Herval Forny

Em outro artigo[1], foi tratado a respeito da inconstitucionalidade na integralização de imóveis ao capital social de uma empresa. No presente artigo, aborda-se a questão de sua desincorporação, ou seja, a saída do imóvel previamente integralizado ao capital social. Mediante a redução do capital social.

Como se faz? O que precisa ser observado nesta desincorporação.

TÍTULO TRANSLATIVO:

Na integralização, o título translativo utilizado para essa integralização será o contrato social, nos termos do art. 64, da LRP[2]. Para a desincorporação, entretanto, o título hábil será uma escritura pública de desincorporação.

“A certidão dos atos de constituição e de alteração de empresários individuais e de sociedades mercantis, fornecida pelas juntas comerciais em que foram arquivados, será o documento hábil para a transferência, por transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação ou para o aumento do capital. “ (gn)

O primeiro ponto a ser mitigado, diz respeito ao título utilizado para a integralização. Pois, o art. 108, do CC, dispõe: “

Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”.

A finalidade inspirativa do artigo 108, do CC está lastreada na preservação da segurança jurídica a viabilizar a utilização dos serviços notariais no tráfego jurídico imobiliário com a estruturação do negócio jurídico.

Inclusive, a tendência amadurecida nas discussões das alterações do Código Civil entende pela não flexibilização do dispositivo.

Neste sentido, prevalece o art. 64, da LRP ou o art. 108, do CC?

Para as sociedades empresárias, parece não haver dúvida quanto à prevalência do art. 64, mencionado. Seja pela própria ressalva do art. 108, do CC, seja pelo fator temporal. Uma vez que este artigo é anterior à redação do art. 64, da LRP.

Com relação às sociedades simples, não registradas nas Juntas Comerciais e sim nos cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas – RCPJ, para estes o título translativo deve ser a escritura pública, salvo se o valor da transação for valor inferior a 30 (trinta) salários mínimos. [3]

De acordo com a exegese do art. 1.150, do CC, c/c art. 108, do mesmo diploma legal.

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

DA COBRANÇA DO ITBI:

Ultrapassada a fase relativa ao título hábil para a desincorporação, passa-se agora à análise se incide ou não o ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis), na desincorporação.

Da mesma forma que o artigo produzido sobre a inconstitucionalidade da cobrança do ITBI, na integralização, mencionado neste artigo[4]. Precisamos analisar a questão da (in)constitucionalidade das normas envolvidas.

As normas municipais utilizam como pressuposto de legalidade para a redação de suas leis, o contido no parágrafo único, do art. 36 e no art. 37, ambos do CTN (Código Tributário Nacional). Norma recepcionada com o status de lei complementar.

 Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o impôsto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

        I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

        II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

        Parágrafo único. O impôsto não incide sôbre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I dêste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

        Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

O inciso I, do parágrafo 2º, do art. 156, da CF/88, por sua vez, estabelece que

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

…

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

…

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (gn)

HARADA (2016)[5] defende que o parágrafo único, do art. 36, do CTN não foi recepcionado pela atual Constituição.

Como é sabido, a lei complementar é competente apenas para regular a imunidade prevista na CF, não podendo ampliá-la nem restringi-la. Em sua interpretação literal, a regra do parágrafo único do art. 36 do CTN não tem apoio no texto constitucional.g.n)

Entretanto, aquele parágrafo único não deve ser interpretado isoladamente, porém de forma conjugada com o inciso I do § 2o do art. 156 da CF, que contempla a hipótese de extinção da pessoa jurídica que o CTN não prevê:

…

Ora, desincorporação de bens dados em conferência mediante redução de capital configura dissolução parcial da pessoa jurídica.

Portanto, o texto do parágrafo único do art. 36 do CTN acha-se recepcionado pelo inciso I do § 2^o do art. 156 da CF.

Não há dúvida que o CTN, como um todo, foi recepcionado pela atual Constituição. Entretanto, da mesma forma que o artigo sobre a inconstitucionalidade defendia a não recepção dos artigos 35 e 37, do CTN. Pelos mesmos motivos expendidos naquele artigo, defende-se que o art. 37, não foi recepcionado.

A Constituição é expressa com relação à hipótese de exclusão da não incidência relativa à extinção da pessoa jurídica. E o fato sobre análise, diz respeito à desincorporação do imóvel com redução de capital, continuando a pessoa jurídica com o capital reduzido da importância relativa ao imóvel desincorporado. Em outras palavras, a empresa não foi extinta, houve uma redução do valor de seu capital social.

O CTN, por sua vez, dispõe que o imposto não incide se a transmissão da pessoa jurídica ocorrer ao sócio alienante que integralizou o imóvel, salvo se a pessoa jurídica adquirente tiver a atividade preponderante de transações imobiliárias, descritas no art. 37, do aludido diploma legal.

Para HARADA[6], quem não tem atividade preponderante é o sócio:

Por fim, o adquirente, no caso, o sócio que se retira da sociedade recebendo em pagamento de suas cotas o imóvel com que integralizou o capital subscrito, não deve ter como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis ou de direitos reais sobre imóveis, nem locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Uma simples análise comparativa permite identificar que a nova Carta Magna escolheu não fazer esta restrição. Apenas condiciona à análise da preponderância de transações imobiliárias os casos de extinção da pessoa jurídica e não à redução de capital.

Não pode uma lei com hierarquia inferior (infraconstitucional) impor restrições inexistentes na norma constitucional.

Em suma, o título hábil para a integralização do imóvel para empresas mercantis será o contrato social. Enquanto que para empresas simples, será a escritura pública, para imóveis com valor superior a 30 (trinta) salários mínimos. Abaixo deste valor, poderá ser por instrumento particular.

Para a desincorporação, o instrumento adequado, seja qual for o tipo de empresa, será a escritura pública de desincorporação, em razão da inexistência de previsão legal na LRP.

A cobrança do ITBI é inconstitucional, em razão das leis municipais afrontarem o disposto na Constituição e que os fundamentos legais utilizados pelos municípios, localizados no CTN, não foram recepcionados pela nova Carta.

DO VALOR DA DESINCORPORAÇÃO:

Por qual valor o bem deve ser desincorporado e para qual pessoa física este bem deve ser desincorporado?

Em primeiro lugar, para que seja possível a não incidência do ITBI na desincorporação – inobstante a tese sustentada da não recepção do art. 37, do CTN, e consequentemente da inconstitucionalidade das leis municipais editadas com fundamento neste artigo – o imóvel deverá retornar ao sócio que o integralizou, conforme prescreve o § único, do art. 36, do CTN, como podemos observar:

O impôsto não incide sôbre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I dêste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Em segundo lugar, qual o valor a ser utilizado nesta desincorporação?

Não se trata aqui da liquidação da cota de determinada pessoa, com o pagamento através do imóvel. Neste sentido, não se aplica o art. 1.031, do CC, o qual prescreve que a cota será liquidada pelo valor patrimonial, verificado em balanço especialmente levantado.

Trata-se aqui da redução de capital, com a desincorporação de um imóvel. Neste diapasão, o art. 22, da lei 9.249/65 dispõe que o bem desincorporado poderá ser avaliado pelo valor da integralização ou pelo valor de mercado.

Caso a desincorporação seja realizada pelo valor de mercado, a diferença positiva entre este valor e o valor integralizado caracterizará ganho de capital, sujeitando ao pagamento do Imposto de Renda sobre o Ganho de Capital (IRGCap).

Em suma, o documento hábil para a integralização de imóveis de empresas mercantis, registradas nas Juntas Comerciais deve ser o contrato social. Enquanto que para as empresas simples, registradas no RCPJ, deve ser a escritura pública.

Para a desincorporação, o documento hábil deverá ser, em qualquer caso, a escritura pública.

