Marcelo Guaranys[1]
César Mattos[2]
- O Problema da Independência, de Novo
Recentemente, autoridades do Poder Executivo apresentaram fortes críticas às agências reguladoras. Para essas autoridades, o fato de as diretorias atuais das agências terem sido indicadas pelo governo passado, inclusive no Banco Central, seria um indicador de que a independência dessas diretorias seria inapropriada. Foi defendido até mesmo que os mandatos nas agências deveriam coincidir com os do presidente da república. Medidas estariam sendo estudadas.
Editorial do Estadão de 23/10/2024 refutou de forma veemente e acertada estas críticas, apontando que a principal motivação para elas seria “interferir politicamente nas agências para que estas atuem conforme os interesses do governo”. Lembra que o primeiro governo do atual presidente já em seu primeiro ano (2003) chegou a instituir Grupo de Trabalho para avaliar os mesmos queixumes: quem roubou o meu queijo e como retorná-lo?
À época, a primeira grande surpresa do governo foi o reajuste da tarifa de assinatura nas telecomunicações de 2003. A Anatel havia autorizado um reajuste conforme a regra de price cap definida no contrato de concessão dada pelo reajuste do IGP-DI menos o fator X pré-definido desde a privatização da Telebras em 1998. A constatação de que o governo de plantão não tinha qualquer papel na definição dos reajustes de preços do setor simplesmente chocou o novo governo[3].
O Poder Executivo, portanto, enviou o Projeto de Lei nº 3.307/2004 que tinha como linha geral reduzir a independência das agências em relação ao Poder Executivo[4].
Uma década e meia mais tarde ocorre a promulgação da chamada Lei das agências reguladoras, Lei 13.848/19, resultado de um Projeto de Lei do Senador Eunício Oliveira (PL 52/13) de 2013[5], relatado pela então Senadora Simone Tebet no Senado, amplamente debatido nas duas casas do Congresso, tendo contado com o apoio dos Governos Temer e Bolsonaro. Entendemos que o resultado final dessa Lei de 2019 está em linha com os princípios da boa regulação[6].
A Lei 13.848/19 tem como princípio garantir a autonomia das agências reguladoras, mas, ao mesmo tempo, aumentar os requisitos e vedações para a escolha dos dirigentes, e exigir maior transparência e accountability das decisões. A autonomia, especialmente decisória e financeira, está garantida no art. 3º e , garante no art. 42, que procede a várias alterações da Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000. Em particular, eliminou a hipótese de recondução dos diretores, evitando que estes fossem ficando mais “flexíveis” para com as demandas do Poder Executivo à medida que fosse chegando mais próximo do final de seu primeiro mandato. A vedação à recondução[7] junto à desvinculação da agência em relação ao respectivo Ministério para solicitar orçamento, concurso e viagens, dentre outros, constantes dos parágrafos do art. 3º, criaram também poderosas blindagens a favor da independência dos diretores.
Conforme ainda o novo art. 5º da Lei 9.986/2020, todos dirigentes serão indicados pelo presidente da república e sabatinados pelo Senado, havendo exigência de “reputação ilibada e de notório conhecimento no campo de sua especialidade”, o que, em tese, já deveria ser suficiente para garantir quadros técnicos[8]. No entanto, com a percepção de que nem sempre o Presidente cumpria e nem sempre o Senado cobrava, optou-se por introduzir requerimentos mais objetivos nos incisos I e II do art. 5º da Lei 9.986/2000
O novo art. 8º da Lei 9.986/00, por sua vez, tornou não indicáveis para a diretoria das agências, dentre outros, Ministros de Estado, dirigentes de partido político, titulares de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação e cargo em sindicatos, o que visa a estabelecer uma separação mais acentuada da direção das agências com a política.
Alguns destes requerimentos foram voltados para impedir Ministros de Estado, dirigentes de partido político, titulares de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação e cargo em sindicatos para a Diretoria, estabelecendo uma separação mais acentuada da direção das agências em relação à política[9].
Os novos requisitos e vedações adotados na nova Lei das Agências foram baseados naqueles que haviam sido aprovados pouco tempo antes na Lei das Empresas Estatais (Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016), justamente com a intenção de melhorar a governança dessas organizações.
O objetivo deste artigo é repisar por que a independência é importante para as agências reguladoras e, não por outra razão, constitui modelo utilizado em vários outros países.
