Cristiane Alkmin J. Schmidt, Cleveland Prates e Lucia Helena Salgado[1]

É comum que essas operações passem pelo crivo do autoridade antitruste das jurisdições onde ocorrem, que tem como objetivo impedir que estes “atos de concentração econômica” sejam prejudiciais ao consumidor final. No Brasil, o responsável por proteger a concorrência e o bem-estar do brasileiro chama-se Cade.

No dia 15/01/25, um Memorando de Entendimento (MoU) foi assinado entre a Gol e Azul, sinalizando uma possível fusão. A Gol, que estava em apuros financeiros, entrou com pedido de recuperação judicial (Chapter 11 nos EUA) no início de 2024, devendo sair desta situação em maio/junho. A Azul optou por fazer uma reestruturação em sua dívida. Ou seja, as duas, que tinham dívidas de cerca de R$30 bi cada uma, estão se reorganizando financeiramente, uma vez que, operacionalmente, elas são sólidas, estáveis e apresentam margem operacional melhor até que a LATAM[2].

É fato que a pandemia teve um impacto direto sobre a saúde financeira das empresas aéreas no mundo todo, uma vez que as pessoas pararam de viajar. Por isso, vários governos deram ajuda financeira e fiscal para o setor por um tempo determinado. Não obstante, nenhum deles propôs ou apoio fusões no setor. Ao contrário, nos EUA, por exemplo, a Jetblue foi obrigada a desistir da aquisição da Spirit com AA e com a Spirit, depois da manifestação contrária de um dos órgãos americanos antitruste (o DOJ). Na Europa, a IAG (dona da Ibéria e British) foi impedida de adquirir a Air Europe. No Brasil, a sugerida operação criaria uma empresa com mais de 60% de mercado e, dadas as condições estruturais do setor brasileiro, é forçoso reconhecer que caso aprovada uma operação dessas, o consumidor seria prejudicado.

Aliás, estudo do Cade[3] de 2017 já apontava que o nível de concentração vigente no mercado de aviação comercial era preocupante. De acordo com o órgão, o setor aéreo no Brasil apresenta um conjunto de condições que limita a competição. Barreiras legais à entrada, limitação de infraestrutura em aeroportos coordenados e altos níveis de investimento para a operação, por si só, criam um ambiente oligopolizado, com elevada concentração: são três grandes empresas que dominam os principais aeroportos. Some-se a isso o fato de o setor envolver características de economia de rede, que dificultam a entrada de um competidor efetivo no curto prazo. Não por menos existe a Anac, órgão regulador, que deve dirimir ou minimizar as falhas de mercado.

Dada a elevadíssima probabilidade de exercício de poder de mercado pela nova empresa originada, qualquer concentração estrutural pode trazer sérios prejuízos ao brasileiro que viaja de avião. Logo, a única justificativa para a aprovação dessa fusão seria a comprovação irrefutável de que a “não-fusão” (contrafactual) prejudicaria ainda mais o consumidor, o que nos obrigaria a avaliar dois aspectos: (i) as eficiências geradas; e (ii) a possibilidade de uma das firmas (ou as duas) falirem.

No primeiro caso, há que se analisar de forma minuciosa se as “eficiências” sugeridas seriam cumulativamente: (1) específicas da operação: (2) verificáveis por meios razoáveis e prováveis: (3) repassadas ao consumidor; e (4) passíveis de se materializarem em menos de 2 anos. Como se percebe, os pré-requisitos não são triviais. Falar de “economia nas compras”, por exemplo, não é algo por si só aceitável, na medida que se caracterizariam apenas como economias pecuniárias, ou seja, uma disputa de margem ao longo da cadeia do setor.

Mais absurda ainda seria apresentar a defesa pela “tese da empresa falida”[4], que, pela jurisprudência americana e brasileira, precisaria passar pelos seguintes requisitos: (1) a firma (supostamente falimentar) deveria ser incapaz de resolver suas obrigações financeiras no futuro próximo; (2) ela não seria capaz de se reorganizar de forma bem-sucedida, sob o capítulo 11 da Lei Americana de falências? (3) haver a comprovação de que a empresa fez esforços sem sucesso para conseguir alternativas razoáveis de aquisição de ativos da firma falida, de forma menos danosa à competição, para manter seus ativos tangíveis e intangíveis no mercado e; (4) haver a confirmação de que sem a aquisição, os ativos da firma falida sairiam do mercado. Sendo a resposta “não” logo para o primeiro quesito, ainda que seja o mesmo para o resto, resta claro que não se trata de um caso como este.