Com relação à cobrança do ITBI na desincorporação do imóvel, defende-se a imunidade tributária, seja porque a Constituição se refere à extinção da pessoa jurídica e o objeto em tela é a redução do capital, com a continuidade da empresa. Seja porque, defende-se que o art. 37, do CTN não foi recepcionado, sendo a sua referência ao parágrafo único, do art. 36, do mesmo diploma legal prejudicado.

Por fim, com relação ao valor da desincorporação, este poderá ser pelo valor da integralização, sem a ocorrência do fato gerador do IRGCap; ou pelo valor do mercado, sujeitando-se ao citado imposto.

[1] FORNY, Herval M. A Inconstitucionalidade da Cobrança do ITBI na Integralização de Imóveis ao Capital Social: Uma Análise Crítica à Luz da Constituição Federal de 1988, do Código Tributário Nacional e das Decisões dos Tribunais Superiores. WebAdvocacy. Disponível em: https://webadvocacy.com.br/2025/03/19/a-inconstitucionalidade-itbi/. Acesso em: 28 mar. 2025.

[2] Lei 8.934 – Lei do Registro Público

[3] VIEIRA, Viviane Souza. Integralização ou desincorporação de bens imóveis por instrumento público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1635, 23 dez. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10787 . Acesso em: 28 mar. 2025.

[4] FORNY, Herval M. A Inconstitucionalidade da Cobrança do ITBI na Integralização de Imóveis ao Capital Social: Uma Análise Crítica à Luz da Constituição Federal de 1988, do Código Tributário Nacional e das Decisões dos Tribunais Superiores. WebAdvocacy. Disponível em: https://webadvocacy.com.br/2025/03/19/a-inconstitucionalidade-itbi/. Acesso em: 28 mar. 2025.

[5] HARADA Kiyoshi. ITBI e desincorporação resultante de redução de capital. Harada Advogados. Disponível em: https://haradaadvogados.com.br/itbi-e-desincorporacao-resultante-de-reducao-de-capital/ . Acesso em: 28 mar. 2025.

[6] HARADA Kiyoshi. ITBI e Desincorporação Resultante de Redução de Capital. Jusbrasil. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/itbi-e-desincorporacao-resultante-de-reducao-de-capital/701835582 . Acesso em: 28 mar. 2025.

Herval Forny

Bacharel em Economia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Advogado graduado pela UERJ. Especialista em Direito Penal e Processual Penal, pela UNESA. Especialista em Direito Imobiliário, pela UCAM. Especialista em Direito Notarial e Registral, pela UCAM. Professor Visitante da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, na disciplina eletiva de advocacia defensiva. Participante e integrante do Projeto de Implementação de Holding Familiar/Planejamento Patrimonial Familiar, na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, inserido no Programa de Trabalho do Professor Lorenzo Martins Pompilio da Hora, do Departamento de direito Civil. Período 2023-2028. Membro da Comissão de Planejamento Patrimonial OAB/RJ, subseção Barra da Tijuca.

Certificação Internacional em Gerenciamento de Projetos – PMP

Leia outro artigo a respeito do ITBI publicado pela WebAdvocacy

Imunidade tributária do ITBI sobre imóveis integralizados ao capital social de empresas: análise da sua aplicabilidade e limitações

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Câmara Legislativa aprova redução do ITBI de 3% para até 1%

GDF sanciona redução de alíquota do ITBI; mudança começa em 2025

Adriana da Costa Fernandes

Especiais professores, inspiração em fases marcantes da vida. Não raro, faróis na jornada ainda nebulosa à frente. Nos ensinam raras lições como algo absolutamente corriqueiro, onde nos encontramos imersos. Aptos a interagir e, da mesma forma, aprender conosco.

José Maria Dias da Cruz, um dos meus especiais professores. Singular mestre das artes carioca conhecido por sua essência visionária, imensa sensibilidade e capacidade cromatista. Marcou minha trajetória a partir do ano de 2004.

Em seu livro “A Cor e o Cinza” reinterpreta conceitos plásticos de Leonardo da Vinci sobre desenho e pintura, registrando, ainda, como alguns pintores do século XVII criaram novas formas de representação para as passagens entre luz. Nuances de cor. Na obra, ensina sobre a complexidade das estruturas cromáticas na obra de Poussin e aborda o legado de Delacroix, Mondrian, Matisse, Klee e Helio Oiticica, Van Eyck e Duchamp, dentre outros.

Entre direito e arte desatento quem acreditar ser pequena a vinculação de ambos. Apenas pelo aspecto prático das áreas, trabalhar as emoções e o pensamento se configura tarefa absolutamente complexa, seja na arte, seja no direito.

Em carta de Cézanne a Pissarro, restou manifestada a clareza mental de que a luz não existe para o pintor, ensejando substituição por outra coisa. Surgiu o conceito do cinza sempiterno. Importante na criação, quando o artista mistura o cinza, em diferentes proporções, à palheta de cores, atribuindo unicidade ao conjunto.

Quando o jurista escolhe a linguagem adequada para representação da estratégia definida, cria. Vira artista ao expressar o que acredita, ao menos naquele momento. Ao imprimir no contexto o que se propõe a defender e a comunicar ao mundo acerca do que carrega em si, reflexo de sua trajetória e testemunho de sua experiência. Ao defender posicionamentos, crenças de vida e, tantas vezes, nuances do universo democrático, da pluralidade e da diversidade dos homens. Neste momento, o jurista pinta. O jurista faz arte.

Em um texto de 2012, Zé Maria, como conhecido, alertou que “o homem está cada vez mais perdendo uma percepção mais profunda das cores e dos coloridos”. Nesta época, o mundo sequer vivia ainda sob a atual dúplice égide separatista onde, não raro, muitos sequer bem compreendem o que é ser, de fato, democrático. Alguns homens vêm caminhando pela vida vestidos da mesma cor integralmente, seja ela qual for. Ignorando o arco-íris que abraça o mundo e o viver.

O direito brasileiro vem confrontando aspectos prementes sobre a crise do ensino jurídico e, em tempos digitais onde IA aparece como o grande artista em exposição, sobre a simplificação da linguagem, necessária até para a aproximação com a matemática, essência da tecnologia.

Afinal suavização ou simplificação? O que significa uma coisa ou outra? Nuances do comportamento. Uns defendem, outros firmemente não concordam. Em lados aparentemente opostos, titãs, grandes professores e mestres, em educada contraposição. Na plateia, observando pensamentos tão absorventes e brilhantes, nós, antigos Advogados instados à reescrita, ao lado dos novos, buscando luz acerca do caminho a seguir. Rumo ao encontro de um tom de cinza que possa unificar a nova realidade que chega.

O direito sempre foi tela com muitas cores, em diferentes tons, em abordagem e compreensão, seja doutrinária ou jurisdicionalmente. O amor pelo debate faz parte da essência da área. Em muitas mentes hoje, reflexões sobre como compor diferenças em tempos radicais.

Nesse mesmo tempo cotidiano, o de intensificação da crise climática e de elevação dos níveis dos oceanos a rápido passo, o direito começa a abandonar a ilha apta a submergir e o isolamento. A preparar a mudança definitiva para o continente, onde começa a interagir cada vez mais com outras áreas como a própria tecnologia, a sociologia, a antropologia, a psicologia, a economia, a administração, a bioética e tantas outras.

Para trás ficou o latim, mas jamais poderá ficar a literatura. Chegaram simplificadores de tarefas repetitivas, permitindo maior tempo para pensar e aprofundar, junto com a adoção de procedimentos e técnicas há tanto utilizadas pelas outras ciências.

Ao contrário do que se imagina, a chegada de novas etapas desse novo tempo, ensejando ampliação do conhecimento e o fortalecimento da curiosidade de seguir aprendendo, tenderá a gerar um profissional jurídico cada vez mais multifacetado.