- Independência do Governo
Vejamos inicialmente o caso dos setores de infraestrutura, que contam com agências como Aneel para energia elétrica ou Antaq para portos. Em várias partes do mundo, incluindo o Brasil, houve uma história comum de empresas estatais que foram privatizadas. No entanto, em vários desses setores as empresas privatizadas, se não eram monopólios, tinham elevado poder de mercado. Como estatais, em tese, o governo “segurava” os reajustes. Como empresas privadas, a regulação dos reajustes seria a forma de o governo evitar o exercício daquele poder de mercado.
De outro lado, uma capacidade ilimitada de o governo regular reajustes de tarifas comprometeria um dos principais objetivos da privatização: a retomada do investimento eficiente em infraestrutura, elemento urgente em um contexto de escassez de recursos públicos. Quem investiria contando que o governo não faria o mesmo que fez com suas próprias estatais, represando os reajustes com objetivos eleitoreiros?
De fato, os investidores privados para serem atraídos contam com todas as promessas de bom tratamento e todos os cuidados do governo. Afinal, o governo precisa de uma “dança do acasalamento” convincente para viabilizar os investimentos requeridos.
No entanto, após os investimentos realizados, os incentivos de curto prazo dos governos, especialmente os eleitorais, vão se tornando mais relevantes. Governos são muito sensíveis a eleitores e estes, na hora do voto, são sensíveis às suas condições de vida naquele momento, o que é influenciado pelas tarifas dos vários serviços de infraestrutura.
E os investidores sabem disso. As juras de amor eterno do governo no momento do aporte dos investimentos ex-ante estão longe de ser suficientes para conter essa “atração fatal” ex-post da contenção artificial e oportunista/eleitoral de preços chave da economia. Inclusive, considerando que a cada quatro anos “muda o amante” e as promessas terão que ser cumpridas por outro(s) governo (s) que pode ser bem menos apaixonado que o primeiro.
Daí que as ditas “juras de amor” devem ser substituídas por regras mais seguras, contratos que tenham garantia de enforcement pelo Judiciário e, principalmente, por agências reguladoras independentes!
A ideia desse arcabouço que vai além do cheap talk momentâneo dos governos nada mais é que prover um “compromisso crível” ex-ante dos governos de que suas promessas não serão em vão e que o investimento não será expropriado[10].
E este compromisso crível deve ser tanto para evitar prejuízos como lucros extraordinários ex-post. Como destacado pela OCDE (2016)[11] “um regulador independente pode resistir a pressões tanto para reduzir como para aumentar preços às expensas da recuperação dos custos, manutenção de longo prazo e qualidade do serviço no setor regulado”.
Mas, o que têm os investimentos em infraestrutura de tão especial para requererem este cuidado todo? Estes investimentos são de longo prazo, passando por vários governos, e afundados, quer dizer, demoram a ter retorno e não podem ser desmobilizados de onde e como estão sendo empregados. Por exemplo, fará sentido o investidor de redes de transmissão de energia elétrica ou de um terminal portuário, desmontar toda a infraestrutura construída, em função de comportamento oportunista do Estado reduzindo tarifas além do combinado, e levar para outro lugar? Com certeza, não fará qualquer sentido.
O propósito principal da independência é isolar ao máximo possível a regulação da tentação dos comportamentos oportunistas dos governos em relação aos setores regulados. Spiller e Tommasi (2008)[12] enfatizam as possibilidades de expropriação de investimentos na regulação dos setores de infraestrutura: “O problema maior da regulação dos serviços de infraestrutura, sejam públicos ou privados….. é como o oportunismo governamental, entendido como os incentivos que os políticos têm para expropriar –uma vez que os investimentos já foram realizados- as “quase-rendas” –seja sob propriedade privada ou pública, de forma a adquirir apoio político….o consumo massivo (o conjunto de consumidores se aproxima muito do conjunto de eleitores), as economias de escala e investimentos em custos afundados proveem ao governo a oportunidade para se comportar oportunisticamente vis a vis a firma investidora.”.
