária ativa. A primeira, de viés legislativo e abstrato, leciona Mazza (2024), diz respeito à habilitação para criar tributos. Já, a segunda, de caráter administrativo e concreto, se refere ao exercício da aptidão para cobrar e arrecadar tributos, o que não deve ser feito, necessariamente, pela pessoa jurídica que o institui.
Assim, de acordo Sabbag (2021), um ente pode criar tributo, mas outro o cobrar, sem que isso implique em delegação ou usurpação de competência. A esse fenômeno, damos o nome de parafiscalidade (art. 7°, do CTN)[9].
Faz-se, ainda, pertinente esclarecer que a Magna Carta, conforme expõe Mazza (2024), se valeu de diferentes métodos para repartir competências tributárias entre a União e os entes subnacionais, trazendo em seu bojo 5 (cinco) espécies de competência, a saber, competência privativa, comum, cumulativa, especial e residual.
Na privativa, afirma Sabbag (2021), determinado imposto é atribuído a um ente tributante, sendo que a Constituição prevê quais são os impostos e a quem lhes cabe. Assim, o Imposto sobre a Circulação de Bens e Serviços (ICMS) é conferido aos estados e ao Distrito Federal (no exercício de sua competência estadual) e o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) é atribuído aos municípios e ao Distrito Federal (no exercício de sua competência municipal).
Por sua vez, segundo Mazza (2024), a competência comum é concedida concomitantemente a todas as pessoas políticas, podendo ser usada quando essas realizarem o fato gerador[10] do tributo, o qual é vinculado a uma prestação do ente federativo (por exemplo, taxas devidas em razão do exercício do poder de polícia). Lado outro, expõe Sehn (2024), a competência cumulativa (art. 147, da CF) é aquela que habilita uma entidade federativa a cobrar e fiscalizar os seus tributos, além de tributos cuja competência caberia, originalmente, a outro ente federado. É o que ocorre com a União em relação aos territórios federais, por exemplo. A União passa a acumular a competência tributária estadual e, caso o território não seja divido municípios, também a competência tributária municipal. A título de exemplo e melhor visualização, tínhamos a competência cumulativa da União sobre o então território federal de Fernando de Noronha (hoje distrito estadual de Pernambuco), que, dada a exiguidade de seu território, não estava (e ainda não está) dividido em municípios.
Já a competência especial, aduz Sabbag (2021, p.50), pode ser entendida como sendo “o poder de instituir empréstimos compulsórios (art. 148 da CF) e contribuições especiais (art. 149 da CF)”.
É válido mencionar, aclara Sabbag (2021), que tal tributo só pode ser usado em situações fáticas específicas, quais sejam: (I) calamidade pública, (II) guerra externa ou sua iminência e (III) investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional (art. 148, I e II, da CF c/c art. 15, I e II, do CTN).
Por fim, a competência residual (art. 154, I, e art. 195, § 4.º) diz respeito à possiblidade de a União instituir impostos que não estejam contemplados na Lei Maior, assim como outras fontes de contribuição para o financiamento da Seguridade Social[11], por meio de lei complementar. Ao tratar do assunto, Sabbag (2021, p.50) ensina que:
[…] No que tange aos impostos, a competência residual indica que o imposto novo deverá ser instituído, por lei complementar, pela União, obedecendo-se a duas limitações: (I) respeito ao princípio da não cumulatividade; e (II) proibição de coincidência entre o seu fato gerador ou a sua base de cálculo com o fato gerador ou a base de cálculo de outros impostos;
[…] Quanto às contribuições para a seguridade social, o raciocínio é parcialmente idêntico, tendo em vista o atrelamento textual do art. 195, § 4.º, da CF ao art. 154, I, da CF. Nessa medida, as contribuições residuais para a seguridade social devem respeitar os seguintes parâmetros: (I) instituição, por lei complementar, pela União; (II) respeito ao princípio da não cumulatividade; (III) proibição de coincidência entre o seu fato gerador ou a sua base de cálculo com o fato gerador ou a base de cálculo de outras contribuições.
Do exposto, não é temerário declarar que a competência tributária é um dos mais significativos instrumentos de descentralização política e financeira, que permite que cada um dos entes federados, em suas respectivas esferas de atuação, busquem a implementação do interesse público. Neste contexto, a distribuição de competências tributárias é uma afirmação da Federação brasileira. A despeito disso, o modelo vigente vem sofrendo críticas. Conforme entendem Marcus Abraham e João Ricardo Catarino (2018), o federalismo fiscal à brasileira é assimétrico, vez que a União, em comparação com as outras pessoas jurídicas da administração direta, concentra um número consideravelmente maior de competências, o que a coloca em um patamar de superioridade[12].
Assim, mostrava-se imperioso mudar a conformação tributária vigente, a fim de resolver mazelas como a da concentração de competências pela União, já aludida, assim como outras tão prementes quanto. Em vista disso e com o intuito de corrigir distorções e perniciosidades do sistema tributário nacional, foi proposta e promulgada a Emenda à Constituição n° 132/2023, a qual estudaremos mais detidamente a seguir.
EMENDA CONSTITUCIONAL n°132/2023 E AS MAZELAS DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
O Sistema Tributário Brasileiro é, sem dúvida, um dos mais ultrapassados e problemáticos do mundo. A maioria dos países desenvolvidos ou em desenvolvimento, de acordo com Eduardo Maneira (2022), quanto à tributação do consumo, adotou, há décadas, o IVA (Imposto sobre Valor Agregado), que possui uma alíquota padrão. No Brasil, há 5 (cinco) impostos que incidem sobre o consumo, com diferentes entes competentes para cobrá-los. Tal fato faz com que tenhamos um desenho tributário complexo e confuso, em sentido totalmente antagônico ao de outras nações mais desenvolvidas, o que nos coloca em uma posição de atraso e isolamento.
São inúmeros os entraves e distorções gerados pelo atual modelo tributário brasileiro. Porém, a fim de não sermos exaustivos, vamos nos ater aos pontos mais sensíveis, de acordo com Brasil (2023), quais sejam: base de cálculo fragmentada, cumulatividade, complexidade, guerra fiscal, opacidade e litigância exacerbada.
De início, é relevante pontuar que a incidência de alguns impostos sobre o consumo é determinada pela identificação de seus respectivos fatos geradores (fatos tributários imponíveis), isto é, a circulação de uma mercadoria ou a prestação de um serviço. Essa distinção, segundo Brasil (2023), nem sempre é simples, especialmente em um mercado cada vez mais permeado por produtos digitais, os quais, muitas vezes, ficam em uma zona cinzenta. Isso acaba por gerar insegurança para o contribuinte e conflitos de competência entre os entes tributantes.
Outro embaraço, para Brasil (2023), é a cumulatividade, que impede o creditamento do sujeito passivo em relação aos tributos já recolhidos e assoberba a produção nacional, deixando o país em desvantagem competitiva em comparação com outros países. Tal cumulatividade, se dá tanto em razão dos “tributos cumulativos, como o ISS e a PIS/COFINS, no regime cumulativo; como também em razão das inúmeras restrições ao creditamento nos tributos não cumulativos, como o ICMS, a PIS/COFINS e o IPI não cumulativos” (Brasil, 2023, p.03).
Em continuação, temos a elevada complexidade do sistema tributário. Segundo pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (2021)[13], desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, já foram editadas 466 mil normas que versam sobre matéria tributária, o que equivale a 37 normas tributárias por dia útil. Além disso, conforme estimativa do mesmo instituto, no Brasil, as empresas desembolsam, por ano, cerca de R$ 181 bilhões de reais, com o intuito de acompanharem as constantes mudanças legislativas. Desse modo, fica claro que esse emaranhado de normas contribui para a defasagem e evasão de investimentos no mercado interno e para desestimular a iniciativa privada.
Além disso, uma pesquisa realizada pela Doing Business (2021) com a PWC[14], revelou que no Brasil gasta-se, em média, 1.500 horas nos cálculos e adimplemento de tributos, um número que é consideravelmente maior do que o de outros países, conforme a figura 1:
Figura 1 – Ranking de complexidade tributária geral
Fonte: IBS sistemas (2020) apud Doing Business Subnacional Brasil 2021
Acrescente-se a esse cenário, já demasiadamente caótico, a guerra fiscal travada entre as entidades federativas, sobretudo os estados. Muitos dos impostos são pagos no estado de origem (por exemplo, o Imposto sobre a Circulação de Bens e Serviços – ICMS). Em virtude disso, sustenta Brasil (2023) que, com o objetivo de atrair empresas para os seus territórios, as unidades federativas travam uma batalha ferrenha, se valendo, para vencê-la, de armas como a concessão de benefícios tributários, especialmente. Em decorrência disso, temos o estabelecimento de um entrave que só serve para aumentar as desigualdades regionais e desmantelar a harmonia federativa.
Outrossim, no que tange à opacidade do sistema, pode-se afirmar que:
[…] atualmente é praticamente impossível se saber a carga tributária efetivamente cobrada, dada a profusão de alíquotas, reduções de base de cálculo, benefícios fiscais e regimes especiais de tributação, além de haver incidência de tributos sobre tributos, cálculo por dentro, restrições à não cumulatividade e existência de créditos presumidos na cadeia (Brasil, 2023, p. 03).
Assim sendo, ante a ausência de transparência, mostra-se patente o predomínio da insegurança jurídica para o contribuinte. Por fim, o elevado grau de litigiosidade é outro fruto amargo que deriva do caos fiscal. A alta litigância fica demonstrada, de acordo o relatório “Justiça em Números”, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (2021)[15], no exorbitante número de execuções fiscais em curso nos tribunais nacionais[16], as quais já somavam 28,8 milhões, representando uma taxa de 89,7% de congestionamento. É o que se pode ver na representação gráfica retratada na figura 2:
Figura 2 – Série histórica do impacto da execução fiscal na taxa de congestionamento
Fonte: Conselho Nacional de Justiça (2021)
Considerando esse quadro alarmante, em 2019, pontua Eduardo Maneira (2022), foi apresentada a Proposta de Emenda à Constituição n° 45, a qual, após longos debates e alterações nas duas Casas Legislativas, foi promulgada em 20/12/2023, redundando na Emenda Constitucional nº132/2023 (Reforma Tributária). Com foco na simplificação, na segurança jurídica, na alteração do modo de repartição de receitas e na eliminação da regressividade tributária, a Reforma Tributária buscou eliminar ou, ao menos, minorar as dificuldades supra referidas.
A Reforma tributária trouxe diversas mudanças para o sistema tributário nacional, sendo a criação do IVA dual, indubitavelmente, a mais significativa delas. O IVA, Imposto sobre Valor Agregado, representa a conjugação da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e com o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), por isso a terminologia dual. E terá alíquota estimada em 27,27% (Mello, 2024).
A CBS, de competência da União, foi instituída para substituir o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), principais contribuições incidentes sobre o consumo (Spina, 2024). O IBS, por sua vez, foi criado em substituição ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), de competência dos estados e do Distrito Federal, e ao Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), o qual é de competência dos municípios e do Distrito Federal (no exercício de sua atribuição municipal), segundo se vê na figura 3:
Figura 3– Nova configuração tributária
Fonte: Agência Senado, 2023.
Para os fins do presente artigo, passaremos a destrinchar os aspectos relativos ao IBS.
Após a promulgação da Emenda Constitucional n°132, a Constituição Federal, em seu artigo 156-A, passou a prever a criação do IBS, uma espécie de imposto com gestão compartilhada entre os estados, o Distrito Federal e os municípios, e que será regulamentado por meio de lei complementar nacional (Brasil, 1988). Tal imposto tem por preceito a neutralidade, que nada mais é do que a tentativa de repelir distorções relativas ao consumo, e a padronização em todo o Brasil, o que produz simplificação e segurança jurídica, tanto para entes tributantes quanto para os contribuintes (Brasil, 2024).
Com a finalidade de atingir esses objetivos, o novo imposto em comento (i) terá tratamento legislativo uniforme em todo território nacional; (ii) não admitirá exceções relativas a benefícios e incentivos fiscais, salvo as previstas na Carta Magna; (iii) terá suas alíquotas-referência fixadas pelo Senado Federal e as alíquotas específicas definidas por cada ente competente, sendo que tais alíquotas devem ser as mesmas para todas as operações com bens materiais, imateriais, direitos ou serviços, com exceção das hipóteses previstas na Constituição[17] (Brasil, 1988).
Ademais, a instituição do IBS pretende acabar com a perniciosa dinâmica do imposto em cascata, em que o imposto incide em várias etapas do processo de circulação de mercadorias e impede o creditamento do contribuinte, deixando a operação complexa e custosa. Por isso, o IBS será (i) não cumulativo, isto é, haverá a compensação do imposto devido com o total arrecadado em todas as operações; (ii) não integrará a sua própria base de cálculo; (iii) será exigido pelo valor da soma das alíquotas do estado e do município final do negócio jurídico[18] (Brasil, 1988).
No que concerne à estrutura legislativa do IBS, a Lei Maior definiu que (i) é a própria Constituição que atribui competência para a regulamentação do IBS; (ii) tal regulamentação se dará por lei complementar que, no momento, está em fase de tramitação na casa revisora (Senado Federal), sob o nome Projeto de Lei Complementar n° 68/2024; (si) terá alíquota-referência estabelecida pelo Senado Federal; (iv) lei específica, editada pelos entes subnacionais, quais sejam, estados, Distrito Federal, e municípios, fixará alíquotas incidentes sobre as operações onerosas com bens ou serviços deflagradas nas zonas de sua competência, desde que sejam o destino (Brasil, 1988).
Em relação às imunidades dos IBS, isto é, situações em que não incidirá o imposto, mesmo que implementado o seu fato gerador, definiu o Projeto de Lei Complementar n° 68/2024, que são imunes (i) as exportações de bens e serviços para o estrangeiro; (ii) as transações deflagradas pelos entes políticos; (iii) as operações onerosas realizadas por entidades religiosas e templos de qualquer crença, incluindo suas organizações de assistência e beneficência; (iv) as operações desenvolvidas por partidos políticos, abrangendo também suas fundações, entidades sindicais representativas dos trabalhadores e instituições privadas sem fins lucrativos dedicadas à educação e assistência social; (v) as operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; (vi) prestações de serviços de comunicação, nas bandas de radiofrequência, nas modalidades de radiodifusão sonora e televisiva, destinadas à recepção livre e gratuita pelo público, dentre outras (Brasil, 2024).
Da análise das diretrizes, pode-se notar que, com a união das competências, somada à troca da incidência do tributo da origem para o destino, haverá uma maior uniformidade no tratamento do imposto pelos entes federados, o que, potencialmente, poderá conter as “guerras fiscais” entre eles, promovendo uma distribuição de renda mais equilibrada, além de mitigar as desigualdades regionais e aumentar a competitividade na iniciativa privada. Lado outro, conforme ensina Florêncio (2021, p. 116), a eliminação da competência exclusiva, pode extenuar “a possibilidade de os entes federados concederem benefícios fiscais, uma vez que estes não mais detêm a competência legislativa para outorga de isenções, nem a capacidade tributária ativa exclusiva para exigência do crédito tributário”.
Ao lado da uniformização, com o advento do IBS, temos também a simplificação do atual modelo praticado, vez que haverá maior clareza sobre a natureza da operação, a incidência do fato gerador e a atribuição de cobrança e arrecadação do ente, abolindo outro problema crônico do sistema tributário nacional que é o conflito de competências. Nesse sentido, ensina Albano (2024, p. 75) que:
[…] o IBS promete encerrar discussões outrora travadas a título de conflito de competência decorrentes da dubiedade da natureza jurídica das operações sob a incidência do ISS, ICMS ou que se encontravam no limbo. Situação esta que enseja não apenas insegurança jurídica ao sujeito passivo da relação tributária, como também aumenta exponencialmente o “custo Brasil”.
Vale mencionar que a Reforma Tributária estabeleceu um cronograma de substituição para a implementação dos novos tributos e a extinção dos antigos, o qual terá início em 2026. Ao longo deste período, o sistema tributário nacional se encontrará imerso em um regime de transição, no qual os novos tributos serão arrecadados simultaneamente aos antigos, os quais estão destinados ao aniquilamento gradual. A substituição total dos tributos mencionados se dará, somente, ao término do prazo previamente estipulado, qual seja, 2033 (Brasil, 2024). Vejamos na figura 4, abaixo, o esboço das modificações:
Figura 4– Transição Fiscal
Fonte: Agência Câmara dos Deputados, 2024.
Por fim, a administração do IBS ficará a cargo do chamado Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços, o qual foi introduzido no Sistema Tributário Nacional pela Reforma Tributária e cuja atuação será regida por lei complementar, atualmente em tramitação no Congresso Nacional (Brasil, 2023).
COMITÊ GESTOR DO IBS
O Comitê Gestor do Imposto Sobre Bens e Serviços (CG-IBS)[19], ainda em fase de apreciação e deliberação legislativa, no âmbito do Projeto de Lei Complementar n° 108/2024, possuirá, conforme o art. 156, §1°, da CF, natureza jurídica de “entidade pública sob regime especial[20], gozando de autonomia técnica, administrativa, orçamentária e financeira”. É por meio dele que os entes federados exercerão as competências administrativas relacionadas ao IBS, a saber, “I-editar regulamento único e uniformizar a interpretação e a aplicação da legislação do imposto; II-arrecadar o imposto, efetuar as compensações e distribuir o produto da arrecadação entre Estados, Distrito Federal e Municípios; III-decidir contencioso administrativo” (Brasil, 1988).
O desenho constitucional e institucional do Comitê buscou privilegiar a integração dos entes federativos e uma representatividade paritária, de modo que a entidade pública será composta por dois grupos, cada um com 27 membros, sendo um responsável por defender os interesses de cada estado e do Distrito Federal, e outro por representar o agrupamento de municípios e o Distrito Federal. Neste último caso, 14 (quatorze) dos 27 (vinte e sete) membros serão eleitos, por meio de votos com peso igual de cada Município, já os outros 13 (treze) serão escolhidos levando em consideração os votos de cada Município, ponderados pela população correspondente (Brasil, 1988).