Profissionais de outras áreas começam a ser incorporados pelo direito. Há de chegar a hora em que o jurista entenderá que deverá seguir a mesma rota, buscando natural incorporação em novas áreas ou criando-as. Hoje dentro do silo, ainda reina a expectativa de que tantos saibam de tudo, quando o mundo que chega, produzindo tanta informação a ser digerida e gerida, exigirá maior especialização e o desenvolvimento primordial da capacidade de lidar com problemas mais complexos. A união de esforços e expertises haverá de se tornar, então, necessidade. Regramentos possivelmente serão revistos.

A clareza de como lidar com todo esse cenário vem da própria força da arte legal, de suas nuances mais sutilizadas unidas pelo cinza sempiterno de conhecimentos chave com o direito constitucional, especificidades do processo civil, do direito administrativo e regulatório, do novo direito civil e consumerista, dentre outros.

A suposição de que o direito adentra um campo de realismo digital parece postura extrema. É essencial entender que o uso de ferramentas digitais no direito requer a utilização indissociável da capacidade crítica do homem, ao menos até que venhamos a nos confrontar com os próximos capítulos desta história e até que o machine learning esteja aprimorado.

Ao contrário do que já se imagina, IA, ainda que representando ruptura e incontestável disrupção, ainda erra, ainda apresenta lacunas, ainda mistura critérios em pesquisas, ainda apresenta relevantes diferenças entre as versões gratuita e premium, portanto, ainda não se configurando como plenamente democrática. A atenção humana há de se manter ainda mais ativa contribuindo com esse desenvolvimento.

Do que aqui se aborda não é abstração, mas alerta.

Nessa etapa venturosa e desbravadora, onde são reassentados novos parâmetros simultâneos, a questão primordial não parece ser a defesa frontal ou não da inevitável suavização da linguagem antiga, mas do fomento da leitura, do foco na manutenção da qualidade do que se escreve e da absorção natural da abordagem de outras concepções na rotina jurídica. Novas nuances descobertas.

Adriana da Costa Fernandes. Advogada com atuação em 3 eixos: Direito Público; Infraestrutura e Tecnologia (em especial Telecom, TI, Digital, Energia Elétrica e Ferrovias) e Cível Estratégico (foco em Consumidor e Contratos). Mestranda em Direito Constitucional pela UNINTER PR sob a tutela da Profa. Dra. Estefânia Barboza e com tese sobre PRAGMATISMO CONSTISTUCIONAL HUMANISTA na Era Digital, unindo Direito Constitucional, Digital, Filosofia e Ciência Política. Pesquisadora vinculada ao NEC CEUB DF sob a mentoria da Profa. Dra. Christine Peter da Silva e ao IDP – Observatório Constitucional do Professor André Rufino do Vale. Aluna da Escola de Magistratura do Distrito Federal – ESMA DF. Pós-graduada (MBA) em Marketing pela FGV RJ, especializada em Relações Governamentais e Institucionais (RELGOV) pela CNI / Instituto Euvaldo Lodi (IEL), com Extensão em Energia Elétrica pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e detentora de diversas titulações em instituições de renome Nacional e Internacional. Consultora e Parecerista. Com experiência em empresas renomadas, de portes expressivos e atuação em mercados relevantes e agências governamentais. Atualmente com escritório próprio e atuação voltada para Tribunais Superiores, Tribunal de Contas da União e CARF.

Acesse a página da colunista Adriana da Costa Fernandes no link:

Adriana da Costa Fernandes

Mauro Grinberg e Beatriz Cravo

Em 2013, foi publicado, no nº 23 da Revista do Ibrac, artigo dos autores, denominado “Defesa da Concorrência e Esporte Profissional”. Tratou-se de uma abordagem pioneira que procurou demonstrar como o esporte profissional precisa de enquadramento no direito da concorrência, dada a sua caracterização clara como atividade econômica. De lá para cá houve grande evolução do tema, inclusive com a criação da Sociedade Anônima do Futebol (SAF), sendo que hoje é evidente a caracterização do esporte profissional como atividade econômica, o que de resto tem sido reconhecido em vários foros concorrenciais.

Naquele artigo, os autores escreveram que “o problema que aqui surge é o controle múltiplo de clubes que disputam a mesmas competições. É sabido, por exemplo, que determinadas empresas detêm direitos federativos de determinados atletas. Há aí outra forma de controle”. Ou seja, clubes concorrentes em determinadas competições podem ter controladores[1] comuns, o que pode falsear a concorrência entre eles.

Até aquele momento os autores tratavam o esporte profissional, do ponto de vista geográfico. como um mercado relevante puramente nacional. Deve ser aqui lembrado que o mercado relevante é aquele em que se trata a concorrência, definida em termos materiais (ou de produto) e geográficos, havendo autores que tratam também da vertente temporal. Todavia, os mercados dos diversos esportes profissionais evoluíram muito e ganharam contornos mais complexos, de forma que seu escopo geográfico não deve mais ser considerado, dependendo do contexto, como limitado aos territórios nacionais.

Tome-se o caso específico – visto aqui como exemplo que pode ser levado ao raciocínio por absurdo – de um fato que frequentou o noticiário esportivo recente, que foi a transferência de um jogador do Botafogo, do Rio de Janeiro, para o francês Lyon. Ambos os times são controlados pela Eagle Football Holdings LLC, por sua vez controlada pelo Sr. John Textor, que se tornou notório na imprensa esportiva brasileira. Sua empresa controla também o RWD Molenbeek (da Bélgica) e parcialmente (46%) o Crystal Palace (da Inglaterra).

Todos esses times jogam nas divisões principais de seus países e assim podem potencialmente participar de campeonatos internacionais (no caso do Botafogo, isso ocorreu em 2024), enfrentando-se. Isso significa que os times são concorrentes no mercado que pode ser definido, novamente na dependência do contexto, como o “mercado internacional do futebol profissional”.

Nesse contexto, a controladora tem o poder de transferir jogadores de um time para outro, cruzando fronteiras nacionais e privilegiando o time de seu maior interesse. E mais, ao fazê-lo, tais ações podem desafetar a concorrência nos campeonatos nacionais que esses times disputam. Afinal, um time que tinha um jogador e, portanto, posição vantajosa em um determinado campeonato, pode ser prejudicado ao ter esse jogador transferido para outro time. Da mesma forma, um time pode ser indevidamente favorecido ao receber jogadores estratégicos que nenhum time conseguiria reunir em circunstâncias normais. Levando-se em conta que se trata de atividade econômica, há clara consequência concorrencial. Esta pode consistir, ao ser privilegiado um campeonato nacional em relação ao outro, bem como de um time em relação a outro, na manipulação de resultados e no favorecimento de determinados times.

Nada há contra a transferência de jogadores, desde que tais transferências sejam feitas mediante o pagamento de direitos federativos justos, aplicando-se, onde válida, a regra do fairplay financeiro. Entretanto, se tais transferências ocorrerem sem as devidas compensações financeiras e numa escala mais quantitativa, uma determinada política de transferências pode influenciar distintos campeonatos, tirando a necessária competitividade.

O caso recente, acima aludido, que ocorreu por um valor considerado extremamente baixo, chamou a atenção para o problema no nível internacional. Houve reclamação de outros times franceses pois, segundo eles, a transferência violaria a regra do chamado fairplay financeiro, pela qual basicamente os times têm limitações para os seus gastos.

A imprensa, porém, não focalizou o aspecto concorrencial, que pode se tornar importante se tal prática se generalizar neste e em outros grupos controladores de times em países distintos. É bem verdade que não existe uma autoridade concorrencial supranacional mas os direitos concorrenciais dos países podem ser afetados.