Decker (2015)[13] coloca este problema específico dos investimentos em infraestrutura em termos da questão mais geral da “inconsistência temporal das políticas públicas”: “O estabelecimento de um regulador independente é visto como um compromisso do governo em restringir a interferência futura nos serviços públicos, particularmente em termos da futura expropriação de direitos de propriedade”…sendo “uma variante do problema mais geral de inconsistência temporal da política pública”. E o papel das agências reguladoras seria nada mais nada menos que “oferecer um amortecedor (buffer) contra tal inconsistência temporal e também contra a flutuação nas preferências dos governos presente e futuros”.
Essa relação entre falta de compromisso crível, inconsistência temporal e incerteza política foi explicitamente realçada pela OCDE (2016). Em particular, destaca que “um mandato do regulador de longo prazo (além do ciclo eleitoral, por exemplo) pode ajudar a resolver os problemas de inconsistência temporal e flutuações ligadas aos ciclos políticos e de negócios”.
As agências reguladoras independentes, portanto, seriam uma forma de “amarrar as mãos do governo” em sua capacidade de expropriação dos investimentos, o que, ao reduzir incertezas, aumentaria a segurança dos investidores, incrementando sua propensão a investir. Em síntese, o diretor da agência não pode ser demitido pelo Presidente da República de forma discricionária, mas apenas nas formas previstas no art. 9º da Lei 9.986/00[14], o que constitui uma das formas de fazer esta “amarração”.
Este ponto é frontalmente oposto às críticas apontadas no início deste artigo de que os mandatos das diretorias das agências deveriam coincidir com os do presidente da república.
Cabe lembrar, neste aspecto, que a Lei 13.848/19 estabeleceu expressamente um número de quatro diretores e um presidente com mandatos não coincidentes (novo art. 4º da Lei 9.986/00) de cincos anos (novo art. 6º da Lei 9.986/00), plenamente em linha com o prescrito pela OCDE e frontalmente contrário à proposta apresentada pelas autoridades.
Mas não são apenas tarifas o alvo potencial de comportamentos oportunistas dos governos. Qualquer item dos contratos regulatórios que implique ganhos para uma agenda populista do governo, mas que implique redução de receitas e/ou aumento de custos dos investidores também pode constituir expropriação regulatória. Por exemplo, investimentos não previstos originalmente ou de qualidade do serviço completamente divorciada da realidade também podem constituir ações oportunistas. E a independência dos reguladores é fundamental para contê-las.
- Independência de Ofertantes e Demandantes
A independência, no entanto, não é apenas em relação ao governo, mas também dos dois lados principais do setor regulado, quem oferta e quem demanda o bem ou serviço. Conforme a OCDE (2016) “é igualmente importante que os reguladores não se tornem presas de influência indevidas da indústria regulada ou serem capturadas por interesses estreitos que poderiam ser expressados pelas associações de consumidores”.
Em relação à diminuição da possibilidade de captura pelo setor, o art. 8º da Lei 9.986/2020 definiu vedação a “pessoa que tenha participação, direta ou indireta, em empresa ou entidade que atue no setor sujeito à regulação exercida pela agência reguladora em que atuaria, ou que tenha matéria ou ato submetido à apreciação dessa agência reguladora” e a “membro de conselho ou de diretoria de associação, regional ou nacional, representativa de interesses patronais ou trabalhistas ligados às atividades reguladas pela respectiva agência”. Assim, evita-se que indivíduos com interesses diretamente regulados pela agência venham a compor o seu colegiado.
- Limites da Independência
Obviamente que não se pode garantir indicações de Diretores que sejam tão afastados assim da lógica de curto prazo da política ou mesmo simplesmente incompetentes.
Nesse contexto, a independência formal pode estar bem aquém do desejado. Correa, Pereira, Mueller e Melo (2006)[15] mostraram que, em 13 agências no Brasil houve interferência no processo decisório das agências e que “atributos formais nem sempre se transferiam para uma governança efetiva”. Batista (2011)[16], por exemplo, mostra que com dados da primeira década do século podia-se constatar que “as preferências do presidente de fato impactam no grau de interferência nas agências reguladoras”. Vieira, Gomes e Filho (2019)[17] encontram no Brasil “maior resistência às mudanças nos setores de energia: menor independência formal das agências reguladoras e presença mais ativa das autoridades políticas no campo normativo desses setores”. Sampaio (2021) argumenta que as culturas normativa e política pré-existentes no Brasil comprometem a independência das agências reguladoras[18].