Ademais, no tocante às deliberações no CG-IBS, temos que estas serão aprovadas, atendendo a um critério cumulativo, pela maioria absoluta dos representantes, isto é, 8 (oito membros) e “de representantes dos estados e do Distrito Federal que correspondam a mais de 50% (cinquenta por cento) da população do País” (Brasil, 1988, seção V-A, art. 156-B, §4°, inciso I, al “b”). Já em relação ao bloco municipal, faz-se necessária a maioria absoluta de seus membros participantes do Comitê para aprovação das resoluções. Ao comentar a estrutura de representação e os critérios de voto adotados, Albano (2024, p. 76) observa que:
O critério meramente quantitativo é aliado ao qualitativo de representação populacional em nível nacional. A exigência qualitativa cria um obstáculo à possibilidade de regionalização das decisões. É dizer: as regiões norte e nordeste que representam 16 dos 27 componentes do bloco estadual de tal forma que, em conjunto, asseguraria a maioria em quórum, não representam o quantitativo populacional necessário à aprovação
A instauração do CG-IBS será, em um primeiro momento, custeada pela União no período de 2025 a 2028. Após o referido período, com a efetiva operacionalização do IBS, o financiamento da entidade será feito por meio de uma parcela do produto da arrecadação do imposto. Cabe mencionar que os valores despendidos pela União serão ressarcidos (Brasil, 2024).
Do ponto de vista de comando organizacional, é válido aduzir que o comitê será presidido por alguém com notório saber no campo da administração pública, sendo nomeado após deliberação e aprovação do Senado Federal, por sua maioria absoluta. Além disso, o presidente do comitê gestor, à semelhança dos ministros de Estado, poderá ser convocado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, assim como por suas respectivas comissões, para apresentar informações, sob sanção de incorrer em crime de responsabilidade (Brasil, 1988).
Por sua vez, o controle externo, ou seja, a fiscalização contábil, operacional, e patrimonial do CG-IBS, segundo art. 40 do PLP n° 108/24, ficará a cargo dos tribunais de contas estaduais ou municipais (Brasil, 2024).
É possível afirmar que algumas alterações deflagradas pela Reforma Tributária indicam a possibilidade de desmantelo da organização federativa do Estado, o que significaria malferir cláusula pétrea (art. 60, inciso IV, da CF). Nesse sentido, a primeira problemática que pode ser aventada, está relacionada à criação de um imposto, como é o caso do IBS, de gestão compartilhada, disciplinado por lei complementar federal (Brasil, 1988). Os impostos substituídos pelo IBS, quais sejam, ICMS e ISS, eram instituídos e tinham as suas alíquotas definidas, por lei, pelo ente competente para editá-la, no exercício de sua competência exclusiva, a qual é conferida pela Lei Maior.
Agora, é uma lei complementar, de caráter nacional, que ditará as regras que os entes federados deverão observar no tratamento do novo imposto. Destarte, aclara Albano (2024, p. 81) que “o ente não mais terá autonomia para definir os elementos básicos do tributo, tais como o seu fato gerador, a sua base de cálculo, o sujeito passivo tributário e as penalidades. Diante disso, é forçoso reconhecer o incremento do poder federal e o consequente achatamento da autonomia dos entes federativos”.
Por outro lado, não se pode ignorar o fato de que uma harmonização legislativa teria o condão de arrefecer as guerras fiscais e mitigar as desigualdades regionais. A possibilidade de edições de leis autônomas pelos estados e municípios, muitas vezes, produz um cenário de insegurança jurídica e abala o equilíbrio federativo, vez que cada ente almeja atrair para si a receita advinda dos tributos. Assim, ensina Merheb (2024, p.1) que “[…] o prejuízo não é à autonomia e, sim, à predação fiscal, que expande distorções alocativas e incentiva a rivalidade”.
Outro ponto nevrálgico, e que merece atenção, diz respeito às competências do CG-IBS. Nota-se que a entidade passará a exercer as competências tributárias que atualmente cabem aos entes subnacionais. Atribuições como arrecadar o imposto, efetuar compensações, conceder benefícios, distribuir a receita da arrecadação, e decidir o contencioso administrativo não serão mais realizadas pelos próprios entes, mas sim pelo comitê gestor, o que pode produzir uma assimetria federativa (Brasil, 1988).
Dessa maneira, a atuação dos estados, do Distrito Federal e dos municípios se restringirá a definir as alíquotas específicas do imposto quando forem destino da circulação de serviços ou mercadorias e a votarem no colegiado do CG-IBS, cujas regras de deliberação e aprovação foram retromencionadas. Acerca disso, Martins (2023, p.1) entende que:
A criação de uma entidade com competências próprias de ente federativo, esvazia a competência dos órgãos legislativos competentes, instâncias apropriadas para proposição, discussão, deliberação e decisão acerca de matérias tributárias de competência de estados e municípios. Órgãos legislativos estes compostos por representantes eleitos pelo povo, legitimados, portanto, para tratarem de tais assuntos, diferentemente de um conselho que será formado por burocratas escolhidos por critérios técnicos e longe dos olhos da população.
Contudo, em que pese a perda de parcela de autonomia pelos entes tributantes, o que se transferirá à entidade pública será, tão somente, o exercício da atividade em favor de uma integração e cooperação tributárias, preservando-se a titularidade desta, o que não implica, necessariamente, em uma proposta tendente a abolir a forma federativa de Estado. Tanto é assim, que as entidades subnacionais manterão sua ingerência sobre outras figuras tributárias que lhes competem, o que desnatura a ideia de elisão federativa (Albano, 2024, p.82).
Ademais, a vedação à concessão de incentivos e benefícios fiscais, com exceção daqueles previstos na Constituição Federal, é mais uma questão sensível na conformação tributária dada pela Reforma. Com a instituição do IBS, as entidades políticas regionais e locais não mais poderão conferir benefícios fiscais em sua zona de competência. Tal medida se justifica pela necessidade de atingir o propósito da uniformização tributária pretendido pela Reforma, a fim de alcançar as benesses ligadas a essa harmonização, como segurança jurídica, correção das distorções fiscais, disparidades regionais e locais, dentre outras (Brasil, 1988).
Porém, é imperioso reconhecer que a aludida vedação retira parte da autonomia do ente tributante, o que por si só, não fere de morte a organização do Estado. Ainda subsistirão outras formas de gerar atratividade fiscal e estimular investimento, sem que isso represente discrepâncias e prélios aviltantes (Meherb, 2024, p.1).
É válido, ainda, aduzir que as entidades federativas perderam. em prol do CG-IBS, a legitimidade para resolver o contencioso administrativo em relação ao imposto. Caberá aos entes apenas lavrar os autos de infração, não possuindo mais poder para processá-los e julgá-los. Essa característica, combinada com outras já supramencionadas, torna o IBS uma espécie tributária sui generis, vez que a “[…] União institui o imposto; estados e municípios, instituem as alíquotas e fiscalizam o imposto; e o Comitê Gestor promove a arrecadação, a partilha do imposto e julga os processos administrativos tributários oriundos de autos de infração lavrados por estados e municípios” (Harada,2024, p.1).
Uma solução para a manutenção da autonomia e para fazer frente à ameaça de afronta à cláusula pétrea da forma federativa do Estado, é redesenhar a estrutura e as atribuições do CG-IBS, de modo a devolver aos entes subnacionais as competências que lhes são típicas e que decorrem do seu poder de tributar. Dessa maneira, manter-se-ia sua capacidade de autoadministração, o que permite maior efetividade na busca da realização do bem comum e do fortalecimento da estrutura financeira das entidades federadas (Martins, 2023, p.1).
Lado outro, manter o atual sistema é, indubitavelmente, conservar as anomalias que ele possui hoje. Vale dizer que mitigação de autonomia, não implica, em si mesma, em abolição do arcabouço federativo. Nessa toada, Albano (2024, p.82) assevera que:
[…] a criação de uma entidade pública composta por representantes dos entes federativos não denota, por si só, intuito de abolir a forma federativa. Na verdade, remodela os contornos federativos ao passo que substitui a multiplicidade legislativa, a ausência de uniformidade e o mau uso das políticas de incentivo por uma atuação integrada, concentrada em uma entidade pública composta por representantes dos níveis federativos, em sua totalidade quanto estadual e majoritário quanto ao municipal. Pode-se, por assim dizer que em matéria de tributação sobre o consumo observa-se uma faceta do federalismo que pode ser denominada de integrativo-representativo já que: integra os entes -em contraposição às autonomias estanques, isoladas e conflituosas -e o faz mediante a estruturação de uma entidade representativa que deliberará os temas afetos ao tributo de competência compartilhada.
Teme-se que essa retirada de autonomia dos entes subnacionais, estribada no fundamento de aumento da cooperação federativa e na correção de problemas que há tempos afligem os contribuintes, seja apenas um subterfúgio para justificar uma centralização autoritária e cerceadora. Assim, corre-se o risco de que a idílica troca de benefícios mútuos, transforme-se, ao fim e ao cabo, na preponderância de um ente sobre outro, o que promoveria uma falência do federalismo fiscal (Conti; Mascarenhas, 2023, p. 125).
Entretanto, é irrefragável que a criação do IBS e do comitê responsável por gerí-lo, a priori, pode significar um passo importante para a reestruturação do nosso teratológico sistema tributário. A alteração do exercício direto, para uma atuação colegiada e representativa por parte dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, aliada a uma harmonização tributária, parece ser um caminho viável para a edificação de um sistema caracterizado pela simplicidade, transparência, justiça tributária, e cooperação. Assim, se bem implementada, pode ser uma inovação capaz de robustecer o pacto federativo, elevando a integração entre os entes pactuantes, além de fazer florescer esperanças de recuperação de uma máquina fiscal que há muito tempo respira por aparelhos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com uma proposta arrojada e ambiciosa, a Reforma Tributária pretende, por meio do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), produzir uma profunda e bem-vinda reestruturação do sistema tributário brasileiro. Ao conjuminar o ICMS e o ISS, transformando-os em IBS, a alteração legislativa almeja simplificar o sistema, eliminar a perniciosa e contraproducente cumulatividade, além de propiciar maior transparência às operações tributárias. Tais mudanças são significativos avanços para o combate e eliminação dos vermes que corroem, há bastante tempo, o federalismo fiscal. A guerra fiscal entre os estados e a complexidade da legislação tributária estão entre eles.
Além disso, com uma reformulação da tributação sobre o consumo, que tanto aflige os contribuintes, especialmente os mais pobres, associada a uma mitigação das desigualdades regionais e locais, a Reforma Tributária busca promover a justiça tributária, privilegiando a capacidade contributiva e a criação de um ambiente saudável e atrativo para os negócios. Ao vedar as concessões de incentivos e benefícios fiscais e uniformizar a legislação, a receita do IBS pode ser redistribuída de modo mais igualitário, vez que se eliminam as distorções geradas pelas inúmeras leis autônomas, editadas pelos entes políticos, e a sanha competitiva entre eles. No entanto, este propósito somente poderá ser atingido se os entes subnacionais tiverem a liberdade de fixar as alíquotas do novo tributo, de forma a atender às necessidades regionais e locais.
É relevante pontuar que a substituição da antiga dinâmica tributária pela nova, a qual findará em 2033, exigirá articulação e colaboração entre diferentes níveis de governo. Nesse interregno, em que haverá a coexistência dos antigos e do novo imposto, será importante, para não dizer indispensável, a adoção de mecanismos que permitam uma transição suave e que minimizem os impactos negativos sobre a arrecadação. Desse modo, o aprimoramento da comunicação e educação fiscal para preparar os contribuintes e as administração tributária são peças-chave para o sucesso das alterações.
A centralização, em um Comitê Gestor, das competências que antes eram exercidas pelos entes federados, representa uma transformação de paradigma na administração tributário-fiscal brasileira. Em que pese essa abordagem estar estribada na promessa de maior uniformidade e eficiência, é incontendível que ela suscita receios em relação à preservação da autonomia dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, corolário de uma federação. Dessa maneira, haverá a inarredável necessidade de equilibrar a integração e a cooperação entre os entes políticos, com a preservação de sua independência, com vistas a não se ultrapassar a linha tênue entre mitigação de autonomia e abolição do federalismo, o que tornaria parte da Reforma Tributária inconstitucional.
Assim, face ao exposto, aprioristicamente, não se pode afirmar taxativamente que a criação do IBS e do Comitê responsável por geri-lo sejam propostas tendentes a abolir a forma federativa de Estado. É fato, contudo, que os entes subnacionais terão um achatamento em sua autonomia, porém isso não leva necessariamente a uma corrosão do federalismo. A partir da implementação do novo modelo tributário, poderemos ter, na verdade, a celebração de uma repactuação federativa, marcada pela integração, cooperativismo e representatividade. Caberá, assim, em grande medida, ao Conselho Federativo e ao Comitê Gestor delinear o futuro de nosso sistema tributário pátrio.
REFERÊNCIAS
1. ALBANO, Amanda. O impacto federativo da Reforma Tributária: a Emenda Constitucional nº 132/2023. Revista Carioca de Direito, Rio de Janeiro, Vol. 5, n.1, jan./jun. 2024, p. 67-84. Disponível em: https://rcd.pgm.rio/index.php/rcd/article/view/154/180. Acesso em: 02/12/2024.
11. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei Complementar n° 68/2024. Institui o Imposto sobre Bens e Serviços – IBS, a Contribuição Social sobre Bens e Serviços – CBS e o Imposto Seletivo – IS e dá outras providências. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2024. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2414157&filename=PLP%2068/2024. Acesso em: 22 out.2024.
12. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei Complementar n° 108/2024. Institui o Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços – CG-IBS, dispõe sobre o processo administrativo tributário relativo ao lançamento de ofício do Imposto sobre Bens e Serviços – IBS, sobre a distribuição para os entes federativos do produto da arrecadação do IBS, e sobre o Imposto sobre Transmissão Causa mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, e dá outras providências. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2024. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2433204&filename=PLP%20108/2024. Acesso em: 22 out.2024.
13. BRASIL. Lei n° 5172, de 25 de outubro de 1966 [Código Tributário Nacional]. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília: Presidência da República, 1966. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm. Acesso em: 11 ago. 2024
16. BRASIL. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Brasília: Presidência da República,1991. Disponível em:https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm. Acesso em: 27 ago. 2024.
18. CATARINO, J. R., e ABRAHAM, M. O Federalismo Fiscal no Brasil e na União Europeia.Rei – Revista Estudos Institucionais, 4(1), 186–210. Disponível em: https://doi.org/10.21783/rei.v4i1.26. Acesso em: 25 ago. 2024.
21. FERREIRA, L.C. Evolução histórica da tributação no Brasil e algumas sugestões para a reforma tributária. Dissertação (Mestrado em Ciências Cont. Atuariais) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, p. 131. 2012. Disponível em: https://repositorio.pucsp.br/jspui/handle/handle/1503. Acesso em: 10 ago. 2024.
22. FLORÊNCIO, Paulo Henrique Procópio. O novo IBS como alternativa à guerra fiscal do ICMS: um estudo das soluções e do risco de violação ao pacto federativo. São Paulo – SP. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. 2021, p. 111-126. Disponível em: https://revistas.pge.sp.gov.br/index.php/revistapegesp/article/view/740/1441. Acesso em: 02/12/2024.
23. GOMES, Fabio L. Reforma Tributária: tributação, desenvolvimento e economia digital. São Paulo: Grupo Almedina, 2022. E-book. ISBN 9786556274409. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786556274409/. Acesso em: 15 ago. 2024.
[1]Graduando do Curso de Direito, do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac. E-mail: filijanson@gmail.com.
[2] Professor do Curso de Direito, do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – Uniceplac. Doutor pela Universidade de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne). E-mail: fernandomfurlan@gmail.com.
[3] De acordo com a Reforma Tributária, o IBS substituirá, gradativamente, o ICMS e o ISSQN.
[4] Balthazar (2005, p. 58) leciona que “Além do ouro, havia também o diamante, riqueza intensamente explorada e objeto da ação feroz do fisco lusitano. Os mesmos mecanismos de arrecadação utilizados nas regiões auríferas chegaram às áreas de diamante (Distrito Diamantino), só que de modo mais severo. Houve uma novidade, o Quinto foi substituído pelos contratos de monopólio”.
[5] A diminuição da produção aurífera também se refletiu nos rendimentos dos impostos de Entradas. Tratava-se da cobrança de uma taxa significativa sobre todos os artigos importados e exportados que era feita de acordo com o peso da mercadoria. Essa forma, um tanto estranha de cobrança, tinha grandes inconvenientes para o desenvolvimento da economia em geral e da atividade mineradora: produtos como ferramentas, ferro bruto e outros artigos necessários para desenvolver qualquer trabalho saíam muito caros, enquanto bens de luxo, como tecidos, joias, sapatos, saíam muito baratos, o que encorajava o consumo de ostentação (Mesgravis, 2015, p. 51).
[6] A Constituição de 1824 ficou conhecida como a “Constituição da Mandioca” porque estabelecia que somente brasileiros com renda anual similar a 150 alqueires de mandioca poderiam votar.
[7] Os Atos Institucionais foram normas jurídicas excepcionais que suplantavam quaisquer outras, inclusive a Constituição, e foram editadas pelos comandantes das Forças Armadas ou pelo presidente da República durante o Regime Militar (1964-1985).
[8] Segundo Elizabete Mello (2013. p.27): O Federalismo Fiscal consubstancia na divisão do poder de tributar entre os entes Federativos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios). Esse poder de tributar não se refere apenas à competência tributária de criar/instituir e legislar sobre os tributos descritos na Constituição Federal de 1988 (artigos 145/149-A), mas também se refere à capacidade tributária para fiscalizar e arrecadar os tributos.
[9] Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do art. 18 da Constituição”.
[10] Conforme disposição do art. 114 do Código Tributário Nacional, fato gerador é “a situação definida em lei como necessária e suficiente para a ocorrência da obrigação tributária”.