Vale lembrar que tanto o argumento de “eficiências” quanto o da firma falida tornam-se ainda menos aceitáveis quando existe a possibilidade da recuperação das duas empresas dar-se por meio de crescimento orgânico do mercado.  O setor, em 2024, apresentou a maior taxa média de ocupação desde 2002 (de 84%), início deste registro histórico. Já o volume de passageiros teve um aumento de 5% em 2024, com relação a 2023, chegando a 93,4 milhões transportados, número próximo dos 95 milhões de 2014 (quantidade mais elevada observada até hoje).

Em suma, apesar de não haver argumentos econômicos que justifiquem esta fusão, nota-se que, desde 15/01/25 a (con)fusão está no ar!

[1] Economistas e ex-conselheiros do CADE

[2] Dados dos DREs das três empresas corroboram essa afirmação.

[3] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-transporte-aereo-de-passageiros-e-cargas-2017.pdf

[4] Massimo Motta. Competition Theory: theory and practice, seção 5.1.

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A (con)fusão está no ar

Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt

Instituições importam para o desenvolvimento das nações. Essa frase consubstancia a mensagem central das pesquisas dos ganhadores do Prêmio Nobel em Economia em 2024: Daron Acemoglu, Simon Johnson e James Robinson. As Agências Reguladoras, em particular, fazem parte deste grupo de organizações, que, dentre outras funções, resguardam os interesses difusos da sociedade em uma economia de mercado, evitando que os preços dos monopólios naturais sejam abusivos e fomentando que os investimentos ocorram, ao dar previsibilidade jurídica de longo prazo.

Em outubro de 2024, contudo, em decorrência de um apagão ocorrido em São Paulo (devido a uma tempestade), não só o governo acirrou sua crítica à autonomia das Agências Reguladoras, como usou tal fato para argumentar sobre a necessidade de criar um regulador dos reguladores, ou melhor, um Órgão de Supervisão Regulatória (OSR). A Lei Geral das Agências Reguladoras (Lei 13.848/19) teria que ser alterada e seria um provável retrocesso institucional.

Antes de adentrar nas razões para a provável marcha ré, vale lembrar que primeiras Agências foram criadas nos anos 90, impulsionadas pelas privatizações, como instituições de Estado (não de governo), para disciplinar e supervisionar o comportamento das empresas, que deixavam de ser monopólios públicos em seus mercados relevantes. O CADE (órgão antitruste), neste mesmo ensejo, foi reformulado pela Lei 8.884 em 1994, passando a ter papel crucial nesta nova realidade, ao lado dessas Agências. Seus conselheiros e diretores nunca tiveram, e seguem não tendo, que obedecer a governos de plantão, mas sim a mandatos definidos em lei, pois aquelas entidades, à luz do modelo da Inglaterra principalmente, sempre tiveram autonomia técnica e administrativa.

Poucas têm autonomia financeira, dependendo dos recursos da União, o que é um problema; e, infelizmente, a independência destas tem sido duramente criticada pelo suposto “descumprimento de ordens dadas pelo Executivo”, como se o titular de algum Ministério tivesse poderes sobre estas instituições ou como se estes órgãos fossem apêndices de algum dos Poderes. Por esta falta de entendimento acerca do papel e do formato das Agências, a AGU, em 14/10/24, no calor das eleições municipais, investigou a suposta omissão da ANEEL, baseada em denúncia do executivo, que nada concluiu. Foi ato constrangedor, especialmente pela forma. Além disso, o Decreto 12.282/24 causou espanto ao fazer uma “intervenção branca” na ANATEL pelo governo.