Com vistas a reduzir interferências indevidas pelo Executivo e pelo Senado no processo de indicação dos dirigentes da Agência, foi aprovado no texto final do Congresso da Lei nº 13.848/19 uma comissão de seleção que seria indicada pelo Presidente da República e definiria uma lista tríplice dentre a qual um nome seria indicado para o Senado. A intenção desse artigo era minimizar o grau de pessoalidade que a indicação de dirigente tem apresentado na interação entre Executivo e Senado, mas, infelizmente, acabou vetado pelo Presidente[19].
De qualquer forma, como destaca a OCDE (2016), “a independência não significa que os reguladores serão “anônimos…silenciosos e totalmente acima do sistema”, sendo “inevitável e desejável que os reguladores interajam com os ministros que em última análise são os responsáveis por desenvolver as políticas para o setor regulado, e com o parlamento, que vai aprovar as políticas e frequentemente avaliar sua implementação”. Prossegue afirmando que “a independência não significa que os reguladores trabalharão em um vácuo, sem checagens apropriadas em seu trabalho ou desconectados das decisões do Poder Executivo”[20]. Nem a Lei 13.848/19 e nem a experiência recente parecem indicar hipótese de insulamento excessivo das agências reguladoras brasileiras do resto do Estado.
A OCDE (2016) aponta ser possível, entretanto, que existam áreas cinzentas nos papéis dos ministérios e agências reguladoras. Daí que “deixar claro e transparente as fronteiras de atuação sobre quem faz o quê e para quais instituições as agências devem prestar contas” é algo importante. Não parece também haver um tipo de problema como este de divisão de competências com as agências reguladoras brasileiras.
De fato, o problema apontado pelos críticos pode ser o de quem estar lá ser ou não próximo ao governo. Se for isso, parece ser um indicador muito relevante de que, na realidade, as agências brasileiras estão cumprindo seu papel, pelo menos no que diz respeito à distância mínima desejável do Poder Executivo.
O que sugere que a blindagem promovida pela Lei 13.848/19 está funcionando a pleno vapor e que nenhuma alteração legislativa nas regras de independência das agências é requerida nesse sentido.
[1] Economista, Advogado e Mestre em Direito Público.
[2] Doutor e Mestre em Economia.
[3] Ver Mattos,C.C..A.: Telecomunicações: Reajuste e Contrato. Conjuntura Econômica – FGV/RJ – Novembro de 2003, Vol. 57 nº 11.
[4] Ver Mattos, C.C.A. e Mueller, B.: Regulando o Regulador: A Proposta do Governo e a Anatel. Revista de economia contemporânea. v.10 n.3 Rio de Janeiro set./dez. 2006. https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1415-98482006000300003&lng=pt&tlng=pt
[5] https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/111048
[6] Ver, dentre outros, o OECD: RECOMMENDATION OF THE COUNCIL ON REGULATORY POLICY AND GOVERNANCE, 2012 em https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/49990817.pdf e OECD WORKING PARTY ON REGULATORY MANAGEMENT AND REFORM DESIGNING INDEPENDENT AND ACCOUNTABLE REGULATORY AUTHORITIES FOR HIGH QUALITY REGULATION Proceedings of an Expert Meeting in London, United Kingdom, 10-11 January 2005. http://www.oecd.org/regreform/regulatory-policy/35028836.pdf, OECD: The Governance of Regulators Creating a Culture of Independence Practical Guidance Against Undue Influence. http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/Culture-of-Independence-Eng-web.pdf, Best Practice Principles for Regulatory Policy “The Governance of Regulators”. 2014. https://www.oecd-ilibrary.org/governance/the-governance-of-regulators_9789264209015-en.
[7] “Art. 6º O mandato dos membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada das agências reguladoras será de 5 (cinco) anos, vedada a recondução, ressalvada a hipótese do § 7º do art. 5º.
[8] “Art. 5º O Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada (CD II) serão brasileiros, indicados pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea “f” do inciso III do art. 52 da Constituição Federal, entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento no campo de sua especialidade, devendo ser atendidos 1 (um) dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, o inciso II: (continua na próxima nota de rodapé)
[9] Art. 8º-A. É vedada a indicação para o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada:
I – de Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal, dirigente estatutário de partido político e titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados dos cargos;
II – de pessoa que tenha atuado, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;
III – de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
IV – de pessoa que tenha participação, direta ou indireta, em empresa ou entidade que atue no setor sujeito à regulação exercida pela agência reguladora em que atuaria, ou que tenha matéria ou ato submetido à apreciação dessa agência reguladora;
V – de pessoa que se enquadre nas hipóteses de inelegibilidade previstas no inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990;
VI – (VETADO);
VII – de membro de conselho ou de diretoria de associação, regional ou nacional, representativa de interesses patronais ou trabalhistas ligados às atividades reguladas pela respectiva agência.