[11] Consoante o art. 1° da Lei 8.212/91, a Seguridade pode ser definida como sendo um “conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social”.
[12] Acerca disso, Marcus Abraham e João Ricardo Catarino (2018, p.199) lecionam que há uma […] preocupação quanto ao desequilíbrio do poder fiscal entre os três entes federativos, uma vez que a indesejada concentração do poder no federalismo fiscal brasileiro em favor da União, em detrimento dos Estados e Municípios, propicia negativas consequências, tais como: a) o enfraquecimento do processo democrático decorrente da luta entre as forças políticas regionais e a central; b) uma indesejada competição fiscal – vertical e horizontal – entre os entes federativos, conhecida como “guerra fiscal”; c) a incapacidade de o governo central exercer satisfatoriamente sua função coordenadora em todo o território, gerando práticas autônomas dos governos regionais e locais incompatíveis com o interesse nacional; d) a minimização dos processos de redução das desigualdades regionais e do estímulo ao desenvolvimento social e econômico local.
[16] Ainda segundo o relatório o maior impacto das execuções fiscais está na Justiça Estadual, que concentra 86% dos processos. A Justiça Federal responde por 14%; a Justiça do Trabalho por 0,2%; e a Justiça Eleitoral por apenas 0,01% (CNJ, 2021, p. 06).
[17] Art.156-A, §1º, VI, daConstituiçãoFederalde1988, incluído pela Emenda Constitucional nº132/2023.
[18] Art.156-A, §1º, VII, VIII, IX, da Constituição Federal de1988, incluído pela Emenda Constitucional nº132/2023.
[19] A instância máxima de decisões do CG-IBS será o Conselho Superior, a ser criado 120 dias após a sanção da lei complementar. O Conselho terá 54 membros remunerados: 27 indicados pelos governos dos estados e do Distrito Federal e outros 27 eleitos para representar os municípios e o DF. Também haverá número igual de suplentes. Além do Conselho Superior, outros órgãos do Comitê Gestor do IBS são: diretoria executiva, com ao menos nove diretorias; secretaria geral; assessoria de relações institucionais e federativas; corregedoria e auditoria interna. Fonte: Agência Senado.
[20] Uma entidade pública sob regime especial é, em regra, uma autarquia que possui características próprias que a diferenciam das autarquias comuns, como maior autonomia administrativa, técnica ou financeira. Essas prerrogativas devem estar previstas na lei de criação da autarquia. A Agência Senado informa que o Comitê Gestor não terá vinculação a nenhum órgão público. Contudo, de acordo com o Decreto-Lei 200/1967, artigo 4º, inciso II, que dispõe sobre a organização da Administração Federal: “[a] Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios e II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista e d) fundações públicas”. E no artigo 19 prevê que: “[t]odo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente”.
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Extrafiscalidade na distribuição de renda no Brasil: análise dos instrumentos de política fiscal da Lei nº 14.754/23 (Lei das off-shore)
Ester Ramos dos Santos Santiago[1] e Fernando de Magalhães Furlan[2]
Resumo:
O objetivo deste estudo é avaliar a efetividade da extrafiscalidade tributária na promoção da equidade econômica no Brasil. A pesquisa se dedicará à análise da concentração de renda sob a ótica da política fiscal, buscando identificar o papel dos instrumentos fiscais na redução das desigualdades. Em remate, a Lei nº 14.754/23 será abordada como um caso prático de política tributária progressiva, ilustrando as potencialidades e desafios dessa estratégia A justificativa reside na descomunal concentração de renda no país, ínsita em um sistema tributário de natureza essencialmente regressiva. A ineficiência das políticas fiscais na redistribuição de renda torna as transferências diretas uma medida paliativa, mas não estrutural, para combater as disparidades socioeconômicas. A tributação de fundos offshore e exclusivos, conforme prevista na referida legislação, representa uma ruptura paradigmática e um avanço significativo na política fiscal brasileira. Essa medida visa corrigir as distorções inerentes à estrutura tributária nacional, que, historicamente, sobrecarrega os segmentos de menor renda, por meio de impostos indiretos. Assim, ao canalizar recursos financeiros dos setores de alta concentração de renda para políticas públicas sociais, o Estado promove uma distribuição mais justa da renda, desde o processo de arrecadação. Embora a implementação desta nova imposição tributária possa não gerar impactos macroeconômicos imediatos e expressivos, sua implementação é essencial para a construção de um sistema tributário mais progressivo. Para alcançar os fins propostos, a pesquisa adotará uma abordagem metodológica indutiva, de natureza eminentemente bibliográfica, que incluirá análise de doutrina, artigos acadêmicos e relatórios sobre a estrutura tributária e econômica do Brasil, além da utilização de dados empíricos fornecidos pela Receita Federal do Brasil, IBGE, IPEA e outras fontes para mapear a distribuição da carga tributária e os impactos econômicos. Quanto à abordagem, adota uma perspectiva qualitativa e quantitativa; e em relação aos fins, é descritiva e exploratória.
Palavras-chave: Extrafiscalidade Tributária; Política Tributária Progressiva; Distribuição de Renda; Lei nº 14.754/23.
Abstract:
The objective of this study is to evaluate the effectiveness of tax extra-fiscality in promoting economic equity in Brazil. The research will focus on analyzing income concentration from the perspective of fiscal policy, seeking to identify the role of fiscal instruments in reducing inequalities. Finally, Law No. 14,754/23 will be addressed as a practical example of progressive tax policy, illustrating the potential and challenges of this strategy. The justification lies in the colossal concentration of income in the country, stemming from a tax system that is essentially regressive in nature. The inefficiency of fiscal policies in income redistribution makes direct transfers a palliative, but not structural, measure to combat socioeconomic disparities. The taxation of offshore and exclusive funds, as stipulated in the legislation, represents a paradigm shift and a significant advancement in Brazilian fiscal policy. This measure aims to correct the distortions inherent in the national tax structure, which historically overburdens lower-income segments through indirect taxes. By channeling financial resources from sectors with a high concentration of income to social public policies, this initiative promotes a fairer distribution of income during the collection process itself. While the implementation of this new tax measure may not generate immediate and significant macroeconomic impacts, it is essential for the construction of a more progressive tax system. To achieve the proposed goals, the research will adopt an inductive methodological approach, primarily relying on a bibliographic review. This will include an analysis of doctrine, academic articles, and reports on Brazil’s tax and economic structure. Additionally, the study will utilize empirical data from the Federal Revenue Service, IBGE, IPEA, and other sources to map the distribution of the tax burden and its economic impacts. Regarding the approach, it adopts both a qualitative and quantitative perspective; as for its purposes, it is descriptive and exploratory.
Keywords: Tax Extra-fiscality; Progressive Tax Policy; Income Distribution; Law No. 14.754/23.
1. Introdução
Com o fim do autoritarismo do regime militar e em resposta às demandas sociais, a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988 estabeleceu uma nova ordem político-social, consolidando um Estado Democrático de Direito, com foco na justiça social. O deputado Ulysses Guimarães, então presidente da Câmara dos Deputados durante a promulgação da Constituição Federal de 88, destacou o influxo e o valimento das reivindicações populares, declarando: “Ecoam nesta sala as reivindicações das ruas. A Nação quer mudar, a Nação deve mudar, a Nação vai mudar.”[3]
A alarmante desigualdade histórica e as aspirações sociais, em um cenário de concentração de renda nas mãos de poucos e uma vasta massa populacional vivendo em condições de extrema pobreza e miséria, foram forças motrizes das lutas que resultaram na Constituição Federal de 1988. Dessarte, a Constituição, com seu caráter garantista, estabeleceu princípios tributários fundados na justiça fiscal e social, reconhecendo a necessidade de utilizar o sistema tributário como mecanismo para amenizar as disparidades socioeconômicas.
O artigo 170, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 consagra a redução das desigualdades regionais e sociais como princípio fundamental da ordem econômica brasileira. Essa norma, alinhada a outros dispositivos constitucionais, visa garantir a todos uma existência digna, promovendo a distribuição equitativa da carga tributária e assegurando direitos sociais fundamentais, como educação, saúde e trabalho.
Paradoxalmente, a realidade brasileira é sublinhada por uma alta concentração de renda, com o 1% mais rico da população detendo 28,3% da renda total do país (Montferre, 2023). Sob a ótica estrita da política fiscal, não desconsiderando que a desigualdade é fruto de múltiplos fatores, a relação entre tributação e desigualdade revela que a neutralidade tributária, ao não considerar a capacidade contributiva dos indivíduos, tende a acentuar as disparidades existentes.
É patente o fato de que o sistema tributário brasileiro não satisfaz os princípios de justiça fiscal e social, nem o princípio da equidade, que preconiza uma tributação baseada na capacidade contributiva, de maneira oposta, perpetua a copiosa desigualdade de renda com uma tributação hegemonicamente regressiva.
Impende, ainda, frisar que a desigualdade não é apenas um problema moral, mas também um obstáculo ao desenvolvimento econômico e à coesão social do país. Com efeito, é inevitável a necessidade de ações afirmativas para mitigar as dissimilitudes sociais, especialmente em um contexto exacerbado pela pandemia de COVID-19[4], que acometeu o país em um quadro iminente de estagflação[5].
Diante disso, a pesquisa examina como os mecanismos tributários extrafiscais influenciam a distribuição de renda no Brasil, ilustrando a eficácia da Lei nº 14.754/23 e os desafios para promover uma distribuição mais equitativa.
Para compreender os desafios na promoção da equidade de renda no Brasil, é necessário realizar uma análise do cenário tributário e econômico atual. Assim, a seção inicial deste estudo visa identificar esses desafios por meio de uma revisão histórica do cenário tributário internacional, seguida de uma contextualização do panorama tributário e econômico atual do país.
Partindo do pressuposto que a política fiscal constitui um instrumento crucial no combate à desigualdade de renda e riqueza, conforme demonstrado em estudos empíricos mencionados na seção anterior, a segunda seção deste trabalho explora de forma abrangente como a extrafiscalidade tributária pode ser empregada como um instrumento de política fiscal, visando a construção de um sistema tributário mais progressivo.
Por derradeiro, a última seção deste estudo examina os mecanismos de extrafiscalidade tributária presentes na Lei nº 14.754/23, que tributa a renda obtida por pessoas físicas residentes no Brasil em aplicações financeiras no exterior, em entidades controladas e trusts, avaliando seu impacto na distribuição de riqueza.
2. Análise do panorama tributário e econômico atual
2.1. A influência das políticas tributárias na concentração de riqueza e desigualdade: um estudo comparativo entre EUA, Reino Unido e Europa Continental, no Século XX
Desde os estudos dos fisiocratas no século XVIII, a distribuição de riqueza e renda tem sido um tema central na economia. Os fisiocratas focavam na distribuição do excedente agrícola, por considerarem a agricultura como principal fonte de riqueza. Essa preocupação foi expandida pelos economistas clássicos, como Adam Smith, David Ricardo e Karl Marx, que ampliaram a análise para outras formas de produção e para a distribuição do valor gerado pelo trabalho (Iturriet et al, 2016, p. 15).
No século XX, as conflagrações mundiais, com proeminência para a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), alinhadas às políticas públicas pós-guerra implementadas por cada nação, tiveram um papel fundamental na atenuação das disparidades sociais. No entanto, essa trajetória não foi linear. A partir dos anos 1970-1980, a desigualdade reacendeu em diversas nações, evidenciando a influência das dinâmicas institucionais e políticas específicas de cada país (Piketty, 2014, p. 307).
Insta salientar ainda que, ao longo do século XX, países que adotaram políticas fiscais mais progressivas, taxando de forma mais elevada a renda, a riqueza e as heranças de indivíduos e famílias mais abastados, conseguiram reduzir de maneira consistente a concentração de renda e riqueza. Nações como Japão, Suécia, França e Alemanha exemplificam essa tendência. Em contraste, sociedades com sistemas tributários mais liberais, como o Reino Unido e os Estados Unidos, enfrentaram desafios distributivos mais significativos, embora mitigados pela presença histórica de impostos quase confiscatórios sobre a transferência de riqueza (Humberto, 2011, p. 8).
Em resposta direta à Grande Depressão, entre as décadas de 1930 e 1970, o governo dos Estados Unidos, sob a liderança de Franklin D. Roosevelt, implementou um conjunto de políticas econômicas e sociais conhecido como New Deal. Essas políticas, lastreadas nos princípios da justiça social, visavam redistribuir a riqueza, elevando substancialmente a alíquota dos impostos sobre a renda dos mais ricos, que chegava a 80-90%. A concentração excessiva de renda e poder, segundo a análise da época, contribuíram diretamente para o colapso financeiro que precipitou a crise (Piketty, 2014, p. 628).
Sucede que, ao fim dos anos 1970, a narrativa de declínio econômico nos Estados Unidos tornou-se cada vez mais comum, com a mídia destacando o sucesso industrial da Alemanha e do Japão. No Reino Unido, o cenário era ainda mais preocupante, com o PIB per capita caindo abaixo dos níveis observados na Alemanha, França, Japão e, até mesmo, na Itália. Essa percepção de declínio e atraso foi um fator crucial no surgimento da “revolução conservadora”, que teve como principais líderes Margaret Thatcher, no Reino Unido, e Ronald Reagan, nos Estados Unidos (Piketty, 2014, p. 630-631).
A partir do decênio de 80, sob a influência de políticas neoliberais, tanto o governo americano, quanto o britânico mudaram radicalmente de direção. Influenciados por tais políticas, ambos países prometeram reduzir o Welfare State[6], as taxas de imposto sobre a renda dos mais ricos foram drasticamente reduzidas, caindo para 30-40% nos anos de 1980-2010. Esse movimento marcou uma reviravolta rumo a políticas que favoreciam o crescimento das grandes fortunas e a diminuição das intervenções estatais na economia (Piketty, 2014, p. 630-631).
Em comparação, países da Europa continental, como França e Alemanha, e o Japão, mantiveram maior estabilidade em suas políticas fiscais, conservando as alíquotas sobre as rendas mais altas em torno de 50-60%, entre 1930-2010. Embora esses países não tenham seguido o caminho de desregulamentação e corte de impostos dos anglo-saxões (Estados Unidos da América e Reino Unido), a taxa de crescimento do PIB per capita foi símil. Logo, as evidências empíricas sugerem que a redução da taxa marginal superior, uma política frequentemente associada à teoria da oferta[7], não é uma panaceia para o crescimento econômico (Piketty, 2014, p. 631-632).
É imperioso observar que a era Reagan-Thatcher, influenciada por pensadores como Friedrich Hayek e Milton Friedman, foi marcada por um desdobramento sinuoso das disparidades globais. As políticas associadas ao neoliberalismo, que incluem a redução de impostos para os mais abastados, a desregulamentação dos mercados e a privatização de empresas estatais, contribuíram para o enfraquecimento dos mecanismos de redistribuição de renda e a concentração de riqueza e poder em uma elite econômica restrita (Santos, 1999, p. 119).
Embora a retórica neoliberal defenda um mercado livre e a mínima intervenção estatal, na prática, o capitalismo exige concentração de poder econômico e intervenção estatal para operar de maneira eficaz, regular a economia, controlar monopólios e garantir a estabilidade. A falta de reconhecimento dessas necessidades práticas molda a política econômica e impacta adversamente a democracia, ao promover medidas que reduzem a intervenção estatal e nutrem uma utopia (Santos, 1999, p. 120-121).
Defender o capitalismo puro implica em rejeitar integralmente a Terceira Via[8], que procurou fugir da polarização característica da Guerra Fria. O sistema capitalista se desenvolveu ao longo da evolução social, incorporando características e contradições inerentes que não podem ser ignoradas. Apesar de sua promessa de eficiência e liberdade, o capitalismo laissez-faire[9] não elimina, mas sim intensifica, as contradições sociais; é imprescindível uma intervenção estatal para funcionamento do mercado e o impulsionamento do crescimento econômico e do emprego (Santos, 1999, p. 126-130)
Através de um decote da ascensão das políticas neoliberais nos EUA, é possível observar que a sua saída da recessão econômica foi às custas da população de baixa renda. Durante a administração Reagan, foi implementada uma série de políticas econômicas conhecidas como Reaganomics ou trickle-down economics, objetivando estimular o crescimento econômico por meio de cortes de impostos, especialmente para os mais abastados, e pela desregulamentação da economia, sob a premissa de que esses benefícios se alastrariam para o restante da sociedade (Komlos, 2018, p. 10-11).
Arthur Laffer postulou a existência de um ponto ideal de tributação, além do qual aumentos nas alíquotas podem comprometer a arrecadação. No entanto, os resultados práticos das políticas econômicas implementadas pelo Governo Reagan, que se fundamentaram, em parte, na curva de Laffer, não corresponderam às expectativas teóricas. Apesar de um crescimento econômico moderado, observou-se um esvaziamento da classe média, com os benefícios desse crescimento sendo direcionados demasiadamente para os mais ricos (Komlos, 2018, p. 11-13).
Dados do Country Economy indicam que, entre 1980 e 2001, o índice de desigualdade na distribuição de renda nos EUA aumentou em 24,2%.
A trajetória das políticas tributárias nos EUA demonstra como as escolhas políticas podem impactar sobremaneira a distribuição de renda e a estrutura social de um país. As políticas econômicas Reaganomics intensificaram a concentração de riqueza e aumentaram significativamente a dívida pública, que dobrou de 30% para 60% do PIB, gerando repercussões que suplantam o tênue crescimento econômico. Esse panorama sublinha a importância de políticas tributárias e econômicas na promoção de uma distribuição mais equitativa dos recursos (Komlos, 2018, p. 13).
A desigualdade não é um fenômeno natural, mas resulta em demasia de escolhas políticas e econômicas de cada Estado, desafiando a visão determinista da curva de Kuznets[10]. De maneira objetiva, verifica-se que a desigualdade é um componente multidimensional, moldado por aspectos históricos, institucionais e políticos, que influenciam a mobilidade social e as oportunidades de cada indivíduo (Piketty, 2014, p. 307, 347-350).