Ou, hipoteticamente, uma empresa controladora de um time competitivo em um campeonato mais rico passa a controlar também um time que atua em um campeonato menos rico com o único propósito de “criar” talentos, transferindo-os, quando “criados” e profissionalizados, para o time do campeonato mais rico.  Ou seja, o time criado passa a ser mero preparador de atletas para o time criador, de tal sorte que o time criado exerça uma concorrência apenas teórica.

Dir-se-á que o controlador pagou pelos direitos federativos desses atletas, o que, em tese, justificaria sua colocação em qualquer dos times controlados, como se fosse um único time “multinacional” com ramos distintos em países diferentes. Mas não é esta a realidade dos campeonatos que são, em princípio, nacionais (no caso brasileiro também estaduais e ocasionalmente regionais), embora os que se encontram mais acima nas tabelas participem de campeonatos internacionais regionais (exemplo: Taça Libertadores).

Os autores têm a noção clara que ainda não se criou o costume generalizado de transferências de jogadores dentro dos mesmos grupos econômicos que controlam times de futebol, havendo casos ainda isolados. Mas as condições existem para essa prática e os exemplos ainda incipientes podem se multiplicar, até porque os grupos econômicos estão em fase de consolidação. Com efeito, o mesmo noticiário esportivo já emitiu sinais de que a empresa controladora do Botafogo estaria mais interessada no time francês Lyon, embora tenham na sequência ocorrido investimento também no Botafogo.

Ora, a manipulação artificial dos capitais piora a concorrência em um campeonato e melhora a concorrência em outro. Se levarmos em conta que o esporte profissional – no caso o futebol – é uma atividade econômica, há nítida perda de concorrência em um campeonato e ganho de concorrência em outro. Além disso, com interesses nas apostas esportivas (por meio das chamadas bets) cada vez maior, também as possibilidades de fraudes podem aumentar.

Vale aqui uma observação a respeito do art. 4º da Lei 14.193/2021, que criou a SAF: “O acionista controlador da Sociedade Anônima do Futebol, individual ou integrante de acordo de controle, não poderá deter participação, direta ou indireta, em outra Sociedade Anônima do Futebol”. O objetivo da lei é claro: preservar a competitividade e com isso a concorrência econômica. Se a autoridade concorrencial brasileira for chamada a decidir sobre o tema aqui tratado, e se o mercado relevante for considerado em dimensão global, poderá levar em consideração o princípio de que uma empresa que controle times de países distintos viola este artigo.

Os autores entendem que não é prematuro passar a considerar estes fatos no direito concorrencial, já que os casos tendem a se multiplicar. Esta pode, aliás, ser uma das consequências da criação da SAF.

[1] São múltiplas as formas de controle, não necessariamente societário, podendo ser, por exemplo, por meio de patrocínio.

Mauro Grinberg – Graduado pela Fadusp, Mestre em Direito pela UFPe, foi Conselheiro do Cade, Presidente do Ibrac e Professor de Direito Comercial, sendo membro de diversas entidades, entre as quais o Ibrac (do qual é Conselheiro), o IASP e a Cecore. É advogado na área de Direito Concorrencial

Beatriz Cravo – Graduada pela  PUC/SP, Mestre em Direito Internacional Econômico pela Sorbonne Pantheon Paris1, especialista em Direito Econômico e Regulatório pela FGV/SP. É advogada na área de Direito Concorrencial

Visite a página do colunista Mauro Grinberg:

Mauro Grinberg

Leia mais sobre esporte e concorrência no artigo de Beatriz Cravo:

Defesa da concorrência e o esporte profissional

Nathan de Oliveira Salani Athaide

O Programa de Intercâmbio do Cade (PinCade) é uma iniciativa de imenso valor para estudantes e pesquisadores interessados no Direito da Concorrência. Ao longo das quatro semanas de participação na 44ª edição do programa, tive a oportunidade de aprofundar meus conhecimentos, desenvolver habilidades práticas e estabelecer conexões valiosas com profissionais da área.

Minha experiência na unidade de lotação, a Coordenação-Geral de Análise Antitruste 8 da Superintendência-Geral (CGAA8/SG), foi enriquecedora desde o início. Com a supervisão de servidores experientes, pude acompanhar de perto a investigação de cartéis em licitações públicas, um dos temas mais desafiadores no campo do antitruste. A atenção e orientação da equipe foram fundamentais para que eu compreendesse a complexidade dos processos administrativos e a importância da atuação do Cade na preservação do ambiente concorrencial.

A possibilidade de aprofundar minhas reflexões sobre colusões algorítmicas foi outro aspecto marcante da minha experiência. Sob a orientação de profissionais altamente capacitados, como Carolina Saito, Cynthia Bezerra, Leila Girardi, Renato Osório, Sérgio Oswaldo de Carvalho Avellar e Vladimir Gorayeb, analisei casos concretos e avaliei os impactos dos algoritmos de precificação no Direito da Concorrência. A revisão da jurisprudência internacional permitiu compreender como diferentes jurisdições tratam o tema e quais são os limites do enforcement antitruste para coibir práticas abusivas nesse campo.

Além disso, tive a oportunidade de conversar com diversos servidores da autarquia, marcando reuniões para tratar de temas de minha pesquisa sobre algoritmos de precificação, bem como de questões mais amplas, como carreira e futuro profissional. Essas interações foram fundamentais para expandir minha compreensão sobre as possibilidades de atuação no campo do Direito da Concorrência e os desafios da carreira jurídica.

A interação com Carlos Eduardo Veras Neves, Felipe Roquete e Marcus Vinicius Silveira de Sá contribuiu significativamente para a minha compreensão sobre os desafios da regulação e da investigação desses fenômenos. Além disso, o contato com Andrea Freire e Raquel Mazzuco Sant’Ana Possamai foi essencial para ampliar minha percepção sobre a negociação de Termos de Compromisso de Cessação, tema diretamente relacionado à minha pesquisa de Iniciação Científica.

O Programa não se restringiu apenas à experiência na CGAA8. As visitas guiadas em Brasília foram momentos de grande aprendizado e reflexão. Tive a oportunidade de conhecer a sede da Advocacia-Geral da União (AGU), a Presidência da República e o Palácio do Itamaraty, compreendendo de forma mais ampla a interação entre os diversos órgãos governamentais e a sua relevância para a formulação de políticas públicas. Em especial, conhecer a AGU abriu meus olhos para a possibilidade de seguir uma carreira na advocacia pública aliada à defesa da concorrência, o que se tornou uma consideração importante para meu futuro profissional.

O Curso Aplicado de Defesa da Concorrência foi outro ponto alto do programa. Ministrado por integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e por professores especializados, o curso proporcionou uma imersão teórica e prática em temas essenciais, como regulação econômica, administração pública e relações internacionais. As discussões promovidas ao longo das aulas permitiram o intercâmbio de ideias e reflexões sobre os desafios e as tendências do antitruste.

Por fim, mas não menos importante, destaco as amizades construídas ao longo dessa jornada. O convívio com colegas que compartilham do mesmo interesse pela defesa da concorrência tornou essa experiência ainda mais enriquecedora. Os laços criados vão muito além do PinCade, são amizades que levarei para a vida e que pretendo rever no futuro. As trocas de conhecimentos e vivências foram fundamentais para ampliar minha visão sobre a atuação do Cade e fortalecer laços que certamente perdurarão.

Durante essas 4 semanas, ficou evidente que esse intercâmbio exerce um papel fundamental na função educativa do Cade, contribuindo para disseminar a cultura pró-concorrencial no Brasil. Isso porque, ao proporcionar uma imersão teórica e prática a estudantes de diversas regiões do país, o programa incentiva uma maior compreensão sobre a relevância da defesa da concorrência para a economia e para o bem-estar social. Essa iniciativa não apenas fortalece o conhecimento acadêmico e profissional dos participantes, mas também promove a construção de uma sociedade mais consciente sobre a importância da livre concorrência e da atuação dos órgãos reguladores.