Parágrafo único. A vedação prevista no inciso I do caput estende-se também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas.”
[10] Ver Tiryaki, G.F: A independência das agências reguladoras e o investimento privado no setor de energia de países em desenvolvimento. Economia Aplicada. 16(4). Dezembro 2012) que mostrou que a independência formal em agências de 87 países em desenvolvimento estimulou o investimento privado no setor de energia elétrica.
[11] OCDE: Being an Independent Regulator. The Governance of Regulators, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264255401-en
[12] The Institutional Foundations of Public Policy in Argentina: A Transactions Cost Approach. Pablo T. Spiller and Mariano Tommasi. New York and Cambridge: Cambridge University Press. In – Policymaking in Latin America: How Politics Shapes Policies. Edited by Ernesto Stein and Mariano Tommasi. Washington, DC: IDB and David Rockefeller Center for Latin American Studies, Harvard University, 2008.
[13] Modern Economic Regulation: An Introduction to Theory and Practice. Cambridge University Press, 2015.
[14] “Art. 9º O membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada somente perderá o mandato:
I – em caso de renúncia;
II – em caso de condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo administrativo disciplinar;
III – por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8º-B desta Lei.
[15] Correa, P. ;Pereira, C; Mueller,B. e Melo, M. : Regulatory Governance in Infrastructure Industries Assessment and Measurement of Brazilian Regulators. IDB and The World Bank. 2006.
[16] Batista, M.: Mensurando a independência das agências regulatórias brasileiras. Planejamento e Políticas Públicas, nº 36 Jan/Jun 2011.
[17] Vieira, J,N.; Gomes. R.C. e Filho, E.R.G.: “Avaliação da independência das agências reguladoras dos setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo no Brasil”. Revista de Serviço Público Brasília 70 (4). Out/Dez 2019.
[18] Sampaio, P.S.: A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil”. International Journal of Science and Society, 2021.
[19] MENSAGEM Nº 266, DE 25 DE JUNHO DE 2019:
“(…)
§§ 1º ao 4º e § 6º do art. 5º da Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, alterados pelo art. 42 do projeto de lei
“§ 1º A escolha, pelo Presidente da República, de Conselheiros, Diretores, Presidentes, Diretores-Presidentes e Diretores-Gerais de agências reguladoras, a serem submetidos à aprovação do Senado Federal, será precedida de processo público de pré-seleção de lista tríplice a ser formulada em até 120 (cento e vinte) dias antes da vacância do cargo decorrente de término de mandato, ou em até 60 (sessenta) dias depois da vacância do cargo nos demais casos, por comissão de seleção, cuja composição e procedimento serão estabelecidos em regulamento.
§ 2º O processo de pré-seleção será amplamente divulgado em todas as suas fases e será baseado em análise de currículo do candidato interessado que atender a chamamento público e em entrevista com o candidato pré-selecionado.
§ 3º O Presidente da República fará a indicação prevista no caput em até 60 (sessenta) dias após o recebimento da lista tríplice referida no § 1º.
§ 4º Caso a comissão de seleção não formule a lista tríplice nos prazos previstos no § 1º, o Presidente da República poderá indicar, em até 60 (sessenta) dias, pessoa que cumpra os requisitos indicados no caput.”
“§ 6º Caso o Senado Federal rejeite o nome indicado, o Presidente da República fará nova indicação em até 60 (sessenta) dias, independentemente da formulação da lista tríplice prevista no § 1º.”
[20] Conforme destacado de forma irônica pela OCDE (2016) “os reguladores NÃO são (ou NÃO deveriam ser) “Homens de Preto”, que não devem “aparecer de forma alguma. Sua imagem é inteiramente trabalhada para não deixar nenhuma memória duradoura em qualquer um que os encontre. […] Anonimato é o seu nome. O silêncio sua língua nativa. Você não é mais parte do sistema. Você está acima do sistema. Além dele.” Do filme “The Men in Black” (United States, 1997).