Em remate, para Piketty, em sua obra seminal O Capital no Século XXI, a desigualdade é um fenômeno hermético, resultado da interação de diversos fatores que são influenciados por aspectos institucionais — como leis, políticas governamentais e a atuação de instituições econômicas e sociais — que moldam a dinâmica entre o Estado e as elites econômicas, e fatores estruturais — como relações de poder dentro da sociedade, a organização da produção e as regras que governam a propriedade e o comércio. Esses aspectos se inter-relacionam de forma intrincada, contribuindo para a perpetuação ou mitigação das disparidades socioeconômicas.
2.2. Análise histórica e perspectivas do sistema tributário brasileiro, segundo Varsano
“O sistema tributário hoje vigente no país é fruto de uma lenta evolução que se conforma às linhas gerais das teorias a respeito, tradicionalmente encontradas na literatura econômica” (Varsano, 1996, p.19). Em um primeiro momento, o sistema tributário brasileiro do início, do século XX, mantinha características herdadas do período imperial, com uma forte dependência dos impostos sobre o comércio exterior. Até a década de 1930, praticamente metade da receita pública brasileira provinha dos tributos sobre produtos estrangeiros que entravam no país (Varsano, 1996, p. 2).
A Constituição Republicana de 1891 preservou aspectos do sistema tributário antepositivo. Todavia, ao instituir o federalismo[11], conferiu autonomia financeira aos demais entes federativos, visando garantir que pudessem exercer as suas funções de maneira independente em relação à União. Essa medida, no entanto, demandou a criação de um sistema tributário mais complexo, com a adoção do regime de separação de fontes tributárias (Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891; Varsano, 1996, p. 2).
Diversas fontes de renda foram incorporadas à base tributária durante as primeiras décadas da República, como impostos sobre vencimentos pagos por cofres públicos e sobre benefícios distribuídos por sociedades anônimas. Com a necessidade de financiar as crescentes despesas do Estado, somada a influência de modelos tributários de outros países e a pressão por uma maior justiça tributária, três décadas após a promulgação da Constituição de 1891, a lei nº 4.625 de 1922 instituiu um imposto de renda abrangente (Nóbrega, 2014, p. 28-29; Varsano, 1996, p. 2).
Art. 31. Fica instituído o imposto geral sobre a renda, que será devido, annualmente, por toda a pessoa physica ou juridica, residente no territorio do paiz, e incidirá, em cada caso, sobre o conjunto líquido dos rendimentos de qualquer origem (Brasil, 1922).
Rui Barbosa, primeiro ministro da Fazenda do período republicano, foi um defensor fervoroso do imposto sobre a renda, dedicando parte do seu relatório de janeiro de 1891 a essa temática. Ele abordou a história e a aplicação do imposto, enfatizando as suas qualidades como justo, indispensável e necessário. No entanto, destacou que, no Brasil, a atenção governamental estava predominantemente voltada para impostos indiretos, especialmente os direitos de alfândega, em detrimento do imposto sobre a renda (Nóbrega, 2014, p. 27).
Desde o início das discussões sobre o Imposto de Renda no Brasil, o princípio da justiça social, que preconiza a contribuição proporcional dos mais ricos para o financiamento do Estado, foi um dos principais argumentos em defesa desse tributo. No entanto, a implementação do IRPF enfrentou diversas resistências políticas. Após a sua instituição em 1922, o imposto passou por profusas modificações, sendo influenciado por debates nacionais e por tendências internacionais. A estrutura atual, com alíquotas progressivas, é resultado desse longo processo de construção (Cardoso, 2016, p. 41).
No que concerne à tributação interna sobre produtos, desde o ano seguinte à promulgação da Carta Republicana, vigorou um imposto sobre o fumo, estendendo a tributação a outros produtos, antes do final do século XIX, estabelecendo-se o imposto sobre o consumo. Em 1922, foi criado o imposto sobre vendas mercantis, que posteriormente foi denominado imposto sobre vendas e consignações e transferido para a competência estadual (Varsano, 1996, p. 2-3).
A Primeira Guerra Mundial provocou uma mudança no perfil da arrecadação, com uma maior ênfase nos impostos sobre o consumo interno. A Constituição de 1934 e as leis complementares posteriores introduziram mudanças significativas no sistema tributário brasileiro, diminuindo a dependência de impostos sobre o comércio exterior e aumentando a importância dos impostos sobre o consumo interno. Essa nova dinâmica, iniciada no início do século XX, se manteve ao longo das décadas seguintes, caracterizando o sistema tributário brasileiro até os dias atuais (Cardoso, 2016, p. 41; Varsano, 1996, p. 3).
Art. 8º Também compete privativamente aos Estados:
I, decretar impostos sobre:
d) consumo de combustiveis de motor de explosão;
e) vendas e consignações effectuadas por commerciantes e productores, inclusive os industriaes, ficando isenta a primeira operação do pequeno productor, como tal definido na lei estadual;
g) indústrias e profissões;
f) exportação das mercadorias de sua producção até o maximo de dez por cento ad valorem, vedados quaesquer addicionaes;
(Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, 1934)
Em virtude da Segunda Guerra Mundial a participação do imposto de importação na receita total reduziu bruscamente. Entre 1946 e 1966, a tributação passou a explorar, sobretudo, as bases domésticas de consumo, que, às vésperas da reforma de 1960, era responsável por mais de 45% da receita tributária da União. O Imposto de Vendas e Consignações correspondia a quase 90% da receita tributária estadual e o Imposto de Indústrias e Profissões, gerava quase 45% da receita tributária dos municípios (Varsano, 1996, p. 4-6).
Em 1952, o governo brasileiro criou o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDE) com o objetivo de atrair capital estrangeiro, por meio da oferta de incentivos e utilizando o Imposto sobre Produtos Importados como ferramenta de proteção à indústria nacional. Esse impulso à industrialização resultou em um aumento da despesa do Tesouro Nacional, que alcançou 13% do PIB, no início dos anos 60. Esse aumento nas despesas públicas não foi acompanhado por um crescimento equivalente das receitas (Varsano, 1996, p. 7).
Diante da crise econômica e política, surgiu a necessidade de uma reforma tributária para resolver o problema orçamentário e angariar recursos essenciais às demais reformas. Contudo, o que ocorreu foi uma reestruturação do aparelho arrecadador, gerando grande descontentamento entre as elites econômicas, devido à alta carga tributária sobre o setor produtivo, resultante da cumulatividade dos impostos sobre o consumo e do crescente imposto de renda sobre pessoas jurídicas, tornando ineficaz o aprimoramento do sistema arrecadatório (Varsano, 1996, p. 7-8).
Entre 1964 e 1966, foi implementado um novo sistema tributário no Brasil, cuja prioridade era restaurar as finanças federais e atender às demandas de alívio tributário dos setores empresariais, que sustentavam politicamente o regime. Nesse período, foram realizadas diversas reformas significativas: a administração fazendária foi reestruturada; o Imposto de Renda passou por revisões substanciais, resultando em um expressivo aumento da arrecadação; e o Imposto sobre o Consumo foi reformulado, originando o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) (Varsano, 1996, p. 9).
A reforma tributária da década de 1960, além de ter alcançado, com sucesso, o objetivo de restaurar rapidamente as finanças federais, com uma notável recuperação da receita do Tesouro Nacional, eliminou os impostos cumulativos, substituindo-os pelo Imposto sobre o Valor Adicionado (IVA), estabelecendo um sistema com objetivos econômicos, que servia como um instrumento estratégico para o crescimento acelerado, delineado pelos mandatários do período (Varsano, 1996, p. 9).
Logo, o foco principal era aumentar o esforço fiscal da sociedade para alcançar o equilíbrio orçamentário e gerar recursos para incentivos à acumulação de capital, visando a impulsionar o crescimento econômico, favorecendo os detentores da riqueza e negligenciando a equidade. De acordo com a estratégia traçada, o governo federal controlaria o processo de crescimento, centralizando decisões econômicas e moldando o setor privado, por meio de incentivos fiscais. Enquanto os estados e os municípios receberiam recursos suficientes para cumprir as suas funções sem prejudicar o crescimento (Varsano, 1996, p. 9-10).
Apesar da concessão intensa de incentivos fiscais, a carga tributária do Brasil manteve-se acima de 25% do PIB até 1978, com a União arrecadando cerca de 75% dos recursos. No entanto, desde 1970, o governo já percebia que esses incentivos estavam corroendo a receita excessivamente. Para reforçar suas fontes de financiamento, o governo federal introduziu o PIS (Programa de Integração Social), que trouxe de volta a cumulatividade na tributação. Além disso, determinou que parte dos incentivos fosse direcionada para programas sociais e de desenvolvimento regional, reduzindo os benefícios fiscais das empresas (Varsano, 1996, p. 10).
A partir de 1975, o sistema praticamente deixou de ser utilizado como um instrumento para implementar novas políticas econômicas e sociais. Isso se deu por diversos fatores, incluindo o esgotamento do modelo econômico adotado durante a fase do “milagre brasileiro”, incluindo a difusão de incentivos fiscais, que comprometeram a capacidade arrecadatória do Estado. As deficiências, em termos de equidade, se tornaram tão pronunciadas que ajustes na legislação do Imposto de Renda foram realizados em 1974 para mitigar a regressividade da tributação (Varsano, 1996, p. 11).
Com a Constituição de 1988 foi estabelecido um sistema tributário resultante de um processo participativo e democrático, com decisões de caráter eminentemente político, inobstante à competência técnica da equipe. Todavia, devido à dificuldade de coordenação e ao prazo apertado, esse processo constituinte ímpar na história do Brasil apresentava riscos. Como resultado, o sistema tributário emergente, definido nas comissões, acabou sendo insuficiente para financiar o Estado, consolidando um desequilíbrio orçamentário existente em vez de resolvê-lo (Varsano, 1996, p. 12-13).
Em suma, a descentralização ocorrida com o fortalecimento da Federação e autonomia fiscal dos estados e municípios não foi fruto de uma política deliberada, mas sim uma resposta a restrições fiscais. Isso resultou em uma queda na qualidade do sistema tributário, sem solucionar o desequilíbrio financeiro e fiscal, enquanto a capacidade dos governos subnacionais de atender às demandas sociais permaneceu limitada (Varsano, 1996, p. 16).
As iniciativas de correção das distorções arrecadatórias no Brasil, como a implementação do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF)[12] e o Imposto Territorial Rural (ITR), não tiveram o impacto esperado. O IGF[13], apesar de previsto constitucionalmente, nunca foi regulamentado, permanecendo ineficaz como instrumento de redistribuição de riqueza. O ITR, por sua vez, tem tido um impacto limitado nas receitas fiscais, devido à baixa arrecadação, além de ter sua receita compartilhada com os municípios, o que dilui ainda mais a sua efetividade fiscal (Passos et al, 2018, p. 6).
A evolução da carga tributária brasileira revela um perfil distinto dos países da OCDE. Em 2015, a tributação sobre a renda, lucros e ganhos de capital no Brasil era consideravelmente inferior à média da OCDE, enquanto a tributação sobre bens e serviços era significativamente maior. Essa composição atípica da carga tributária brasileira contribui para a acentuação das distorções econômicas observadas no país (Passos et al, 2018, p. 6).
As principais ineficiências tributárias do Brasil impactam não apenas a distribuição de renda, mas também a volatilidade do crescimento econômico, o baixo nível de investimento e a composição da carga tributária, máxime em relação à tributação sobre o capital e a organização dos tributos sobre bens e serviços. As principais ineficiências distributivas e arrecadatórias são a baixa tributação da renda e do capital, a fraca capacidade de arrecadação dos impostos sobre a propriedade e a ausência de regulamentação do Imposto sobre Grandes Fortunas (Passos et al, 2018, p. 7).
Como forma de resposta imediata às alarmantes desigualdades, na transição para o século XXI, houve uma crescente visibilidade e eficácia de projetos locais voltados para a garantia de uma renda mínima aos segmentos mais vulneráveis da população, que culminaram na promulgação da Lei nº 9.533/97, que instituiu o Programa Renda Mínima. Este marco legislativo sinalizou o início dos programas de transferência de renda, como uma resposta estruturada às demandas emergentes da população de baixa renda (Lício, 2004, p. 38).
Ocorre que, apesar de seus benefícios, os programas de transferência de renda enfrentam desafios e limitações notáveis, como a fragmentação de recursos e altos custos administrativos (Lício, 2004, p. 38). Ademais, as transferências diretas de renda, por si só, mostram-se insuficientes para corrigir os desequilíbrios macroeconômicos. O Brasil enfrenta profundas desigualdades estruturais, com grande parte da riqueza concentrada em uma pequena elite, onde o 1% mais rico[14] detém 11,77% da renda nacional (PNAD, 2024).
Promover a equidade de renda no Brasil requer não apenas políticas robustas de transferência de renda, mas concomitantemente políticas fiscais que corrijam os desequilíbrios macroeconômicos, fortalecendo a progressividade e a eficiência do sistema tributário. Enquanto as transferências desempenham um papel vital na conjuntura econômica, a política tributária emerge como uma ferramenta pujante na redução das disparidades econômicas e sociais, fazendo com que o Estado goze de um papel ativo no panorama distributivo (Rodrigo, 2016, p. 19).
2.3. Ineficiência tributária brasileira
Cesar Roxo Machado[15], em entrevista à Agência Senado, ressaltou que o sistema tributário brasileiro agrava a concentração de renda em vez de reduzi-la. Embora as reformas apresentadas ao Congresso Nacional frequentemente priorizem a simplificação dos tributos, elas negligenciam a busca por uma justiça tributária, que é crucial. Para ele, os tributos devem ser utilizados como ferramentas para reduzir as desigualdades sociais, não apenas por meio de políticas públicas, mas também no ato da arrecadação, onde os que possuem mais devem contribuir proporcionalmente mais do que aqueles com menos recursos (Westin, 2021).
Ainda de acordo com Cesar Roxo Machado, um dos grandes equívocos no debate sobre tributos no Brasil é a ideia de que a carga tributária no país é excessivamente alta. Ele esclarece que a carga tributária brasileira, representando 33% do PIB, é comparável à de países assistencialistas. Machado questiona: “[q]uando dizem que a carga tributária é alta, eu pergunto: ‘[a] carga é alta para quem?’. Ela só é alta para quem ganha pouco. Os pobres são os únicos que podem dizer que a carga tributária brasileira é alta.” (Westin, 2021).
É importante observar, ainda, que a regressividade do sistema tributário brasileiro, aliada à necessidade de complementar serviços públicos essenciais com recursos privados, impõe uma espécie de duplo pagamento à classe média. Assim, ela arca com uma parcela significativa da carga tributária e, simultaneamente, enfrenta altos custos privados para acessar serviços básicos de qualidade, como saúde e educação. Esse cenário exacerba a desigualdade social e limita a mobilidade social, dificultando a ascensão da classe média.
O impacto da carga tributária sobre a desigualdade deriva da distinção entre tributos diretos, sobretudo progressivos[16], visto que consideram a capacidade econômica do indivíduo, e indiretos, que taxam o consumo, ignorando à capacidade contributiva e resultando em encargo tributário mais penoso sobre a classe baixa, uma vez que a proporção de consumo em relação à renda é maior nas classes mais pobres do que nas mais ricas. Portanto, a progressividade geral do sistema tributário depende dos pesos atribuídos a cada tipo de tributação, o que resulta em uma nova distribuição de renda após a tributação (Rodrigo, 2016, p. 21).
O sistema tributário brasileiro é, senão regressivo quando analisado pela composição da arrecadação tributária, neutro do ponto de vista distributivo, quando considerados outros aspectos metodológicos da literatura especializada. De todo modo, tais fatores reforçam o inequívoco: o sistema tributário tem diminuto potencial para enfrentar a desigualdade, um dos maiores problemas socioeconômicos do país (Passos et al, 2018, pág. 2-3).
Antagonicamente, dados do Boletim de Estimativa da Carga Tributária Bruta do Governo Geral de 2023, publicado pelo Tesouro Nacional, revelam uma maior dependência de tributos sobre bens e serviços (ISS, ICMS, PIS/COFINS etc.) em comparação aos tributos sobre renda, lucros e ganhos de capital. Enquanto os tributos sobre bens e serviços correspondem a 12,68% do total de 24,19% do PIB do país, os tributos sobre renda, lucros e ganhos de capital representam 8,66% do PIB, com uma redução de 0,37 pontos percentuais em comparação ao ano anterior (Ministério da Fazenda, 2024).
O sistema tributário brasileiro é altamente adicto a impostos indiretos, de caráter intrinsecamente regressivo, que podem chegar a representar mais de 45,1% da receita tributária total do país. Por conseguinte, os brasileiros com menor renda desembolsam 21,2% de seus ganhos em impostos indiretos e 3,1% em impostos diretos. Em contrapartida, os brasileiros com maior renda pagam 7,8% de seus rendimentos totais em impostos indiretos e 10,9% em impostos diretos, comprometendo o princípio da capacidade contributiva (Pestana, 2024, p. 4-5).
Ao invés de promover a justiça social, a neutralidade do sistema tributário brasileiro, em sua atual estrutura, reforça e perpetua as desigualdades históricas. O senador Jaques Wagner (PT-BA), afirma que a isenção de Imposto de Renda a dividendos distribuídos a pessoas físicas destoa das políticas fiscais do resto do mundo, contribuindo para que o Brasil tenha um sistema tributário altamente regressivo, que não tributa a renda e o patrimônio dos mais ricos (Westin, 2021).
Ademais, enquanto a renda do trabalho é tributada de maneira progressiva, com alíquotas que podem chegar a 27,5%, os rendimentos provenientes de ganhos de capital muitas vezes são tributados a taxas significativamente mais baixas e lineares. Os ganhos líquidos mensais de até R$20 mil em operações na bolsa de valores de mercadorias, de futuros e assemelhadas, inclusive day trade, são tributadas à alíquota de 20% e as demais operações à alíquota de 15%, conforme dispõe a lei nº 11.033 de 2004.