Expresso minha profunda gratidão ao Cade, aos servidores e a todos que tornaram essa vivência possível. O PinCade foi uma experiência transformadora, que reafirmou meu interesse pelo antitruste e consolidou minha trajetória nesse campo. Espero que muitos outros estudantes possam ter essa mesma oportunidade e se inspirar a contribuir para a construção de um ambiente concorrencial mais justo e eficiente no Brasil.

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Cristiane Alkmin J. Schmidt, Cleveland Prates e Lucia Helena Salgado[1]

É comum que essas operações passem pelo crivo do autoridade antitruste das jurisdições onde ocorrem, que tem como objetivo impedir que estes “atos de concentração econômica” sejam prejudiciais ao consumidor final. No Brasil, o responsável por proteger a concorrência e o bem-estar do brasileiro chama-se Cade.

No dia 15/01/25, um Memorando de Entendimento (MoU) foi assinado entre a Gol e Azul, sinalizando uma possível fusão. A Gol, que estava em apuros financeiros, entrou com pedido de recuperação judicial (Chapter 11 nos EUA) no início de 2024, devendo sair desta situação em maio/junho. A Azul optou por fazer uma reestruturação em sua dívida. Ou seja, as duas, que tinham dívidas de cerca de R$30 bi cada uma, estão se reorganizando financeiramente, uma vez que, operacionalmente, elas são sólidas, estáveis e apresentam margem operacional melhor até que a LATAM[2].

É fato que a pandemia teve um impacto direto sobre a saúde financeira das empresas aéreas no mundo todo, uma vez que as pessoas pararam de viajar. Por isso, vários governos deram ajuda financeira e fiscal para o setor por um tempo determinado. Não obstante, nenhum deles propôs ou apoio fusões no setor. Ao contrário, nos EUA, por exemplo, a Jetblue foi obrigada a desistir da aquisição da Spirit com AA e com a Spirit, depois da manifestação contrária de um dos órgãos americanos antitruste (o DOJ). Na Europa, a IAG (dona da Ibéria e British) foi impedida de adquirir a Air Europe. No Brasil, a sugerida operação criaria uma empresa com mais de 60% de mercado e, dadas as condições estruturais do setor brasileiro, é forçoso reconhecer que caso aprovada uma operação dessas, o consumidor seria prejudicado.

Aliás, estudo do Cade[3] de 2017 já apontava que o nível de concentração vigente no mercado de aviação comercial era preocupante. De acordo com o órgão, o setor aéreo no Brasil apresenta um conjunto de condições que limita a competição. Barreiras legais à entrada, limitação de infraestrutura em aeroportos coordenados e altos níveis de investimento para a operação, por si só, criam um ambiente oligopolizado, com elevada concentração: são três grandes empresas que dominam os principais aeroportos. Some-se a isso o fato de o setor envolver características de economia de rede, que dificultam a entrada de um competidor efetivo no curto prazo. Não por menos existe a Anac, órgão regulador, que deve dirimir ou minimizar as falhas de mercado.

Dada a elevadíssima probabilidade de exercício de poder de mercado pela nova empresa originada, qualquer concentração estrutural pode trazer sérios prejuízos ao brasileiro que viaja de avião. Logo, a única justificativa para a aprovação dessa fusão seria a comprovação irrefutável de que a “não-fusão” (contrafactual) prejudicaria ainda mais o consumidor, o que nos obrigaria a avaliar dois aspectos: (i) as eficiências geradas; e (ii) a possibilidade de uma das firmas (ou as duas) falirem.

No primeiro caso, há que se analisar de forma minuciosa se as “eficiências” sugeridas seriam cumulativamente: (1) específicas da operação: (2) verificáveis por meios razoáveis e prováveis: (3) repassadas ao consumidor; e (4) passíveis de se materializarem em menos de 2 anos. Como se percebe, os pré-requisitos não são triviais. Falar de “economia nas compras”, por exemplo, não é algo por si só aceitável, na medida que se caracterizariam apenas como economias pecuniárias, ou seja, uma disputa de margem ao longo da cadeia do setor.

Mais absurda ainda seria apresentar a defesa pela “tese da empresa falida”[4], que, pela jurisprudência americana e brasileira, precisaria passar pelos seguintes requisitos: (1) a firma (supostamente falimentar) deveria ser incapaz de resolver suas obrigações financeiras no futuro próximo; (2) ela não seria capaz de se reorganizar de forma bem-sucedida, sob o capítulo 11 da Lei Americana de falências? (3) haver a comprovação de que a empresa fez esforços sem sucesso para conseguir alternativas razoáveis de aquisição de ativos da firma falida, de forma menos danosa à competição, para manter seus ativos tangíveis e intangíveis no mercado e; (4) haver a confirmação de que sem a aquisição, os ativos da firma falida sairiam do mercado. Sendo a resposta “não” logo para o primeiro quesito, ainda que seja o mesmo para o resto, resta claro que não se trata de um caso como este.

Vale lembrar que tanto o argumento de “eficiências” quanto o da firma falida tornam-se ainda menos aceitáveis quando existe a possibilidade da recuperação das duas empresas dar-se por meio de crescimento orgânico do mercado.  O setor, em 2024, apresentou a maior taxa média de ocupação desde 2002 (de 84%), início deste registro histórico. Já o volume de passageiros teve um aumento de 5% em 2024, com relação a 2023, chegando a 93,4 milhões transportados, número próximo dos 95 milhões de 2014 (quantidade mais elevada observada até hoje).

Em suma, apesar de não haver argumentos econômicos que justifiquem esta fusão, nota-se que, desde 15/01/25 a (con)fusão está no ar!

[1] Economistas e ex-conselheiros do CADE

[2] Dados dos DREs das três empresas corroboram essa afirmação.

[3] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-transporte-aereo-de-passageiros-e-cargas-2017.pdf

[4] Massimo Motta. Competition Theory: theory and practice, seção 5.1.

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A (con)fusão está no ar

Marco Aurélio Bittencourt

No Brasil, é comum ouvirmos falar sobre o “déficit” da previdência social   numa narrativa esdrúxula que tem sido amplamente difundida ao longo dos anos. Contudo, é fundamental questionarmos a veracidade dessa narrativa e analisarmos os fatores que realmente influenciam o equilíbrio financeiro do sistema previdenciário nacional.​

Historicamente, a previdência social foi concebida para ser sustentada por três pilares: trabalhadores, empregadores e governo. Ela se tornou necessária depois de ultrapassada a fase inicial da previdência que tinha recolhimento de contribuições quase ausente de pagamentos de benefícios.  Essa estrutura tripartite visa garantir a solidez e a sustentabilidade do sistema, distribuindo equitativamente as responsabilidades de financiamento. No entanto, na prática, essa divisão nem sempre ocorre de forma equilibrada.​

Atualmente, as contribuições previdenciárias dos empregados variam entre 7,5% e 14% de seus salários, conforme a faixa salarial. Por outro lado, os empregadores contribuem com 20% sobre o valor das remunerações pagas a cada mês aos seus empregados. Essa estrutura de contribuição demonstra uma disparidade em relação à proposta de divisão equitativa de 1/3 para cada ente., embora se aproxime dos 30 %. Esses 30% sobre o percentual estimado do PIB que cabe aos trabalhadores (que engloba as contribuições patronais) seria de cerca de R$ 1,35 trilhões de reais em 2023, tomando como base a participação de 50% do PIB da categoria salários.