O Executivo tem o poder de dar/reter recursos destas corporações e o executivo/legislativo, de nomear e sabatinar seus conselheiros/diretores. Isso não seria problemático, se não houve ocorrido uma politização nas nomeações; um descaso sobre a importância destes institutos em uma economia livre, onde há falhas de mercado; um desapreço pela técnica; e um loteamento dos cargos por critérios não republicanos. A percepção é que as indicações passaram a ocorrer por troca de favores político-partidários[1]. Tanto é que há inúmeras vagas em aberto e existem posições preenchidas por pessoas com questionável notório saber sobre regulação/concorrência, possivelmente protegendo interesses privados. Das 11 Agências federais, 9 cargos estão desocupados e 8 ficarão até 2025. Impedidas de cumprir suas atribuições em sua plenitude, desprovidas de recursos financeiro e de pessoal, e com uma explícita captura (política e setorial), é difícil julgar a razão de má performance de algumas Agências. Como, assim, é possível solucionar falhas regulatórias mirando a técnica, se o problema está, sobretudo, na governança, isto é, na escolha de profissionais nem sempre comprometidos em lutar pelo bem-público?

No dia 23/10/24[2], a Controladoria-Geral da União (CGU) concluiu que houve falhas metodológicas por parte das 11 Agências Federais e de outros 29 órgãos da União, uma vez que as avaliações foram feitas de forma ad hoc e sem uma definição prévia de critérios objetivos. Por isso, a AGU ofereceu interessantes sugestões[3] em várias vertentes, como no âmbito da Análise de Impacto Regulatório e do Sandbox Regulatório, este último criado em 2019, pela Lei da Liberdade Econômica[4], e regulamentado pela LC182/2021[5]. Estes aconselhamentos, sem intervenção, são sempre bem-vindos, diga-se de passagem, e devem seguir sendo feitos.

Antes e durante deste cenário de críticas às Agências, surgiram os Decretos 11.738/2023[6] e 12.150/2024[7]. O primeiro redesenha o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (Pro-RegII) de 2007 (Pro-RegI, Decreto 6.062), e, o segundo, institui o Regula Melhor. Ambos focam na diminuição do custo Brasil, no aumento da competitividade das empresas por meio de melhorias regulatórias, na ampliação da transparência do processo decisório, na harmonização de metodologias, na padronização de conceitos e critérios e na redução de assimetrias na adoção de boas práticas entre agentes reguladores. O comitê gestor para promover tais aperfeiçoamentos é composto por: MDIC (que o preside), MPO, MGI, AGU e CGU.

É incorreto relacionar a boa intenção dos Decretos acima com a criação de um OSR com viés político, que tenha a possibilidade de demitir seus diretores, caso suas decisões fiquem em desacordo com os “ditames estabelecidos pelo governo”[8]. Atualmente, a perda de mandato de um conselheiro/diretor ocorre por renúncia, condenação judicial ou processo administrativo disciplinar, e essa regra não deveria ser alterada.

Para mostrar alinhamento da proposta da criação do OSR brasileiro com as boas práticas internacionais, foram dados exemplos como o Office of Information and Regulatory Affairs (EUA), o Treasury Board (Canadá), o UK’s Regulatory Policy Committee (Inglaterra) e a Better Regulation (Comissão Europeia)[9]. Ocorre que estas organizações não têm prerrogativa sobre a governança das agências, mas sobre a elaboração de critérios técnicos, como propõe os mencionados Decretos. Estes órgãos promovem a melhoria da qualidade regulatória na administração pública. Por serem entidades de Estado e não de governo, a missão desses é disseminar as boas práticas e assegurar que as metodologias mais modernas sejam implementadas[10].

A possível criação de um OSR no Brasil poderia – com elevada probabilidade – ficar em desacordo com estes benchmarks, se a alteração legislativa permitir que ele possa punir dirigentes de Agências. Muito provavelmente as funções de orientar, aconselhar, coordenar e recomendar de um OSR – hoje feitas pelo TCU – ficariam à margem da verdadeira razão de sua criação, que seria a de limitar, cercear e contestar os julgamentos de seus dirigentes, e, no limite, demiti-los.

É fato que há problemas de desempenho em algumas agências reguladoras[11], como atrasos em análises que impactam investimentos privados, falta de visão acerca de conceitos básicos concorrenciais e paralisia em proposições legislativas (em que novas leis precisariam ser substituídas por antigas, para não frear o desenvolvimento de certos mercados). A solução, contudo, não passa por torná-las “instituições de governo”, em vez de Estado. Se fosse assim, por que não estender as “necessárias avaliações de desempenho” para outros agentes públicos, como ministros e desembargadores? Porque não cabe. Do mesmo modo que é inapropriado um Ministro dizer que “as agências têm que respeitar o formulador de política pública”[12], se a palavra “respeitar” tem na verdade a conotação de “obedecer”.