O economista Eduardo Fagnani[17] ressalta a afirmação falaciosa de que a redistribuição da carga tributária, diminuindo o tributo dos desfavorecidos e o aumentando dos opulentos, por meio da tributação da renda e do patrimônio, é uma política peculiar a países de governo de esquerda. Na realidade, trata-se de uma política liberal, que foi um ponto de inflexão, tanto para a revitalização da economia norte-americana após a crise de 1929, quanto para a expansão das políticas sociais na Europa do pós-guerra (Westin, 2021).
Historicamente, o modelo de política fiscal brasileiro tem priorizado a eficiência econômica em detrimento da justiça distributiva, sob a premissa de que uma maior progressividade tributária poderia comprometer o crescimento econômico. Esse enfoque resultou em um sistema tributário com menor ênfase na redistribuição de renda e maior ênfase na eficiência arrecadatória, sustentado pela crença de que uma tributação menos progressiva poderia minimizar distorções econômicas e evitar a evasão de capitais para países com regimes fiscais mais favoráveis (Passos et al, 2018, p. 12).
É necessário equilibrar os aspectos da equidade, que se refere à justiça fiscal, e da eficiência, capacidade do sistema tributário de minimizar as distorções que a tributação pode causar na economia. Um sistema eficiente é capaz de arrecadar impostos sem causar interferências significativas na economia, evitando prejudicar a produção, o consumo ou os investimentos. Dessa forma, a formulação de políticas tributárias deve levar em conta tanto a necessidade de promover justiça social quanto a de evitar distorções econômicas, avaliando cuidadosamente os objetivos e interesses da sociedade (Passos et al, 2018, p. 6).
3. Extrafiscalidade como mecanismo de redistribuição de renda no Brasil
A obrigação tributária possui uma natureza peculiar que a distingue de outras relações jurídicas. Na relação jurídico-tributária, a obrigação surge da lei, ex lege, e não da vontade das partes, ex voluntate. Isso significa que não prevalece a liberdade de iniciativa ou contratual, tampouco a autonomia individual da vontade, mas sim a soberania estatal. Assim, as finanças públicas são oriundas das competências estabelecidas pela Constituição, das finalidades públicas e das despesas essenciais para a manutenção do Estado e a realização de seus objetivos constitucionais (Neto, 2012, p. 67).
O tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir; que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (Brasil, 1966).
A função precípua arrecadatória do tributo é vinculada pela Constituição Federal, a qual estipula que o tributo é a principal fonte de receitas para o financiamento das competências institucionais do Estado Fiscal[18], ao passo que a restringe à exploração econômica e confere um papel secundário às demais formas de arrecadação de receitas públicas (Neto, 2012, p.67). Por meio do instrumento fiscal, “o Estado supre-se das economias privadas a fim de atender às carências políticas” (Quiroga, 2005, p. 560 apud Neto, 2012, p. 67).
A tributação, enquanto mecanismo de geração de recursos, desempenha um papel crucial no financiamento de políticas públicas destinadas à concretização de direitos fundamentais. Nesse sentido, as normas tributárias são vistas como instrumentos de custeio para a implementação de ações que visam à efetivação desses direitos. Particularmente relevantes são os direitos de segunda geração, como saúde, educação, previdência e assistência social, que requerem intervenções positivas do Estado, geralmente de elevado custo (Barros, 2017, p. 41).
Para viabilizar o custeio desses direitos, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 149, determina tributos específicos cuja arrecadação é vinculada a determinadas finalidades. Um exemplo claro é o artigo 195, que estabelece que a seguridade social será financiada por meio de contribuições sociais, evidenciando a conexão entre os direitos que integram a seguridade social — saúde, assistência e previdência — e os tributos designados para o seu financiamento, as contribuições (Barros, 2017, p. 41).
Por meio da política fiscal, o governo molda a economia valendo-se das exações e dos dispêndios. Essa ação se desenrola por intermédio das funções alocativa, distributiva e estabilizadora. A função alocativa consiste no fornecimento de bens públicos, que não possuem um acesso democratizado, suprindo necessidades básicas da sociedade. A função distributiva envolve mecanismos que ajustam a distribuição de forma mais equitativa, utilizando instrumentos como impostos progressivos, subsídios e transferências. Por fim, a função estabilizadora visa a garantir o crescimento da economia, do emprego e o controle da inflação (Mori, 2009, p. 22-23).
Nesse contexto, o governo exerce uma função crucial na regulação da economia. A trajetória do pensamento econômico sobre a intervenção estatal apresenta uma evolução significativa, transitando da crença na existência de mecanismos automáticos de ajuste econômico para a percepção da necessidade do Estado na estabilização do produto interno e do emprego. A Grande Depressão constituiu um marco decisivo. Naquela época, houve queda de 30% do PIB, entre 1929 e 1933, enquanto a taxa de desemprego alcançou 25,2%, em 1933, e a economia norte-americana demonstrou ausência de mecanismos automáticos eficazes para restabelecer o pleno emprego e a estabilidade dos preços (Mori, 2009, p. 24-25).
Decerto, o tributo é essencialmente instrumental. Todavia, a atividade tributária é inclinada para o alcance do interesse público de forma mediata, gerando receita pública (fiscalidade), e imediata, intervindo na ordem econômica (extrafiscalidade). No primeiro cenário, é perceptível uma estrita relação entre receita e despesa, sendo alcançado o interesse público no redirecionamento das verbas para a Administração Pública, a qual realiza o alcance direto do interesse público. No segundo cenário, o tributo deixa de ser um meio e torna-se um fim em si mesmo, atuando diretamente como instrumento de política pública, independente da realização da despesa pública. (Neto, 2012, p. 64)
Cabe notar que a distinção dos dois fundamentos não se dá, na prática, de forma perceptível, dado que não há dessemelhanças formais entre os tributos fiscais e extrafiscais, exceto no que concerne às derrogações e peculiaridades positivadas do fenômeno extrafiscal. Ademais, quanto à finalidade visada e à eficácia produzida, nota-se uma coexistência de ambos os fundamentos da norma tributária (Neto, 2012, p. 65-66).
A terminologia extrafiscalidade não se encontra positivada no ordenamento pátrio, originando-se de uma construção doutrinária. O vocábulo refere-se a uma situação atípica de exercício da competência tributária: elementos que extrapolam o interesse arrecadatório, preconizando o tratamento individualizado de situações específicas ou normas tributárias. Dessarte, a extrafiscalidade expõe uma faceta mais complexa dos tributos: como instrumentos de política pública, atuando na intervenção econômica e social (Neto, 2012, p. 62)
O prefixo “extra” do adjetivo “extrafiscal” apresenta certa ambiguidade, subentendendo-se que há a inclusão no discurso tributário de temas não pertinentes à sua matéria, devendo a tributação ser, em alguma medida, neutra. A neutralidade fiscal alvitra a não interferência do tributo no processo econômico, este não devendo alcançar outros fins, senão o arrecadatório. Afirmar que as exações não devem extrapolar a finalidade arrecadatória é assumir que, inevitavelmente, os tributos farão mais do que alimentar os cofres públicos (Neto, 2012, p. 62;75)
O pensamento de que o imposto tem funções econômicas, sociais e políticas, data da criação dos primeiros tributos. Nunca houve tributo neutro. Todos os impostos têm função social, econômica e política, inclusive aqueles que costumeiramente não são tidos por extrafiscais, porque os próprios impostos chamados de pura fiscalidade são transferidores de riquezas de uma para outra classe ou criadores de novas fontes de produção para o bem-estar social (Deodato, 1949, p. 147-148 apud Neto, 2012, p. 76).
Cumpre observar que a não interferência pode representar um “intervencionismo às avessas”, na medida em que contribui para a manutenção ou acentuação das desigualdades existentes. O direito tributário busca, principalmente, gerar receita para o Estado, mas também pode influenciar comportamentos, por meio da extrafiscalidade. A neutralidade do sistema tributário é, na verdade, direcionada a fins específicos e não é absoluta; ela visa evitar distorções e promover efeitos positivos que ajudem a cumprir objetivos constitucionais e garantir a isonomia (Neto, 2012, p. 92-93).
Uma análise intrigante sugere que a desigualdade de renda e riqueza possui um caráter inercial significativo, moldado por fatores estruturais e aspectos institucionais. Isso resulta em diversas decisões políticas que favorecem uma dinâmica entre o Estado e as elites econômicas. As instituições têm o potencial de mitigar a desigualdade por meio de intervenções tributárias, que podem criar oportunidades ou acarretar desvantagens. O sistema político institucional desempenha um papel crucial como mediador nas questões distributivas da economia (Silva, 2020, p. 44).
Desde 1988, diversas legislações foram implementadas para regulamentar e reformar o sistema tributário brasileiro. Mudanças significativas ocorreram em 1995 e 1996, com um pacote tributário destinado a estimular o investimento, o que gerou resultados contrários ao esperado. Recentemente, o debate nacional tem se concentrado na simplificação tributária e na diminuição da carga fiscal. Embora novas propostas visem a desonerar o setor produtivo — um aspecto crucial para o desenvolvimento — elas não são suficientes para garantir um crescimento inclusivo e uma sociedade mais justa, resultando em um foco na eficiência, em detrimento da equidade (Silva, 2020, p. 45).
Outra margem de interpretação que os étimos do termo extrafiscalidade sugere é de que o tributo pode alcançar outras finalidades além da arrecadatória e gerar mudanças significativas na conjuntura em que se encontra. É assumir que, inquestionavelmente, a atividade tributária suplanta o caráter instrumental e o elemento finalístico do tributo, influenciando a atividade econômica, realocando recursos e moldando as condutas dos contribuintes. A extrafiscalidade possibilita a análise da eficácia e da finalidade da matéria tributária, expandindo a interpretação das alusivas normas jurídicas (Neto, 2012, p. 62-63)
Infere-se que o termo extrafiscalidade abrange mais de um sentido, sendo aplicável em âmbitos distintos. Celso de Barros Netos (2012), elucida as diferentes exteriorizações do fenômeno da extrafiscalidade: (1) intento não financeiro que respalda o uso atípico do tributo; (2) regime jurídico especial, o qual expõe faceta diversa da arrecadação e impõe supressões à espécie; (3) leis e regulamentos que não apenas buscam a arrecadação de tributos (norma jurídica tributária extrafiscal) e (4) impactos sociais e econômicos gerando norma tributária. Nesse contexto, a extrafiscalidade é considerada uma abordagem eficaz (Neto, 2012, p. 80-84).
O sistema tributário brasileiro apresenta distorções que prejudicam a economia, especialmente quando analisado sob a ótica da eficiência tributária. Enquanto a equidade se preocupa com a isonomia entre contribuintes e sua capacidade de pagamento, a eficiência busca minimizar as distorções econômicas causadas pela tributação. Portanto, é crucial considerar os objetivos sociais ao projetar o sistema tributário, já que, em certos casos, eficiência e equidade podem exigir abordagens opostas para promover a justiça social. (Passos et al, 2018, p. 6).
As normas tributárias podem ser vistas como instrumentos essenciais para a efetivação de direitos fundamentais, especialmente aqueles de terceira geração. Nessa perspectiva, não se estabelece uma oposição entre tributos e direitos fundamentais, e a tributação não se limita a ser um mero meio de financiamento. Ao contrário, a legislação tributária desempenha um papel ativo na realização desses direitos, que são entendidos como metas a serem alcançadas. Um exemplo ilustrativo é a utilização de “normas tributárias indutoras” — por meio de agravamentos ou desonerações — direcionadas à proteção ambiental, conforme estipulado no artigo 225 da Constituição (Barros, 2017, p. 41).
É pertinente mencionar que a extrafiscalidade não se limita a uma única categoria tributária, manifestando-se pelas diversas espécies e por meio de diferentes mecanismos e formas. Isso abrange, desde a hipótese de incidência e as normas tributárias, até outras disposições que possam alterar os efeitos da norma original e a destinação específica dos recursos. A atuação extrafiscal pode ser exercida de maneira positiva, por meio de incentivos ou agravamentos, ou de forma negativa, por meio de desagravos, visando a alcançar as suas metas específicas. Insta salientar que a essência tributária da norma permanece inalterada, embora a sua finalidade seja extrafiscal (Neto, 2012, p. 95-96).
A política fiscal, ao utilizar a tributação como ferramenta, busca promover a justiça social, onde aqueles com maior capacidade contributiva pagam mais impostos, permitindo que o Estado invista em benefícios para toda a sociedade. Contudo, a realidade brasileira diverge desse modelo ideal. Ao contrário dos países da OCDE, que priorizam a tributação da renda e da riqueza, o Brasil impõe uma carga tributária maior sobre o consumo e a prestação de serviços, invertendo a lógica esperada (Silva, 2020, p. 64 e 65).
O imposto progressivo é um método relativamente liberal para diminuir desigualdades, pois mantém a livre concorrência e a propriedade privada, ao mesmo tempo que altera os incentivos privados de forma previsível e contínua, seguindo regras estabelecidas democraticamente em um Estado de direito. Esse tipo de imposto reflete um compromisso ideal entre justiça social e liberdade individual. Por isso, não é surpreendente que os países anglo-saxões, historicamente mais valorizadores das liberdades individuais, tenham avançado com mais firmeza na progressividade fiscal no século XX (Piketty, 2014, p. 627).
A questão dos impostos transcende a técnica, sendo fundamentalmente política e filosófica. Tradicionalmente, distingue-se entre impostos sobre a renda, sobre o capital e sobre o consumo. No entanto, um critério mais relevante para classificar os impostos é a sua natureza proporcional ou progressiva. Um imposto é considerado proporcional quando a taxa é a mesma para todos e é progressivo quando a taxa é maior para os mais ricos. Os impostos regressivos, por sua vez, são aqueles que a taxa diminui para os mais ricos, seja por escaparem do regime ordinário ou ou devido à estrutura do sistema, como ocorreu com o poll tax, que contribuiu para a queda de Margaret Thatcher em 1990 (Piketty, 2014, p. 612-614).
A progressividade fiscal tem um impacto significativo na desigualdade. A análise da progressividade exclusivamente com base na renda atual tende a subestimar a desigualdade, uma vez que não leva em conta a riqueza herdada, a qual é frequentemente sujeita a uma tributação inferior. Deste modo, ao incluir a herança na análise, a desigualdade se mostra ainda maior, especialmente entre os mais ricos. Logo, o imposto progressivo é essencial para o funcionamento do Estado de Bem-Estar Social, mas enfrenta desafios, como a escassez de discussões aprofundadas sobre sua relevância e a concorrência fiscal entre países, que possibilita indivíduos de alta renda eludirem a tributação (Piketty, 2014, p. 614-616).
4. Análise da extrafiscalidade da Lei nº 14.754/23: tributação de rendas no exterior e impacto na distribuição de riqueza
As estruturas societárias no exterior são os instrumentos financeiros mais utilizados pelos brasileiros para investir fora do país, sendo ordinariamente denominadas de entidades offshore[19] que, em sua maioria, estão localizadas em jurisdições consideradas paraísos fiscais[20] (Navarro, 2022, p. 196; Piovesan et al, 2023). A Medida Provisória nº 1.171, de abril de 2023, introduziu mudanças significativas na tributação de rendimentos auferidos por pessoas físicas residentes no Brasil, em investimentos no exterior, sujeitando-os ao Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), além de promover uma atualização na tabela progressiva do IRPF (Caldeira, 2023, p. 4).
As offshore são consideradas mais fáceis de manejar, em comparação com outros instrumentos de investimento internacional. Do ponto de vista legal, essas estruturas oferecem soluções eficazes para aqueles que desejam preservar e perpetuar o patrimônio alocado. Sob a perspectiva fiscal, destacam-se vantagens como a possibilidade de compensar ganhos e perdas na carteira de investimentos no exterior, consolidando os lucros e prejuízos na própria entidade. Para mais, havia a isenção de tributação sobre os lucros no país de domicílio da entidade offshore, bem como a possibilidade de diferimento do imposto de renda sobre eventuais lucros e ganhos (Navarro, 2022, 196).
Esses arranjos societários possibilitavam, ainda, o acúmulo de capital isento de tributação no exterior. Ao mesmo tempo que o diferimento[21] da tributação traz vantagens para o investidor, ele prejudica os interesses nacionais ao comprometer a equidade tributária e distorcer a alocação de recursos (Caldeira, 2023, p. 7). Um investidor que adquire um título do Tesouro de outro país é tributado no Brasil ao receber os juros. No entanto, ao utilizar empresas em jurisdições de baixa ou nula tributação, os juros ficavam isentos de impostos no Brasil, sendo a tributação aplicada apenas na transferência do lucro para a pessoa física, como em dividendos ou retiradas (Ministério da Fazenda, 2023, p. 6).
Verifica-se que o comprometimento do interesse nacional se manifesta no fato de que os aportes brasileiros estão sujeitos à tributação antes de qualquer reinvestimento (Ministério da Fazenda, 2023, p. 7). Isso leva a uma preferência por remeter recursos para o exterior, em vez de investir localmente, resultando em distorções no mercado. Dados do Ministério da Fazenda (2024) indicam que cerca de 100 mil brasileiros possuem ativos que somam mais de R$1 trilhão no exterior, os quais permaneciam quase isentos de tributação, até serem transferidos para o Brasil (Piovesan et al, 2023). Além disso, esse diferimento gera injustiça tributária e contribui para a concentração de renda, uma vez que favorece os contribuintes de alta renda, que são os principais detentores desses investimentos no exterior.
A discussão sobre a tributação de lucros em paraísos fiscais é longínqua. Ao longo dos anos, diversas propostas legislativas foram apresentadas com o objetivo de incluir esses rendimentos na base de cálculo do Imposto de Renda, como a Medida Provisória 627/2013, que propunha tributar esses lucros a 15%, e o Projeto de Lei 2.337/2021, que estabelecia alíquotas de até 27,5% (Ministério da Fazenda, 2023, p.7). A mais recente tentativa frustrada foi o texto da MP 1.171/23, incorporado à MP 1.172/23, que reajustou o salário-mínimo. Após negociações políticas, a MP 1.172/23 foi aprovada, sem a inclusão desse ponto (Piovesan et al, 2023).