Em 2023, o PIB do Brasil chegou a R$ 10,9 trilhões, consolidando-se como a maior economia da América do Sul e a oitava do mundo (uma bobagem que os economistas não expressam na conta correta do PIB per capita). Esse dado reforça a capacidade econômica do país em sustentar um sistema previdenciário sólido, desde que haja uma gestão pública não ideológica e uma distribuição justa das responsabilidades de financiamento.​ Se olharmos para as informações do Tesouro, temos que em 2023, o déficit conjunto dos regimes de previdência administrados pela União alcançou R$ 428 bilhões, resultantes de receitas de R$ 638 bilhões e despesas de R$ 1,066 trilhão. Mas, se de fato considerássemos a divisão tripartide, a cada ente caberia uma responsabilidade de cerca de R$ 353,3 bilhões; o que aconteceu foi que cada ente (trabalhador e empregador) recolheu, teoricamente, R$ 319 bilhões. Isso nos mostra que o propalado déficit seria de apenas R$ 50 bilhões, em que pese nessa conta olharmos uma contribuição distorciva na conta dos empregadores (20%) e trabalhadores, provavelmente menos do que a metade dos empregadores. Isso não importa muito porque a fatura final fica por conta dos trabalhadores, já que as empresas repassam seus custos aos preços ou demitem para manterem sua margem de lucro.

O governo federal, que deveria ser um dos principais financiadores do sistema, não cumpre integralmente com sua parcela de contribuição. Essa omissão está sendo rotulada como “déficit”, mascarando a real origem do desequilíbrio financeiro da previdência.​ Situação constrangedora seria o próprio pagamento do governo relativa à sua contribuição previdenciária que deveria, para seus funcionários, ser de 10% e como empregador de mais 10% e como ente próprio outros 10%, na dimensão salutar de contribuição de cerca de 30% por trabalhador.

Mas o inferno orçamentário também abriga coisas diabólicas como isenções e recolhimentos em atraso que geralmente abarrotam os escaninhos jurídicos da receita federal. Isenções e desonerações fiscais: Alguns setores econômicos recebem incentivos fiscais que reduzem ou eliminam a obrigação de contribuição previdenciária.​ Evasão e inadimplência: Empresas e indivíduos que não cumprem com suas obrigações contributivas, seja por dificuldades financeiras ou por tentativa de evasão fiscal.​

É importante destacar que a questão do envelhecimento populacional, frequentemente apontada como a vilã do déficit previdenciário, não é, de fato, fator de desequilíbrio previdenciário. O que realmente importa é se o Produto Interno Bruto (PIB) do país suporta as despesas previdenciárias. Observa-se que a contribuição previdenciária, em termos percentuais do PIB, tem se mantido relativamente constante ao longo dos anos, conforme se depreende das Contas do Tesouro em seu relatório COFOG (média de 15% PIB entre 2020 e 2022). Se envelhecermos além da conta, duas saídas de mercado se apresentam naturalmente: a imigração voluntária e bem-vinda ou a recuperação do PIB pela produtividade.

O verdadeiro desafio reside na informalidade do mercado de trabalho brasileiro. Um número significativo de trabalhadores atua na informalidade, não contribuindo para o sistema previdenciário. Curioso, contudo, é notar que, mesmo com essa informalidade, o PIB formal do país é suficientemente robusto para gerar as contribuições necessárias para a manutenção da previdência, basta considerar o montante alocado à previdência.​

Portanto, ao invés de focarmos exclusivamente no suposto déficit previdenciário, é fundamental direcionarmos nossos esforços para combater a informalidade no mercado de trabalho e assegurar que todos os entes – trabalhadores, empregadores e governo – cumpram com suas obrigações contributivas. Somente assim poderemos garantir a sustentabilidade e a justiça do nosso sistema previdenciário, sem necessidade de reformas maquiavélicas que invariavelmente atinge de morte os aposentados presentes e futuros.

Marco Aurélio Bittencourt. Professor do Instituto Federal de Brasília – IFB , na área de gestão e negócios. Doutorado em Economia pela Unb.

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Marco Aurélio Bitttencourt

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O que o deficit da previdência significa para a população em geral?

Eric Moura

Introdução

O 13º ICC Brazilian Arbitration Day está marcado para 13 de março de 2025, e estou animado para participar deste evento prestigioso. Ele representa uma oportunidade fantástica não apenas para discutir novas tendências em arbitragem com profissionais extremamente qualificados, mas também para celebrar as significativas conquistas da instituição. À medida que o cenário da arbitragem no Brasil e na América Latina continua a evoluir, o Brazilian Arbitration Day serve como um pilar fundamental para a discussão de avanços, desafios e tendências emergentes em arbitragem. Este encontro é o momento ideal para refletir sobre como a ICC Brazil tem sido instrumental na modelagem do campo da arbitragem, tornando um artigo sobre este tópico oportuno e relevante.

A arbitragem comercial internacional floresceu no Brasil nas últimas duas décadas, transformando o país em um centro regional para resolução de disputas. Esse crescimento foi sustentado por reformas legais, como a Lei de Arbitragem Brasileira de 1996 e uma decisão histórica do Supremo Tribunal Federal em 2001 que confirmou sua constitucionalidade[1]. Uma vez que a base legal da arbitragem foi assegurada, o uso expandiu-se rapidamente. O Brasil ratificou a New York Convention em 2002, alinhando-se aos padrões globais de execução.[2]. Neste contexto, a International Chamber of Commerce estabeleceu uma presença formal no Brasil. A iniciativa ICC Brazil desde então evoluiu para uma instituição chave, integrando partes e advogados brasileiros à comunidade global de arbitragem.

Criação da ICC Brazil

A ICC Brazil foi criada em 2014 como o comitê nacional brasileiro da International Chamber of Commerce[3]. O objetivo era dar às empresas brasileiras uma voz mais ativa globalmente e adaptar os serviços da ICC para o mercado brasileiro. Em termos práticos, isso significava que as empresas brasileiras poderiam se envolver mais facilmente com os mecanismos de resolução de disputas e com a expertise da ICC. O momento foi oportuno: até 2014, a arbitragem já havia ganhado ampla aceitação no Brasil, com instituições locais prosperando e o judiciário apoiando decisões em arbitragens. A iniciativa da ICC aproveitou esse momento.

Em 2017, a ICC inaugurou um escritório de gestão de casos em São Paulo, a primeira presença desse tipo da ICC na América Latina[4]. Isso seguiu a aprovação pelo Conselho Executivo da ICC no final de 2016[5]. O escritório de São Paulo foi estabelecido para administrar casos intimamente conectados com o Brasil, incluindo arbitragens domésticas sob as regras da ICC[6]. Esse desenvolvimento foi baseado na fundação da ICC Brazil em 2014 e complementou os outros escritórios internacionais da ICC, como os de Nova York, Singapura e Xangai. Alexis Mourre, descreveu a expansão da presença em São Paulo como uma resposta ao mercado de arbitragem da América Latina, que está “sempre em expansão”, e uma maneira de aproximar os serviços da ICC aos usuários na região[7]. Desde então, a ICC Brazil tem efetivamente ligado a demanda local à estrutura global de arbitragem da ICC.

Evolução e Principais Marcos

A criação da ICC Brazil coincidiu com um aumento dramático na participação brasileira na arbitragem da ICC. Até 2016, o Brasil ocupava o terceiro lugar mundial em número de partes em arbitragens da ICC, compreendendo quase 30% de todas as partes da América Latina nos casos da ICC[8]. Essa tendência continuou: as partes brasileiras têm estado consistentemente entre os usuários mais frequentes da ICC. Nas estatísticas de 2019, o Brasil estava em terceiro lugar por número de partes, refletindo uma profunda penetração da arbitragem da ICC no país[9]. A equipe de gestão de casos de São Paulo administrou mais de 650 casos da ICC desde seu lançamento em 2017 até o final de 2024, e nos últimos anos, ela gerencia mais de 100 novos casos anualmente[10]. Notavelmente, o Brasil agora não é apenas uma fonte de casos internacionais, mas também um local para arbitragens domésticas da ICC, já que 21 disputas puramente entre partes brasileiras foram registradas na ICC em 2023[11]. Isso faz do Brasil o segundo maior usuário de arbitragem da ICC para casos domésticos em 2023, um indicador notável da credibilidade local da ICC Brazil[12].