De fato, o Brasil não está bem do ponto de vista da governança regulatória[13], segundo a OCDE[14], o que desfavorece o ambiente de negócios, os investimentos e, logo, o crescimento econômico. O Índice de Qualidade Regulatória, da CNI[15], apesar de ter sido elaborado em 2014, é atual, traz questionamentos, informações, conceitos e recomendações. Neste sentido, é consenso que as Agências e o CADE precisam fundamentar tecnicamente suas decisões, de forma metódica. Suas eventuais falhas, todavia, não podem ser corrigidas com a interferência do governo na sua governança. Capacitar seus membros, dar responsabilidades condizentes com suas condições de trabalho, modernizar suas metodologias de análise, nomear conselheiros/diretores com base em seus currículos, seguir com os prazos dos mandatos não coincidentes com o do Presidente da República, evitar vacâncias de seus dirigentes e dar autonomia financeira são algumas das boas práticas que o Brasil precisa observar para ter “instituições inclusivas e não extrativas”.

Apesar da OCDE recomendar um OSR para seus membros[16], além da falta de orçamento federal, a probabilidade desta nova burocracia vir a ter caráter político, e não técnico, é muito elevada. Essas são as razões para desaconselhar um OSR brasileiro, conquanto urja a melhora institucional das Agências, seja do ponto de vista de pessoal, seja financeiro ou seja de capacitação, que podem ser supridos sem um regulador dos reguladores. Há que seguir aprimorando o modus operandi destes órgãos, mas preservando sua autonomia. Afinal, as instituições importam para o desenvolvimento das nações.

[1] https://www.infomoney.com.br/politica/governo-e-congresso-travam-disputa-por-vagas-em-agencias-reguladoras-diz-jornal/

[2] https://valor.globo.com/brasil/noticia/2024/10/23/agencias-falham-em-novo-ambiente-diz-cgu.ghtml

[3] https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/noticias/2024/09/cgu-publica-auditoria-sobre-uso-de-ferramentas-regulatorias-em-40-orgaos-federais

[4] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13874.htm

[5] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp182.htm

[6] https://www.gov.br/mdic/pt-br/assuntos/noticias/2023/outubro/com-pro-reg-renovado-governo-reforca-transparencia-e-eficiencia-regulatoria

[7] https://www.gov.br/mdic/pt-br/assuntos/reg/governanca-regulatoria/EBook_RegulaMelhor_A411.pdf

[8] https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2024/10/governo-estuda-trocar-diretores-de-agencias-reguladoras-por-desempenho.shtml

[9] https://www.google.com/search?client=safari&rls=en&q=file-20230605123738-scpr-andrea-apresentacao-fiesp-01.pdf&ie=UTF-8&oe=UTF-8;  https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2020/642835/EPRS_STU(2020)642835_EN.pdf

[10] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/mulheres-na-regulacao/orgao-de-supervisao-regulatoria-no-brasil-e-possivel

[11] https://repositorio.enap.gov.br/bitstream/1/4110/1/Franciele%20Cristina%20Medrado%20Dematté.pdf

[12] https://www.infomoney.com.br/politica/agencias-reguladoras-tem-de-respeitar-formulador-de-politicas-publicas-diz-ministro/

[13] https://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/12307/1/Cap6_Governanca_regulatoria.pdf

[14] https://www.oecd-ilibrary.org/governance/oecd-reviews-of-regulatory-reform-brazil-2008_9789264042940-en

[15] https://static.portaldaindustria.com.br/media/filer_public/c0/84/c084dca5-3340-4136-8cf0-ef276bdc8301/qualidade_regulatoria__como_o_brasil_pode_fazer_melhor.pdf

[16] https://www.gov.br/casacivil/pt-br/conteudo-de-regulacao/regulacao/documentos/biblioteca-nacional/2012/recomendacoes-do-conselho-sobre-politica-regulatoria-e-governanca

Fonte: Conjuntura Econômica – Dezembro 2024

Obs. O artigo foi originalmente publicado pela Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas. O artigo foi republicado na WebAdvocacy com a autorização expressa da autora.

Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt tem mestrado e doutorado em ciências econômicas pela Escola de Pós Graduação em Economia da Fundação Getúlio Vargas (EPGE/FGV/RJ). Atualmente é Presidente da MSGas, empresa de distribuição de Gás Natural do MS.