A lei 14.754/2023 representa um avanço em relação a tentativas anteriores de regulamentar a tributação de investimentos no exterior. Oriunda do Projeto de Lei 4.173/2023, retoma a discussão sobre a tributação de rendimentos obtidos por brasileiros em fundos e outras entidades financeiras estrangeiras, similar ao que foi proposto na Medida Provisória 1171/23. A Exposição de Motivos[22] nº 00105/2023, relativa ao PL 4173/23, destaca a desigualdade e a regressividade do sistema tributário brasileiro. No que diz respeito aos trusts[23], instrumentos usados por famílias de alta renda para planejamento patrimonial e sucessório, aponta que a ausência de regulamentação sobre sua tributação cria insegurança jurídica.
A retromencionada legislação, sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva (2023-2026), conduziu transmutações significativas no regime tributário nacional, especialmente no que concerne à tributação de ativos financeiros no exterior pertencentes a pessoas físicas residentes no Brasil. Isto posto, constata-se que esse novo encargo tributário suplanta a mera arrecadação, forcejando implementar as seguintes políticas públicas: (1) redistribuição de renda; (2) esquivança da evasão fiscal; e (3) fomento à transparência. Outrossim, viabiliza-se proveitos na melhora da competitividade das empresas brasileiras e fortalecimento da cooperação internacional.
Com o objetivo de tornar a tributação mais uniforme e progressiva, o §1º do art. 2º institui uma nova diretriz para a tributação dos rendimentos provenientes de capital aplicado no exterior, instituindo a alíquota única de 15% para esses haveres. O caput do artigo define que os rendimentos de capital obtidos fora do país devem ser declarados separadamente na Declaração de Ajuste Anual (DAA). No caso dos ganhos de capital obtidos por meio de alienação, baixa ou liquidação de bens e direitos localizados no exterior, que não sejam aplicações financeiras, a tributação segue normas específicas previstas na Lei nº 8.981/1995 (Brasil, 2023).
É facultado à pessoa física que possui uma entidade controlada no exterior a escolha pelo regime de transparência fiscal desta instituição, exclusivamente para fins de imposto de renda. Esse regime propende otimizar a tributação e impedir que a offshore seja empregada como um instrumento para adiar a incidência de tributos sobre lucros e rendimentos. A classificação dos bens da offshore como propriedade direta da pessoa física permite à Receita Federal garantir uma tributação mais imediata sobre o patrimônio e os rendimentos provenientes desses ativos (Ministério da Fazenda, 2023, p. 26).
Art. 8º Alternativamente ao disposto nos arts. 5º, 6º e 7º desta Lei, a pessoa física poderá optar por declarar os bens, direitos e obrigações detidos pela entidade controlada, direta ou indireta, no exterior como se fossem detidos diretamente pela pessoa física. (Brasil 2, 2023)
O § 3º do art. 2º conserva a isenção para a variação cambial de depósitos não remunerados mantidos no exterior, revogando o § 4º do art. 25 da Lei nº 9.250/1995, aprimorando a redação do dispositivo para proporcionar maior segurança jurídica. Os §§ 4º e 5º do art. 2º incluem no Projeto as normas de tributação referentes aos ganhos obtidos com a alienação de moeda estrangeira em espécie, estabelecendo a isenção da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) até o limite de US$ 5.000,00 (cinco mil dólares americanos) (Brasil, 2023).
O art. 5º aborda questões relacionadas à subtributação dos lucros de sociedades e outras entidades, sejam elas personificadas ou não, localizadas no exterior e controladas por pessoas físicas residentes no Brasil, que se coadunam ao conceito de controlled foreign corporations (CFC), assegurando a tributação periódica desses rendimentos e evitando o deferimento tributário (Brasil, 2023).
Naturalmente, há um desestímulo à sonegação fiscal com uma tributação mais veemente aos rendimentos obtidos no exterior. Na DAA, o cidadão tributante deverá incluir todos os rendimentos provenientes de aplicações financeiras no exterior do ano-base, como juros recebidos e resgates de títulos, tanto de investimentos diretos quanto de empresas offshore, aplicando uma alíquota de 15%. A tributação ocorre quando os lucros são reconhecidos no balanço, independentemente da decisão sobre a distribuição de dividendos. A obrigatoriedade de declarar separadamente esses rendimentos viabiliza um aumento na transparência, na arrecadação e combate à evasão fiscal (Ministério da Fazenda, 2023, p. 4; 10-11).
Insta mencionar ainda que a tributação de trusts fundamenta-se no conceito de transparência fiscal, comumente aplicado em outros países para regulamentar esse instituto. Inicialmente, os ativos transferidos para o trust são considerados como pertencentes ao instituidor. Posteriormente, quando esses ativos são disponibilizados ao beneficiário ou no caso de falecimento do instituidor, eles são transferidos para a titularidade do beneficiário (Ministério da Fazenda, 2023, p. 12).
Art. 10. Para fins do disposto nesta Lei, os bens e direitos objeto de trust no exterior serão considerados da seguinte forma:
I – Permanecerão sob titularidade do instituidor após a instituição do trust; e
II – Passarão à titularidade do beneficiário no momento da distribuição pelo trust para o beneficiário ou do falecimento do instituidor, o que ocorrer primeiro.
(Brasil, 2023)
A legislação em pauta se caracteriza como uma norma redistributiva que visa corrigir as distorções no sistema tributário brasileiro, ao instituir a tributação sobre os rendimentos de investimentos no exterior, em demasia realizados pela classe abastada da sociedade. Essa medida tem como objetivo decrescer a concentração de riqueza e promover uma distribuição mais equitativa dos recursos. O vácuo legislativo anterior produzia injustiças fiscais, à medida que consentia com o acúmulo de capital dos contribuintes de alta renda sem o devido aporte tributário (Ministério da Fazenda, 2023, p. 8).
Pode-se concluir que a tributação de pessoas físicas tem o potencial de introduzir um certo grau de progressividade no sistema, tendo em vista a viabilidade de graduação dos impostos pessoais, em função da renda auferida pelo contribuinte, em contraste com a tributação de empresas, que tendem a ser regressiva. Deste modo, fica evidente que o aprimoramento da administração tributária é fundamental para garantir a qualidade do sistema tributário (Piketty, 2014, p. 632).
5. Considerações finais
A querela sobre a distribuição de riqueza e renda tem sido um ponto crucial nas discussões econômicas, ao longo da história. A ideologia neoliberal do século XX, ao enfraquecer os instrumentos de redistribuição de renda, contribuiu para a formação de uma aristocracia moderna, concentrando riqueza em uma elite econômica. Desse modo, o contexto histórico e político-tributário global evidencia a necessidade da intervenção estatal para alcançar uma sociedade mais alinhada a um ideal democrático.
Como reação às crescentes desigualdades, o Brasil tem intensificado a implementação de programas de transferência de renda. Entretanto, a eficácia desses programas é limitada, uma vez que, isoladamente, não corrigem os desequilíbrios macroeconômicos, funcionando como medidas paliativas. Portanto, torna-se essencial a coadjuvação de políticas tributárias com as de transferência de renda para alcançar resultados mais abrangentes.
Logo, as fissuras centrais do sistema tributário brasileiro afetam não só a distribuição de renda, mas também o crescimento econômico, o nível reduzido de investimentos e a eficiência da carga tributária, especialmente no que diz respeito à tributação do capital e à organização dos tributos sobre bens e serviços.
É certo que a ação primeva das exações é o financiamento do Estado. Todavia este não é o depauperamento de seus efeitos. A tributação tem o potencial de influir na alocação de recursos econômicos e nos comportamentos presentes no sistema fiscal, contribuindo para uma distribuição mais equitativa da renda por meio da extrafiscalidade, dentre outros objetivos econômico-sociais.
Nessa vereda, a extrafiscalidade se revela um instrumental estratégico para a condução das políticas públicas, permitindo que o Estado, por meio da modulação da carga tributária, direcione as atividades econômicas e sociais para o alcance de objetivos específicos. Ao romper com o princípio da neutralidade fiscal cega e irrestrita, a tributação passa a ser utilizada como um mecanismo de intervenção estatal, viabilizando a redistribuição de renda e o desenvolvimento econômico.
Em síntese, a extrafiscalidade, ao transformar o sistema tributário em um instrumento de engenharia social, permite ao Estado direcionar o desenvolvimento econômico e social, promovendo a equidade, a eficiência econômica e a sustentabilidade. Ao adotar uma perspectiva multidimensional da política fiscal, o Estado pode conciliar os objetivos de crescimento econômico com a promoção da justiça social.
Posta assim a questão, frisa-se que a transformação necessária da política fiscal não se resume à simples elevação da carga tributária para alguns segmentos da população e à redução para outros. Ela exige uma análise crítica e uma otimização da eficiência do gasto público, reconhecendo que a forma como o governo aloca os recursos arrecadados é tão importante quanto a maneira de arrecadá-los.
Dessa maneira, a redistribuição de renda eficiente visa a alcançar a igualdade material, uma questão principiológica constitucional, e não somente penalizar os mais abastados, mas acorrer aos menos favorecidos e fomentar o desenvolvimento social.
Nesse contexto, a Lei nº 14.754/23, que dispõe sobre a tributação de aplicações financeiras e rendimentos no Brasil e no exterior, representa um avanço significativo na busca por maior equidade no sistema tributário brasileiro. Essa legislação surge como uma resposta à injustiça fiscal gerada por investimentos em paraísos fiscais, que nada contribuem com a evolução da sociedade e da economia brasileiras.
Com a intensificação da taxação de rendas superiores e a promoção da progressividade fiscal, a normativa busca contribuir para uma distribuição mais justa da riqueza, incorporando dispositivos que promovem maior transparência e evitam a fuga de capitais, assegurando que todos cumpram suas obrigações tributárias, independentemente da localização dos investimentos.
Em linhas gerais, ao tributar rendas que anteriormente escapavam à tributação, essa medida reduz a regressividade do sistema tributário, alinhando-o aos princípios de justiça social e equidade da Constituição de 1988, avançando para um sistema tributário mais justo e eficiente, com uma cobrança tributária mais equitativa e uma diminuição das possibilidades de evasão fiscal.
A desigualdade não é um fenômeno orgânico, mas decorre, em grande parte, das decisões políticas e econômicas adotadas por cada Estado. Este trabalho, de caráter eminentemente teórico, destaca uma problemática que intensifica a natureza multidimensional da inequidade de renda, sem pretender oferecer uma solução definitiva ou uma panaceia para essa questão histórica.
Ao ensejo da conclusão deste artigo, é fundamental reconhecer que a integração entre normas tributárias e direitos fundamentais não apenas reforça a função do sistema tributário como meio de financiamento, mas também o posiciona como um agente ativo na promoção de objetivos sociais. Assim, a tributação pode ser uma ferramenta poderosa para fomentar políticas públicas que visem à justiça social, à sustentabilidade e à igualdade, refletindo um compromisso com a realização plena dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição.
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[1]Graduanda do curso de Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – UNICEPLAC. E-mail: esterramosdpdf@gmail.com.
[2] Professor do curso de Direito do Centro Universitário do Planalto Central Apparecido dos Santos – UNICEPLAC. Doutor pela Universidade de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne).
[3]Discurso proferido na sessão de 5 de outubro de 1988, publicado no DANC de 5 de outubro de 1988, p. 14380-14382.
[4] Em 11 de março de 2020, o surto do SARS-CoV-2 foi caracterizado pela OMS como uma pandemia (OPAS).
[5]O neologismo denota um cenário de estagnação econômica combinada com inflação elevada, além do aumento do desemprego (Banco Mundial).
[6] Estado de Bem-Estar Social (do inglês, Welfare State) é um modelo de governo assistencialista e intervencionista.
[7] A ‘supply-side econonomics’ (economia do lado da oferta), defende que cortes significativos de impostos para indivíduos e corporações, juntamente com a desregulamentação e incentivos para investimentos, podem aumentar a oferta de bens e serviços, levando ao crescimento econômico sem inflação. Baseada na Lei de Say e apoiada por economistas clássicos e monetaristas, essa abordagem também é criticada pelos keynesianos, que acreditam que a demanda agregada é o principal motor da economia.
[8] Corrente ideológica da social-democracia que consiste em propor um modelo econômico que combina a proteção social com a eficiência do mercado, buscando um equilíbrio entre a intervenção estatal e a liberdade econômica.
[9] Expressão Francesa que significa “deixe fazer”. Ela simboliza o liberalismo econômico na sua forma mais pura, defendendo que o mercado deve funcionar sem intervenções do governo.
[10] Teoria econômica proposta pelo economista Simon Kuznets, que descreve a relação entre o desenvolvimento econômico e a desigualdade de renda em uma sociedade. Segundo essa teoria, o crescimento econômico tende, em primeiro plano, a aumentar a desigualdade de renda. Contudo, no seu estágio mais avançado, observa-se uma diminuição orgânica das disparidades econômicas (Piketty, 2014)
[11] Forma de organização do Estado em que os entes federados são dotados de autonomia administrativa, política, tributária e financeira e se aliam na criação de um governo central por meio de um pacto federativo. O Federalismo surgiu da necessidade, principalmente, de países com grandes extensões territoriais descentralizar o seu poder. Nesses países, há diversidades culturais, climáticas, sociais e econômicas, de modo que as necessidades e prioridades diferem muito de uma região para a outra (Enap, 2017, p. 7).
[12] Países que cobram IGF: Espanha, Noruega, Suíça, Argentina, Bolívia, Uruguai e Colômbia.
[13] O Brasil apresentou proposta no G20 para criar um imposto global sobre grandes fortunas para financiar o enfrentamento das mudanças climáticas e da pobreza extrema, angariando a simpatia de algumas das nações mais poderosas do planeta para a iniciativa. Ministros da Alemanha, da França e da Espanha expressaram entusiasmo pela ideia, e a diretora-geral do Fundo Monetário Internacional (FMI), prometeu ajuda para tirá-la do papel (Balthazar, 2024).
[14] Outra forma de estudarmos a desigualdade de rendimentos, além do cálculo do Índice de Gini, é analisando os percentis de renda. Os percentis, decis e quantis são calculados ordenando a população de forma crescente a partir do nível de renda. Se uma economia possui 100 pessoas, por exemplo, ordenam-se essas pessoas por ordem de renda e divide-se a população em grupos com o mesmo número de pessoas. Assim, se existem 10 subsegmentos, temos os decis – cada grupo contendo 10% da população. Por fim, os dados ainda podem ser subdivididos em percentis, neste caso a população é dividida em centésimas partes, cada parte teria 1% dos dados. Para calcular uma medida de distribuição de renda, obtemos a renda apropriada por cada um dos decis da distribuição de renda, juntamente com o último percentil, que é o valor equivalente ao 1% mais rico da população. (PNAD, 2024).
[15] Vice-presidente de Assuntos Tributários da Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal (Anfip) (Agência Senado, Westin, 2021)
[16] Aumento (diminuição) da alíquota conforme o montante sujeito à cobrança aumenta (Rodrigo, 2016)
[17] Professor da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) e pesquisador do Centro de Estudos Sindicais e do Trabalho (Agência Senado, Westin, 2021)
[18] A doutrina chama de “Estado Fiscal” o modelo de estado cujas necessidades são essencialmente cobertas por impostos. A ideia de Estado Fiscal pode ser entendida como a projeção financeira do Estado de Direito (Neto, 2012, p.67).
[19]Offshore é um termo utilizado para designar “empresas” constituídas no exterior. Essas empresas podem ser uma sociedade limitada, ou uma sociedade por ações, como conhecemos no Brasil. Além disso, a depender da lei do país em que são constituídas, as offshores podem ser constituídas como sociedades ou entidades não personificadas, que não têm equivalente no Brasil, como partnerships, foundations e fundos de investimento com normas bem diferentes dos fundos brasileiros. Nos fundos de investimento com classes de cotas (como os segregated portfolio funds), cada classe de cotas deve ser considerada como uma entidade separada (Ministério da Fazenda, 2023, p. 5).
[20] Os brasileiros podem constituir empresa em qualquer país, seguindo a lei daquele país. No entanto, para investimentos financeiros, tipicamente, as off-shores são constituídas em países que não tributam a renda, ou que a tributam a alíquotas muito baixas, conhecidos como paraísos fiscais. A definição legal de jurisdição de tributação favorecida e de regimes fiscais privilegiados constam do art. 24 e do art. 24-A da Lei no 9.430, de 1996 (Ministério da Fazenda, 2023, p.8).
[21] Diferimento tributário é permitir a postergação do recolhimento do imposto até um momento futuro, que pode demorar muitos anos para ocorrer (Ministério da Fazenda, 2023, p.7).
[22] A exposição de motivos é um texto que acompanha proposições legislativas (p.e. projetos de lei), explicando a proposta e as razões para a edição e aprovação da norma proposta.
[23] Os trusts são contratos regidos por lei estrangeira que trazem regras de destinação do patrimônio das pessoas que o instituem (“instituidores”) para os seus herdeiros (“beneficiários”). Os trusts funcionam como uma espécie de testamento mais sofisticado. O patrimônio fica em nome de um terceiro, que pode ser uma empresa especializada ou uma pessoa (“trustee”). O trust pode conter termos, encargos e condições para distribuição do patrimônio aos herdeiros (Ministério da Fazenda, 2023, p.12).
Jurisdições antitruste ao redor do mundo têm se debruçado sobre os mercados digitais e os desafios trazidos pelas rupturas tecnológicas e mercadológicas.
As primeiras iniciativas legislativo-regulatórias adotadas, como na União Europeia e no Reino Unido, privilegiam um sistema híbrido, conjugando instrumentos típicos do controle antitruste prévio ou ex ante, com ferramentas características do controle posterior ou ex post. A esse sistema híbrido chamamos de “controle antitruste simultâneo”, em que as autoridades da concorrência mantêm um âmbito oficial de diálogo constante com os grandes operadores da economia digital, a fim de que possam acompanhar, esclarecer e, eventualmente, remediar preocupações concorrências nesses espaços cibernéticos.