Outro desenvolvimento importante foi a adaptação da ICC às necessidades locais: a ICC introduziu uma tabela de custos de arbitragem em reais em 2017, para fornecer previsibilidade sobre as taxas para casos gerenciados pelo escritório de São Paulo. Essa tabela em reais foi atualizada em 2021 e novamente em 2024 (válida a partir de 2025) para compensar as flutuações cambiais, garantindo que a ICC permaneça competitiva e acessível no mercado brasileiro[13]. Paralelamente a isso, a ICC Brazil traduziu as regras da ICC e orientações para o português e promove ativamente melhores práticas, ajudando a adaptar as políticas globais da ICC para os usuários brasileiros.

A presença da ICC Brazil se entrelaçou com o ecossistema de arbitragem mais amplo do país. As instituições arbitrais brasileiras, como CAM-CCBC, CAM-B3, CAMARB, CIESP/FIESP e outras, já estavam bem estabelecidas e contribuíram para uma cultura de arbitragem robusta. Em vez de deslocar os fóruns locais, a ICC Brazil os complementa ao lidar com casos de perfil internacional ou quando as partes preferem os procedimentos da ICC. O escritório da ICC em São Paulo colabora com a Comissão de Arbitragem e ADR da ICC Brazil para garantir que os desenvolvimentos das regras da ICC reflitam as necessidades dos usuários locais. O judiciário brasileiro também desempenhou um papel nessa evolução, mantendo-se favorável à arbitragem ao fazer sentenças. Esses fatores promoveram um ambiente no qual a ICC Brazil pôde prosperar e se tornar um dos líderes regionais.

Impacto na Arbitragem na América Latina e Globalmente

A ascensão da ICC Brazil teve um impacto significativo na arbitragem na América Latina e reforçou as redes globais de arbitragem. Primeiramente, o Brasil se tornou um grande centro para a arbitragem internacional na América Latina, com São Paulo sendo frequentemente escolhida como sede para arbitragens na região. De fato, atualmente o Brasil é o local de arbitragem mais utilizado mundialmente em casos da ICC[14]. Partes de toda a América Latina incluem cada vez mais cláusulas da ICC em contratos, sabendo que a ICC tem uma forte base no Brasil para administrar os procedimentos. Ao estabelecer operações locais, a ICC tornou mais conveniente resolver disputas latino-americanas sob as regras da ICC, reduzindo as barreiras de idioma e distância. Isso ajudou a aumentar a participação de partes latino-americanas para cerca de 15% do volume de casos da ICC nos últimos anos[15], com o Brasil liderando a contribuição da região.

Globalmente, a ICC Brazil reforçou a influência da ICC. O intenso engajamento de empresas brasileiras significa que mais árbitros, advogados e casos do Brasil estão contribuindo para a prática mundial da ICC. Por exemplo, em 2023, o Tribunal da ICC confirmou ou nomeou 60 árbitros de nacionalidade brasileira[16], ilustrando a integração do Brasil nos grupos globais de árbitros. Árbitros e profissionais brasileiros agora são proeminentes em procedimentos da ICC no exterior, e, inversamente, partes estrangeiras confiam na arbitragem da ICC no Brasil. Essa interação eleva o perfil da América Latina na arbitragem internacional. Como um comentário no Kluwer Arbitration Blog observou, o Brasil “emergiu como um jogador proeminente na comunidade internacional de arbitragem” e solidificou sua posição no cenário global através das estatísticas de casos da ICC[17]. Além disso, a história de sucesso da ICC Brazil, em um país que já foi cético em relação à arbitragem, serve como modelo de como as instituições internacionais podem se adaptar e prosperar, incentivando assim a disseminação da arbitragem para outros mercados emergentes.

Vale ressaltar que a maior contribuição do Brasil tem sido na arbitragem comercial, uma vez que o país permanece fora do sistema de arbitragem entre investidor e estado, já que o Brasil não ratificou a Convenção do ICSID[18]. No entanto, a ICC Brazil demonstra que a arbitragem comercial internacional robusta pode florescer concentrando-se em disputas entre empresas e contratos estatais. A presença da ICC no Brasil provavelmente encorajou outros países da América Latina a aprofundarem seu envolvimento com a ICC e instituições similares. A Conferência Anual de Miami sobre Arbitragem Internacional da ICC, um evento importante para as Américas, apresenta regularmente desenvolvimentos do Brasil, destacando seu impacto regional. Em suma, a ICC Brazil beneficiou-se e contribuiu para o boom mais amplo da arbitragem na América Latina, ao mesmo tempo em que reforça a missão global da ICC de facilitar a resolução de disputas transfronteiriças.

Conclusão

Em pouco mais de uma década, a ICC Brazil estabeleceu-se e consolidou-se como um pilar tanto no contexto brasileiro quanto no internacional de arbitragem. Desde seu lançamento em 2014, passando pela abertura do escritório da ICC em São Paulo em 2017 e outros marcos importantes, a evolução da ICC Brazil acompanha a crescente reputação do Brasil como uma jurisdição favorável à arbitragem. Ela facilitou a resolução de disputas de alto calibre para partes brasileiras e latino-americanas, trazendo também as melhores práticas globais para o cenário local. O impacto foi mutuamente reforçador: a aceitação da arbitragem pelo Brasil proporcionou à ICC Brazil um terreno fértil para crescer, e a ICC Brazil, por sua vez, impulsionou o desenvolvimento da arbitragem em toda a América Latina. Como evidenciado por iniciativas como o Brazilian Arbitration Day, a ICC Brazil permanece na vanguarda das discussões e do delineamento do futuro da arbitragem, focando em eficiência, adaptando-se às mudanças do setor e enfrentando desafios jurídicos emergentes. Aguardo ansiosamente a oportunidade de me conectar com colegas durante este evento.

[1] Capistrano, Diego. “The Evolution of the Interpretation of the Competence-Competence Principle in the Brazilian Legal Order: Legal Certainty Provided for Foreign Investors.”

[2] Id.

[3] https://www.iccbrasil.org/en/icc-brasil

[4] https://iccwbo.org/news-publications/news/icc-court-announces-new-operations-brazil

[5] Id.

[6] Id.

[7] Id.

[8] Id.

[9] https://chambers.com/content/item/3944

[10] https://iccwbo.org/news-publications/news/icc-reaches-arbitration-milestone-with-case-29000

[11] Id.

[12] Id.

[13] https://iccwbo.org/news-publications/news/new-2025-brazilian-scale-in-reais-for-arbitration

[14] https://iccwbo.org/news-publications/news/icc-reaches-arbitration-milestone-with-case-29000

[15] Id.

[16] Id.

[17] https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2023/08/07/first-icc-arbitration-conference-in-the-south-of-brazil-marks-a-milestone

[18] https://icsid.worldbank.org/about/member-states

Eric Moura. LLM in Global Business Law pela Columbia Law School. Consultor na Omni Bridgeway. E-mail: emoura@omnibridgeway.com

Acesse a página do Colunista Eric Moura

Eric Moura

Acesse o sítio eletrônico do 13º ICC Brazilian Arbitration Day

O 13th Brazilian Arbitration Day acontece no dia 13 de março em São Paulo – ICC Brasil

Maxwell de Alencar Meneses

A vida imita a arte, e, embora não sejam uma unanimidade, as histórias do universo de histórias em quadrinhos (HQs) da DC Comics, ou Detective Comics, especialmente as do universo do Batman, um mega bilionário em uma cruzada para influenciar o mundo em uma sociedade tão corrupta e com um sistema de justiça disfuncional, revelam a verdade, principalmente no que se refere ao personagem Harvey Dent, o Two-Face (Duas-Caras, em português), um promotor de justiça que se torna criminoso e está sempre dividido, literalmente, entre um lado bonito e bom e o lado terrível e mau. O vilão já era binário ou digital.