Estudos sustentam, de maneira convergente, que existem aspectos econômicos específicos dos mercados digitais que favorecem elevados níveis de concentração. Entre eles:
economias de escala e de escopo relevantes, que, potencialmente podem incentivar comportamentos anticoncorrenciais em relação aos utilizadores empresariais a jusante ou a montante;
subsídios cruzados, especialmente quanto a receitas publicitárias que permitem oferecer serviços gratuitos a usuários de outros lados comerciais da plataforma;
coleta e utilização de dados dos utilizadores, isto é, as plataformas utilizam os dados como insumo essencial, criando uma “economia dinâmica de escala”, uma vez que empresas com mais dados melhoram os seus produtos a custos mais baixos do que outras (menores). Isto pode caracterizar potencial barreira à entrada de novos competidores;
(custos de mudança (switching costs): algumas plataformas podem gerar altos custos para os usuários mudarem de provedor de serviço, como configurar um novo perfil, enviar novos conteúdos ou criar nova comunidade de seguidores;
externalidades de rede: a utilidade de uma tecnologia ou serviço cresce à medida que aumenta o seu número de usuários. Os efeitos de bloqueio (lock-in) podem dificultar a substituição de uma plataforma dominante, mesmo que exista uma alternativa superior disponível;
competição “o vencedor leva tudo” (“winner takes all”) ou “o vencedor leva a maior parte” (“winner takes most”): o primeiro a entrar num mercado pode tornar-se forte tão rapidamente que deixa os participantes posteriores em desvantagem;
estratégias de auto favorecimento (self-preferencing) de produtos e serviços oferecidos pelo próprio grupo econômico da plataforma, para excluir seus rivais, tais como: mostrar classificações de pesquisa online com seus resultados primeiro, distribuição “desigual” de lojas de aplicativos e imposição de dificuldades à interoperabilidade, isto é, quando uma plataforma dominante restringe a capacidade dos concorrentes de interoperar com a sua plataforma ou acessar informações importantes, como dados, APIs ou lojas de aplicativos (barreiras à entrada);
as plataformas digitais também podem dar um novo significado aos comportamentos abusivos tradicionais, como práticas de exclusividade e vendas casadas. Os exemplos incluem a pré-instalação de aplicativos da empresa em sistemas operacionais móveis, a imposição de serviços conjuntos de mídia social e anúncios de comércio eletrônico.
Autoridades de defesa da concorrência mundo afora, inclusive no Brasil, têm defendido a adoção do modelo de controle prévio (ex ante) para os mercados digitais, além da adoção de normas específicas e preventivas para atender às peculiaridades da economia digital.
Exemplos de inciativas em jurisdições tradicionais nesse sentido são o Reino Unido (2023), a Alemanha (2021), a Austrália (2021), a África do Sul (2023), o Japão (2021) e o Canadá (2023). A ideia é adotar um quadro regulamentar flexível e adaptável, um modelo que se ajusta de forma dinâmica e permite um acompanhamento contínuo, mantendo o controle e a autonomia sobre a evolução das normas aplicáveis aos mercados digitais.
Limitações de um controle posterior (ex post)
O controle ex post da conduta, ainda que potencialmente, anticoncorrencial não é considerado adequado para os mercados digitais, quando considerado sozinho. Tem se considerado mais adequado, não somente a aplicação de ambos, o controle prévio (via atos de concentração econômica) e o controle posterior (via investigação de condutas); mas algo novo: um controle simultâneo da operação das grandes plataformas digitais.
Mesmo que a Lei de Defesa da Concorrência brasileira seja considerada moderna, especialmente quando contempla formas de intervenção mais flexíveis, como medidas preventivas, que inclusive têm sido utilizadas em casos envolvendo aplicativos digitais (iFood[1] e Gympass[2]), ou a celebração de acordos de cessação de conduta (TCC), não é suficiente e adequado enfrentar investigações, que podem durar anos e exigir a estrita observância dos direitos processuais, num contexto contraditório, que pode prolongar o processo de tomada de decisão para remediar a conduta anticompetitiva.
O desenho de soluções comportamentais ou estruturais eficazes é um desafio, uma vez que as condições de mercado tendem a mudar substancialmente, além de envolver questões como acesso a dados, interoperabilidade e portabilidade, que são difíceis de controlar.
Nos casos Google Shopping[3], Google AdWords[4] e Google Scraping[5], por exemplo, houve longos debates sobre os padrões de prova e a presunção de regimes de ilegalidade necessários para demonstrar os efeitos anticompetitivos das práticas analisadas. Isto acabou por determinar o arquivamento do processo.
Os conceitos de “mercado relevante”, “posição dominante” e “fechamento de mercado” enfrentam desafios adicionais em modelos de negócios baseados em dados, onde os efeitos anticoncorrenciais não relacionados com o preço permitem a configuração de situações de exclusão (por exemplo: exploração abusiva de dados, imposição de restrições à interoperabilidade, cópia de conteúdos em mercados de comparação de preços e relações de favoritismo em mercados de pesquisa etc.).
A definição de mercado relevante, focada na substitutibilidade e na participação de mercado, não considera a concorrência dentro do ecossistema, onde a competição por receitas emergentes de serviços complementares é mais relevante do que a rivalidade horizontal.
As estratégias utilizadas pelas plataformas digitais dominantes manifestam-se de formas que tornam difícil classificá-las como violações antitruste conhecidas, como “recusa de contratar”, “vinculação” ou “discriminação”.
Objetivos e fundamentos do controle prévio (ex ante)
O controle ex ante das plataformas e aplicativos digitais deve abordar as disfunções nos ecossistemas digitais como falhas funcionais e distributivas que afetam a geração e apropriação de valor, com peculiaridades em relação às falhas tradicionais de mercado[6].
A ideia seria adotar um modelo de diálogo contínuo, para orientar e garantir o cumprimento dos padrões de concorrência, reduzindo a necessidade de intervenções punitivas e permitindo uma aplicação mais ágil e adaptativa da lei, ajustando-se rapidamente às inovações do mercado.
Da mesma forma, esse modelo promoveria uma cultura de compliance, garantindo o pilar da prevenção voluntária de condutas, importante em qualquer jurisdição antitruste.
Assim, a intervenção antitruste “simultânea” promoveria a concorrência por meio da garantia pari passu da redução de barreiras à entrada, da contestabilidade dos mercados, da inovação (incremental, disruptiva ou radical) e o empreendedorismo (livre iniciativa).
A necessidade de um controle, não somente prévio, mas simultâneo, capaz de prevenir e impor imediatamente obrigações de proteção da concorrência aos operadores em mercados digitais, aliás, já foi objeto de legislação (hard law) ou regulamentação (soft law) em Jurisdições tradicionais.
A União Europeia aprovou no Parlamento Europeu o Digital Markets Act – DMA, lei para tornar os mercados no setor digital mais justos e contestáveis, estabelecendo um conjunto de critérios objetivos claramente definidos para identificar potenciais riscos à concorrência.
No Reino Unido, o Parlamento também aprovou o Digital Markets, Competition and Consumers Act – DMCC Act, ou Lei de Mercados Digitais, Concorrência e Consumidores, de 2024. Um projeto de lei apresentado pelo governo, incialmente à Câmara dos Comuns. O objetivo é a regulamentação da concorrência em mercados digitais, alterando a Lei da Concorrência de 1998 e a Lei Empresarial de 2002. A nova lei também traz disposições relacionadas à proteção dos direitos do consumidor em mercados digitais.
Na Alemanha, o novo artigo 19-A da Lei Alemã da Concorrência, também com aprovação legislativa, a chamada “Lex GAFA” (iniciais de Google, Apple, Facebook e Amazon), do início de 2021, aborda “empreendimentos de suma importância para a concorrência em todos os mercados” e permite que o Bundeskartellamt, como autoridade da concorrência alemã, impeça certos comportamentos abusivos de detentores de grande poder de mercado. No entanto, procedimentos para declarar a Apple, o Facebook (Meta) e a Amazon como “empreendimentos de suma importância” (undertakings of paramount significance) ainda estão em andamento[7]. Embora, após quase um ano de avaliação, o Bundeskartellamt tenha declarado o Google (Alphabet) como um empreendimento de suma importância[8], medidas concretas ainda não foram tomadas.
O Senado dos Estados Unidos da América atualmente discute um projeto de lei conhecido como American Innovation and Choice Online Act (“AICO”)[9]. Tal proposição legislativa proíbe certas grandes plataformas on-line de se envolverem em atos específicos, incluindo dar preferência aos seus próprios produtos na plataforma, limitar injustamente a disponibilidade de produtos concorrentes de outra empresa ou discriminar na aplicação ou execução dos termos de serviço da plataforma entre usuários em situação semelhante.
Além disso, segundo a proposta em análise no Senado estadunidense, uma plataforma não pode restringir ou impedir materialmente a capacidade de um usuário comercial concorrente acessar ou interoperar com a mesma plataforma, sistema operacional ou recursos de hardware ou software. O projeto de lei também restringe a instalação ou desinstalação de software, funcionalidade de pesquisa ou classificação e retaliação por contato com a polícia em relação a violações reais ou potenciais da lei.
O que parece incontestável é a necessidade de adaptar e melhorar as leis de concorrência, as suas ferramentas e o desenho institucional das autoridades para serem capazes de fazer frente à dinâmica e inovadora economia digital e desempenhar o papel de prevenir e reprimir o abuso do poder econômico nesses mercados.
Conclusão
O “regulador” antitruste pode e deve adaptar o seu ferramental prático e teórico na medida em que novos desafios da realidade dinâmica dos mercados, especialmente os inovadores, se apresentam.
No contexto brasileiro, mostramos brevemente que isso vem sendo feito ao longo do tempo, com a adoção de soluções criativas, contudo realistas e fundamentadas, no direito e na economia, capazes de fazer frente à necessidade de implantação de providências para prevenir e remediar condutas potencialmente danosas.
Não há que se falar em “reorientação do direito da concorrência” em razão dos desafios postos pela Economia Digital. No máximo, estamos diante de uma adaptação. Os conceitos do direito da concorrência também continuam intocados, talvez merecendo um novo verniz, uma nova tonalidade.
[6] Informação assimétrica, concentração de mercado, externalidades etc.
[7] Bauermeister, Tabea. Section 19a GWB as the German “Lex GAFA” – lighthouse project or superfluous national solo run? Working Paper Series No. 23/22. Jean Monnet Network on EU Law Enforcement Working Paper Series, p.2. Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://jmn-eulen.nl/wp-content/uploads/sites/575/2022/05/WP-Series-No.-23-22-Section-19a-GWB-as-the-German-Lex-GAFA-Bauermeister.pdf. Acesso em: 06/09/2024.
[8] Idem, p.2. Alphabet Inc. Google Germany GmbH (2021) B7-61/21 (BKartA).
Fernando de Magalhães Furlan. Antigo Secretario-Executivo do Ministerio do Desenvolvi mento, Industria e Comercio Exterior (MDIC) e assessor especial da CAMEX. Foi presidente do Conselho de Administracao do BNDES e da BNDESPAR. Foi presidente, conselheiro e procurador-geral do CADE. Foi também diretor do Departamento de Defesa Comercial (DECOM) e chefe de gabinete do ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Foi membro do Conselho de Administração da FINAME/BNDES. Atualmente e membro do grupo de especialistas do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL e consultor ad hoc de projetos de defesa da concorrência das Nações Unidas (UNCTAD). É professor de direito em Brasília e atua, como professor ou pesquisador, em universidades e institutos no Brasil e no exterior. É consultor externo ou membro não-governamental de organizações e institutos brasileiros e estrangeiros e consultorias. Graduado em Administração pela UDESC/ESAG e em Direito pela UnB, tem mestrado e doutorado pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne), com pós-doutorado pela Universidade de Macau, China.
O financiamento de litígios ou de demandas judiciais envolve um terceiro, pessoa(s) física(s) ou jurídica(s), cobrindo parte ou todas as despesas legais (custas, honorários etc.) em uma disputa, em troca de uma parte dos resultados recuperados da resolução da causa. Esse tipo de financiamento pode ser usado para apoiar várias reivindicações legais, incluindo disputas contratuais, disputas comerciais, reivindicações de propriedade intelectual, arbitragem, compra de recebíveis legais e enforcement de julgamentos (execução).[1]
Ele representa uma forma distinta de financiamento comercial, principalmente devido à sua natureza non-recourse[2]. Ou seja, ao contrário dos empréstimos bancários tradicionais, que são recourse — exigindo a devolução do principal e dos juros, independentemente do sucesso — o financiamento de litígios não obriga o reclamante a reembolsar valores, caso o litígio não resulte em uma recuperação deles.[3] Os financiadores de litígios, por meio de análise de viabilidade, veem os direitos de litígio como um ativo crível e oferecem financiamento, sem exigir garantias adicionais, estruturando o investimento como uma non-recourse. Esse arranjo permite que as partes busquem seus direitos sem assumir o ônus financeiro sozinhas.
A disponibilidade de financiamento nivela o campo de jogo (level the playing field) para o reclamante. Isso permite que sejam contratados os melhores advogados para o caso, pagos os honorários de especialistas e que recursos estejam disponíveis ao longo do ciclo de vida do caso para levá-lo a uma conclusão meritória.
O financiamento de litígios abrange vários tipos de arranjos de financiamento para apoiar disputas legais. O financiamento de caso único, por exemplo, fornece capital para as despesas legais de um único caso ou arbitragem, incluindo capital de giro contingente à recuperação do caso. Por outro lado, o financiamento de portfólio envolve múltiplos casos ou arbitragens de um escritório de advocacia ou de uma empresa, com o investimento do financiador e o correspondente retorno recuperados por meio de qualquer um dos casos do portfólio, o que é chamado de cross-collateralization (colateralização cruzada). O financiamento de multiparte apoia ações coletivas contra um réu, comum em ações de valores mobiliários, de disputas ambientais e de causas consumeristas.[4]
Financiamento de litígios para empresas: possibilitando disputas equilibradas
Os financiadores de litígios permitem que os departamentos jurídicos de empresas se transformem em centros de receita[5], permitindo que uma empresa exerça plenamente seus direitos. Empresas de todos os tamanhos vêm utilizando crescentemente o financiamento de litígios por várias razões estratégicas, as quais trazem benefícios comerciais únicos. O financiamento de litígios permite, principalmente, o acesso a recursos legais que poderiam ser financeiramente onerosos ou arriscados, não apenas para pequenas e médias empresas e startups, mas também para grandes corporações.
Enquanto entidades menores frequentemente usam o financiamento para nivelar o campo de jogo contra oponentes maiores, com grande capacidade financeira, grandes empresas também aproveitam o financiamento de litígios para otimizar a alocação de recursos e manter a flexibilidade financeira. Para essas entidades maiores, o financiamento de litígios permite que elas persigam batalhas legais complexas e potencialmente custosas, sem imobilizar capital que poderia ser usado para outros investimentos estratégicos ou necessidades operacionais.[6]
As implicações estratégicas do financiamento de litígios vão além do mero suporte financeiro. Ter o apoio de financiadores de litígios, que geralmente realizam uma diligência detalhada antes de investir, pode sinalizar a força da posição legal de uma empresa e suas chances de sucesso. Isso não apenas ajuda a tomar decisões legais mais informadas, mas também a assumir casos de longa duração, sem o risco de ficar sem capital ao longo do caminho. No geral, o financiamento de litígios não é apenas uma ferramenta financeira, mas um ativo estratégico que aprimora a capacidade de uma empresa de gerenciar riscos, controlar custos e apoiar objetivos comerciais mais amplos. Isso fica particularmente evidente nos cenários analisados a seguir e que destacam as variadas aplicações do financiamento de litígios em ambientes corporativos.
Para empresas enfrentando dificuldades financeiras, o instinto imediato é frequentemente implementar medidas de corte de custos, incluindo a redução de despesas legais que podem parecer não essenciais para as operações em andamento. No entanto, se tal empresa possui uma reivindicação, esse ativo pode resultar em um pagamento futuro significativo, embora possa levar anos até que o caso seja resolvido. O financiamento de litígios pode, nesse caso, desempenhar um papel crítico, monetizando a reivindicação antecipadamente, com base em seu valor futuro projetado ou cobrindo custos e despesas legais contínuas. Isso permite que a empresa retenha esse ativo enquanto melhora a sua estabilidade financeira imediata, reforçando diretamente o balanço patrimonial ou aliviando gastos contínuos.[7]
Nos casos em que empresas estão navegando pela recuperação ou falência, o financiamento de litígios também pode fornecer capital operacional crucial, geralmente disponível apenas por meio de financiamento Debtor in Possession (DIP). Tipicamente, o financiamento DIP é garantido por ativos tangíveis, mas o financiamento de litígios oferece uma alternativa que não requer garantia tradicional. Em vez disso, usa as recuperações de litígios futuras potenciais como uma garantia non-recourse, preservando assim a prioridade do credor garantido sênior sobre os ativos tangíveis da empresa. Esse financiamento pode cobrir taxas legais, custos de reestruturação ou outras despesas operacionais, permitindo que a empresa mantenha operações durante um período financeiramente tumultuado.[8]
Outro exemplo seria ampliar o orçamento do departamento jurídico para proteger mais proativamente a marca e o market share da empresa (por exemplo, por meio de demandas envolvendo propriedade intelectual ou concorrência). Isso vai além de simplesmente manter a despesa de litígio fora do balanço e gerar receita após a resolução. Está ativamente trabalhando em direção ao objetivo estratégico da empresa de crescer e manter sua vantagem competitiva.
Além disso, o financiamento de litígios oferece aos credores uma oportunidade valiosa de monetizar demandas contra um devedor em falência. Os credores podem enfrentar longas esperas enquanto o processo se desenrola, o que pode durar anos. Um financiador de litígios, que intervém para monetizar essas reivindicações, pode fornecer alívio financeiro imediato e reduzir a incerteza e os riscos associados a processos prolongados.
Esses cenários destacam o papel dinâmico e benéfico do financiamento de litígios em contextos de insolvência, proporcionando liquidez crítica e vantagens estratégicas. Ao transformar reivindicações/demandas de litígio em ativos tangíveis, os advogados in-house podem efetivamente alavancar essas ferramentas para salvaguardar e avançar os interesses financeiros de entidades em crise (distressed) ou insolventes e seus credores, navegando a complexidade da insolvência corporativa com maior perspicácia e estratégia.
Financiamento de litígios para escritórios de advocacia: uma ferramenta para monetização antecipada e expansão
O financiamento de litígios tem se tornado uma ferramenta cada vez mais popular também entre escritórios de advocacia para gerenciar os riscos financeiros associados a litígios. Ao compartilhar o risco com um financiador, os escritórios podem assumir casos significativos sem arcar com todo o ônus financeiro, suavizando assim os fluxos de caixa e mitigando o impacto de resultados de litígios potencialmente voláteis. Esse arranjo financeiro também apoia os escritórios na melhoria de seus resultados, permitindo-lhes perseguir mais casos e aumentar as receitas com uma abordagem associada ao risco. Além disso, possibilita que os escritórios ofereçam estruturas de preços competitivas, tornando os serviços jurídicos mais acessíveis aos clientes e melhorando a posição de mercado do escritório.
Os escritórios de advocacia utilizam o financiamento de litígios principalmente para mitigar riscos, especialmente em arranjos de honorários de contingência, onde o escritório arca com os custos do litígio e só recebe pagamento após um resultado bem-sucedido. Ao garantir financiamento externo, os escritórios podem perseguir casos significativos e potencialmente lucrativos, sem assumir todo o risco financeiro por conta própria.
Além disso, o financiamento de litígios ajuda os escritórios de advocacia a manter a estabilidade financeira. Como o financiamento é non-recourse — o que significa que não precisa ser reembolsado, se o litígio não for bem-sucedido — ele não impacta negativamente o balanço patrimonial do escritório. Os escritórios podem usar esse financiamento para cobrir custos operacionais, mantendo assim o fluxo de caixa e possibilitando expansões ou atualizações tecnológicas, sem tensão financeira.
O financiamento de litígios geralmente começa com o financiamento de caso único, onde os recursos são fornecidos especificamente para as despesas de um caso particular, mas também pode envolver financiamento de portfólio, que inclui a obtenção de fundos para um grupo de casos. Esta abordagem de portfólio ajuda a diversificar os riscos de litígio e pode atrair termos de financiamento mais favoráveis. Os portfólios também podem ser estruturados de maneira que casos adicionais possam ser incluídos ao longo do caminho, diversificando ainda mais o risco e oferecendo oportunidades adicionais para a cross-collateralization (colateralização cruzada).
Os principais financiadores de litígios frequentemente oferecem equipes internas que desenvolvem planos estratégicos de execução, tanto no início de um caso, quanto à medida que ele avança.[9] Esses planos geralmente envolvem a identificação de ativos do réu, que podem ser alvo para satisfazer uma decisão judicial ou entender mecanismos legais internacionais para a execução de decisões cross border.
O benefício de ter um plano de execução em vigor, ao longo da vida de um caso financiado, é reduzir o risco de um réu dissipar ou ofuscar seus ativos, de modo que, uma vez que uma decisão seja proferida, o reclamante tenha opções para a recuperação.
No geral, o financiamento de litígios oferece aos escritórios de advocacia uma ferramenta financeira estratégica para aprimorar suas capacidades de litígio, gerenciar riscos e melhorar a sua eficiência operacional, enquanto expande o acesso a serviços jurídicos para uma gama mais ampla de clientes.
Ao buscar financiamento de litígios, os potenciais reclamantes e seus representantes legais podem esperar um processo estruturado e meticuloso, que começa com o estabelecimento de um acordo de confidencialidade (NDA). Este passo crucial garante a confidencialidade e facilita a troca de informações necessárias para que o financiador avalie completamente os méritos do caso.
Na fase inicial, o financiador de litígios conduz uma análise aprofundada do caso ou portfólio, sob a proteção do NDA. Essa avaliação visa principalmente a determinar se o caso atende aos critérios do financiador/investidor. Ela envolve uma avaliação detalhada dos méritos do caso, dos danos potenciais e do entendimento de como as partes veem a divisão de riscos e outros fatores relevantes. A complexidade do caso, o tamanho do investimento proposto e o panorama jurídico geral influenciam esta análise inicial.
Caso haja interesse mútuo em prosseguir, o financiador pode emitir um term sheet. Este documento delineia os termos financeiros preliminares do investimento potencial. Os detalhes do term sheet, incluindo se é vinculativo e seu cronograma, podem variar significativamente, dependendo do financiador e das práticas regionais. Alguns financiadores podem exigir exclusividade durante o período de due diligence, enquanto outros podem estipular taxas de desistência ou outras condições.
Segue-se uma fase rigorosa de due diligence, onde os financiadores conduzem uma investigação abrangente sobre a oportunidade de investimento. Isso inclui uma análise exaustiva dos méritos das demandas/reivindicações, dos resultados possíveis e dos antecedentes financeiros e legais do reclamante e dos advogados envolvidos. O processo pode variar de uma firma de financiamento para outra, com algumas dependendo de equipes internas de litigantes experientes e outras recorrendo a advogados e assessores externos para obter insights.
Uma vez concluída a due diligence, a decisão de financiar o caso é tomada por um comitê de investimento ou órgão similar dentro da organização do financiador. Esta decisão é baseada em apresentações detalhadas dos resultados do caso. Se o investimento for aprovado, um Acordo de Financiamento de Litígios (LFA, na sigla em inglês) vinculante é redigido, detalhando os termos do investimento. Essa fase varia em duração, mas geralmente abrange várias semanas.
Após o investimento, o monitoramento do caso é tipicamente discreto. Os financiadores frequentemente adotam uma abordagem de “toque leve”, respeitando as decisões estratégicas da equipe jurídica enquanto retêm o direito de ser informados sobre desenvolvimentos significativos e ofertas de acordo. Atualizações regulares e discussões estratégicas ocorrem, com financiadores às vezes participando de procedimentos importantes como observadores, garantindo que permaneçam informados, sem comprometer a confidencialidade dos detalhes financeiros do reclamante.
Ao longo do processo, a expertise dos profissionais de financiamento de litígios, especialmente aqueles com formação jurídica, proporciona uma contribuição não vinculativa inestimável, que pode orientar a estratégia e influenciar a trajetória do caso, sublinhando seu papel não apenas como apoiadores financeiros, mas como parceiros estratégicos no processo de litígio.
Conclusão
O financiamento de litígios é uma ferramenta para empresas e escritórios de advocacia de todos os tamanhos, aprimorando estratégias legais e financeiras. Essa solução de financiamento inovadora não apenas alivia o ônus financeiro, associado a litígios custosos, mas também equipa escritórios e reclamantes com os recursos necessários para perseguir casos da forma a mais robusta possível.
As empresas se beneficiam do financiamento de litígios, pois ele permite que seus interesses sejam protegidos e seus direitos sejam afirmados, sem comprometer a sua liquidez operacional. Ao aproveitar o financiamento externo, as empresas podem perseguir reivindicações e proteger seus ativos, sem tensão financeira imediata, mantendo assim a estabilidade e focando em suas atividades principais.
Para os escritórios de advocacia, por outro lado, o financiamento de litígios pode transformar a maneira como gerenciam cargas de trabalho e relacionamentos com clientes. Isso permite que os escritórios aceitem casos mais complexos e de alto risco, sem o risco de esgotar os recursos do escritório, ampliando assim o seu alcance de mercado e potencialmente aumentando as suas taxas de sucesso e lucratividade. Esse tipo de financiamento apoia, não apenas a busca pela justiça, mas também o crescimento e a sustentabilidade do próprio escritório.
Além disso, o financiamento de litígios introduz uma camada de disciplina financeira e perspicácia jurídica no processo de litígio, pois os financiadores trazem a sua própria expertise e habilidades analíticas para avaliar os méritos das reivindicações.
Em última análise, o financiamento de litígios não se limita a fornecer recursos financeiros; trata-se de capacitar escritórios de advocacia e empresas a buscar estrategicamente seus direitos legais. Ao compensar riscos e possibilitar uma busca mais ativa em suas reivindicações, o financiamento de litígios ajuda a nivelar o campo de jogo, garantindo que todos os escritórios e empresas tenham acesso aos recursos que apoiam seu sucesso e saúde financeira a longo prazo.
Eric Moura. LLM in Global Business Law pela Columbia Law School. Consultor na Omni Bridgeway. E-mail: emoura@omnibridgeway.com
Fernando de Magalhães Furlan. Doutor pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne). Professor do Centro Universitário do Planalto Central (UNICEPLAC). E-mail: fernandomfurlan@gmail.com.
O mundo dos negócios, como deve ser, é extremamente dinâmico e busca sempre inovadoras soluções.
Marketing multinível
O marketing multinível (MM), ou marketing de rede, é um desses novos modelos de vendas em que um distribuidor/revendedor recebe uma participação nos lucros obtidos por ele e por sua rede de distribuidores/revendedores a jusante. Assim, os ganhos podem vir de vendas diretas e/ou do recrutamento de novos distribuidores/revendedores.
O modelo de marketing multinível foi criado em 1941, por Carl Rehnborg, nos Estados Unidos da América e hoje está amplamente difundido no mundo e no Brasil. De acordo com a Associação Brasileira de Empresas de Vendas Diretas (ABEVD)[1], em 2022, foram comercializados produtos e serviços por venda direta no país, que geraram um volume de negócios de R$ 45 bilhões. A força de vendas no Brasil tem cerca de 3,5 milhões de empreendedores, que atuam como revendedores diretos das empresas, seja em modelo de marketing multinível ou mononível[2].
As ações de marketing de uma empresa são de inúmeros tipos, como, por exemplo, a promoção de vendas. Ladeira e Santini nos ensinam que uma promoção de venda é:
“Uma técnica de marketing que (…) pode ser entendida como um agregado de técnicas que almeja aumentar a performance em vendas pela geração de incentivos adicionais no consumo, usando uma perspectiva de curto prazo e imediata, dentro de um período predeterminado, promovendo maior velocidade e maior volume na compra de bens, afetando diretamente diferentes públicos”[3].
E acrescentam:
“Observando esse conceito, podemos identificar sete etapas importantes no mecanismo de execução de uma técnica de promoção de vendas: (a) incentivos adicionais, (b) perspectiva de curto prazo, (c) imediatismo, (d) período predeterminado, (e) maior velocidade, (f) maior volume, (g) diferentes públicos e (h) aumento da performance”[4].
A promoção de vendas está inserida dentro das estratégias de merchandising, que dizem respeito às ações de curto e longo prazo, que têm como objetivo estabelecer uma identidade entre a marca e os consumidores[5].
Estímulos de curto prazo das estratégias de merchandising podem ser potencializados pelo uso de promoções. As promoções de vendas agem em um período de curto prazo, estimulando os clientes a consumirem imediatamente e sinalizam, dentro das estratégias de merchandising, que algo pode ser consumido rapidamente, com uma vantagem no ato da compra. Essa vantagem pode ser um desconto; o direito a cupom para concorrer a um bem de valor no final da promoção; um brinde etc.
Aqui, portanto, é necessário fazer uma distinção entre a promoção de vendas, definida pela doutrina e no contexto de uma ação de merchandising, ou seja, de curto prazo, temporária, com período predeterminado; e a promoção de vendas enquanto esforço contínuo de fomento às vendas, perene, constante, que envolve muito mais do que uma breve exposição/demonstração de produtos em pontos de venda, mas um conjunto de ações contínuas, que objetiva não somente o incremento das vendas, mas a boa e adequada informação ao distribuidor e ao consumidor, a boa gestão empresarial, dentre outros.
Universidades Corporativas Abertas (UCs)
O conceito de Universidade Corporativa (UC)[6], ferramenta de desenvolvimento profissional, responsável por criar e reproduzir conhecimento nas organizações e outros ambientes corporativos e profissionais. O principal objetivo de uma universidade corporativa é aprimorar os profissionais para promover o crescimento deles, dos negócios e da organização. A empresa aplica uma série de treinamentos e técnicas para desenvolver habilidades e comportamentos dos colaboradores.
Alguns projetos de universidade corporativa atingem tamanho sucesso que acabam se transformando em verdadeiras escolas de negócios, abertas ao público interessado em geral.
Para Ribeiro[7], o apoio que a área de treinamento ou UC pode prestar aos profissionais envolvidos é relevante. Palestras sobre cenários e perspectivas dos negócios e da economia; cursos sobre desenvolvimento de novos produtos, embalagens e canais de distribuição; treinamento em técnicas de gestão de centros de distribuição, gestão da cadeia de suprimentos (supply chain management) e varejo, marketing e logística são alguns exemplos com resultados diretos na performance dos profissionais e das empresas.
Fomento ao empreendedorismo
De acordo com Oliveira[8], há alguns fatores externos e, portanto, geralmente não controláveis, que podem apresentar determinado nível de influência – forte ou fraca, positiva ou negativa, de longa, média ou curta duração – no processo de desenvolvimento do empreendedorismo.
Entre eles estão os incentivos que facilitam o empreendedorismo, pois o empreendedor fica livre de uma série de problemas provocados pelos governos (burocracia, tributos elevados etc.). Infelizmente, esses incentivos são temporários e, algumas vezes, direcionados a determinados produtos e serviços, gerando uma série de dúvidas quanto ao futuro do empreendimento.
Desde logo é importante lembrar que a Livre Iniciativa, que nada mais é do que o empreendedorismo, ou a disposição de implementar novos negócios, é fundamento da República, consoante o artigo 1º da Constituição Federal, além de fundamento da Ordem Econômica, de acordo com o artigo 170, caput.
Além disso, o artigo 170, inciso IX estipula como princípio geral da atividade econômica o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.
Liberdade econômica
A chamada Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874, de 2019) instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelecendo garantias de livre mercado aos empreendedores nacionais.
Nela, especificamente em seu artigo 2º, estão listados princípios que a norteiam: (i) a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas; (ii) a boa-fé do particular perante o poder público; (iii) a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e (iv) o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.
Adiante, em seu artigo 3º, a lei dispõe sobre os direitos de liberdade econômica, isto é, direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do país (…), dos quais destacamos:
(…)
III – definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda;
(…)
V – gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário;
VI – desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos;
O artigo 4º trata das Garantias de Livre Iniciativa, estabelecendo ser dever da Administração Pública, entre outros, (…) evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente: (…) IV – redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco; V – aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios; e (…) VII – introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas.
Por fim, o inciso IV, do artigo 3º da Lei, que estipula ser direito das empresas “desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado (…)”.
Decisões administrativas do Poder Executivo, suas interpretações, regulamentos e normativas devem estar atualizados e conseguir acompanhar o desenvolvimento tecnológico, fórmulas inovadoras, técnicas de última geração em performance, gestão/administração de negócios, enfim, uma miríade de ferramentas de desenvolvimento e atualização profissionais.
Afinal, como nos ensinam Anderle e Melo[9], “as mudanças do mercado e as exigências do mundo contemporâneo requerem modelos de negócios cada vez mais inovadores (…)”. Como reflexo jurídico dessa nova economia, os contribuintes diversificaram rapidamente as suas formas de organização produtivas e empresariais. Essas novas concepções de organização desenvolvidas pelas sociedades empresariais oferecem um desafio perene ao Direito e aos seus intérpretes para que ele possa se adaptar a esses novos métodos de estruturação.
Ao mesmo tempo em que a Constituição Federal indica predileção pela liberdade de organização (CF/88, art. 170, caput), permitindo que o empreendedor tenha autonomia para decidir, explorar sua atividade de forma efetiva e, consequentemente, se subordinar aos regimes jurídicos que recaem sobre essa opção, instaura-se no cenário jurisprudencial incertezas sobre a licitude dos meios adotados para a reorganização operacional e societária das empresas, em especial pela oposição dos legítimos interesses de economia fiscal dos contribuintes, de um lado, e dos interesses arrecadatórios da Fazenda Pública, de outro.
[2] No marketing mononível os ganhos estão relacionados, exclusivamente, à venda dos produtos oferecidos.
[3] LADEIRA, Wagner et SANTINI, Fernando. Merchandising e promoção de vendas: como os conceitos modernos estão sendo aplicados no varejo físico e na Internet. São Paulo: Atlas, 2018, p. 85.
[6] UC ou Universidade corporativa é uma instituição empresarial que faz parte da estratégia da área de Treinamento & Desenvolvimento das organizações. Ela converge a agenda de treinamentos e a formação contínua de todos os colaboradores aos interesses e objetivos estratégicos da empresa.
[7] RIBEIRO, Antonio de Lima. Gestão de Treinamento de pessoas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 17.
[8] OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças de. Empreendedorismo: vocação, capacitação e atuação direcionadas para o plano de negócios. São Paulo: Atlas, 2014, p.
FERNANDO DE MAGALHÃES FURLAN. Antigo Secretario-Executivo do Ministério do Desenvolvi mento, Industria e Comercio Exterior (MDIC) e assessor especial da CAMEX. Foi presidente do Conselho de Administração do BNDES e da BNDESPAR. Foi presidente, conselheiro e procurador-geral do CADE. Foi também diretor do Departamento de Defesa Comercial (DECOM) e chefe de gabinete do ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Foi membro do Conselho de Administração da FINAME/BNDES. Atualmente e membro do grupo de especialistas do sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL e consultor ad hoc de projetos de defesa da concorrência das Nações Unidas (UNCTAD). É professor de direito em Brasília e atua, como professor ou pesquisador, em universidades e institutos no Brasil e no exterior. É consultor externo ou membro não-governamental de organizações e institutos brasileiros e estrangeiros e consultorias. Graduado em Administração pela UDESC/ESAG e em Direito pela UnB, tem mestrado e doutorado pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne), com pós-doutorado pela Universidade de Macau, China.
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