As plataformas digitais aparentam ser assim. Atente para o curioso fato de que, por princípio, o termo digital advém de como tudo, em última instância, é compreendido pelas máquinas em termos de zeros (0), que correspondem a uma faixa de tensão elétrica de 0 a 0,8V, e uns (1), que correspondem a uma faixa de 2,0V a 5,0V. O intervalo do “centro”, entre 0,8V e 2,0V, é chamado de faixa indefinida (não confiável).

O presidente-executivo da Meta, Mark Zuckerberg, mais conhecido pelo Facebook, se mostrou de fato um ‘two-facebook‘. O comitê judiciário da Câmara dos EUA publicou uma carta da Meta em que Zuckerberg admite que cedeu a pressões do governo americano para censurar os americanos, especialmente em assuntos de interesse da administração Biden-Harris, como a história dos problemas com a justiça de Hunter Biden (ZANFER, 2024). Ou seja, uma ‘face’ de bonzinho, como plataforma livre para troca de ideias e informações, e uma segunda ‘face’ sombria que manipula conteúdos de acordo com o regime no poder, afetando a concorrência, neste caso eleitoral, cabendo questionar quais outras condutas análogas, de cerceamento e privilegiamento de conteúdos, ocorrem em outros mercados.

Mais recentemente, após o Facebook ter rotulado a foto do agora eleito presidente Trump, após a tentativa de assassinato em 13 de julho passado, como informação falsa, o próprio Zuckerberg teria ligado para Trump para se desculpar e o chamou publicamente de badass (CONKLIN, 2024). Em uma expressão regional, seria alguém de coragem e resistência. Um outro ‘two-facebook‘, face ao fato de que já havia banido Trump de suas plataformas por dois anos (WAGNER, 2024).

Aqui no Brasil, em maio do ano passado, as Big Tech publicaram alertas direcionados aos brasileiros sobre os riscos do Projeto de Lei 2.630/20, conhecido como PL das Fake News ou PL da Censura. Por isso, tornaram-se alvo de um inquérito arquivado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em junho deste ano, após manifestação da Procuradoria-Geral da República (PGR) contra o posicionamento da Polícia Federal, que teria cogitado crime de abolição violenta do Estado de Direito. A PGR indicou que a motivação das empresas teria sido ‘meramente econômica’ (CURVELLO, 2024). O advogado do Google considerou o arquivamento como resultado da constatação de que a empresa apenas deu sua opinião. Ao contrário deste artigo, que não representa a opinião de nenhuma instituição em particular, nem mesmo do autor, mas apenas uma análise de uma entre várias possíveis linhas de pensamento acerca desses fatos.

Esse poder das plataformas é tão visível, mas talvez não seja nada de realmente novo, apenas o deslocamento da capacidade de manipular a informação que sempre existe em quem detém o poder. Poder, em ciência política e sociologia, como se sabe, é a capacidade de influenciar, liderar, dominar ou, de alguma forma, impactar a vida e as ações de outros na sociedade. (MUNRO, 2023).

Pode-se dizer que, em Brasília, existem duas praças dos Três Poderes. A primeira, de âmbito federal, é um tanto incompleta — ou, ao menos, um dos poderes parece oculto, presente de forma sutil por meio das vans de uplink de TV via satélite, agora reduzidas a mochilas de transmissão (backpacks de live streaming).

Já a segunda, a Praça distrital dos Três Poderes (Praça do Buriti), revela de forma mais evidente o Poder Executivo, o Legislativo, o Judiciário e, curiosamente, um quarto poder: o da comunicação, representado pela organização fundada por Assis Chateaubriand.

Para quem achar um certo exagero essa menção ao império de Chatô, o Rei do Brasil — alcunha dada pelo biógrafo Fernando Morais a Chateaubriand — note que essa concentração de poder guarda consonância com as raízes do antitruste no Brasil. Nesse sentido, relata Cabral (2020, p. 210–211):

“No que pertine ao setor jornalístico, Agamemnon Magalhães procurou não transparecer que a lei atacaria com especial ênfase esse setor, o que havia dado ensejo às críticas de que o Decreto-Lei nº 7.666/1945 atentava contra liberdade de expressão e de imprensa. Notou-se com a “Lei Malaia” – e Agamemnon Magalhães não fazia questão de esconder – que a lei desvelava um propósito subjetivo, tendo um alvo certo: Assis Chateaubriand e os seus Diários Associados.”

Nos tempos atuais, o rei é Bezos, o dono do Washington Post, combatido por Lina Khan. Ele afirmou, em editorial[1] do seu jornal, que a credibilidade da imprensa está baixa, que os jornalistas estão entre as profissões menos confiáveis e que a percepção de viés é um problema.

Ou seja, seu poder está diluído não pelas ações do FTC, mas pela pluralidade de canais de informação concorrentes digitais. Como disse o professor de Direito de Harvard, Yochai Benkler, em seu livro A Riqueza das Redes: “A economia da informação em rede torna os indivíduos mais capazes de fazer as coisas por si mesmos e para si mesmos, além de torná-los menos suscetíveis à manipulação por outros do que eram na cultura da mídia de massa.” (BENKLER, 2006, p. 130, tradução própria[2])

De todo modo, após inovar ao não endossar a campanha de nenhum candidato à Presidência dos EUA, o dono da Amazon mostrou outra face ao participar da posse de Trump, destacando-se mais do que os políticos e juntando-se aos principais barões das plataformas digitais. Desta feita, revelam-se suas faces de influência e concorrência.

Nada de realmente novo sob o sol, algo que se pode facilmente inferir da abordagem da Profª Dra. Amanda Flávio, colunista do WebAdvocacy. Em certas ocasiões[3], a professora tratou da alardeada necessidade urgente de regulamentação específica das plataformas digitais, utilizando o recurso pedagógico da maiêutica socrática: perguntas que levam o público a perceber a verdade por conta própria ou, pelo menos, a questionar suas certezas. Algo muito mais eficaz do que simples afirmações.

Os questionamentos tangem os aspectos de logística, comunicação em massa, finanças, todos com seus respectivos alter egos modernos digitais, e conforme (EVANS; SCHMALENSEE, 2016) embora as plataformas turbinadas sejam mais poderosas do que as anteriores que estimularam o nascimento do antitruste americano, elas seguem os mesmos princípios econômicos de suas predecessoras.

Além da questão do novo ou antigo, já ilustrada pelo cenário do início do antitruste no Brasil, outras questões derivadas ou correlacionadas tornam-se patentes ao serem evocadas pela Dra. Amanda: as plataformas digitais devem ou não ser reguladas? Deve-se criar uma agência reguladora para esse fim? Trata-se de uma característica de um mundo mais complexo ou não?

Quanto à complexidade, Luhmann, tido como um dos principais estudiosos da sociologia, também elaborou questionamentos, segundo Neves e Neves (2006):

“Mas o que é complexidade? Pergunta-se Luhmann. Neste ponto, Luhmann introduz a figura do observador no sistema complexo: “Complexidade não é uma operação, não é nada que um sistema faça ou que nele ocorra, mas é um conceito de observação e de descrição (inclusive de auto-observação e auto-descrição)” (apud Luhmann, 1999: p. 136).

Em outras palavras, assim como se diz a respeito da beleza, a complexidade está nos olhos de quem a vê. De acordo com John Milton: “A mente é seu próprio lugar e, dentro de si, pode fazer um inferno do céu e um céu do inferno.” Dessa forma, o mundo pode sempre ser visto como complexo por quem o vive naquele instante, dentro do contexto de desenvolvimento cultural e científico de seu próprio tempo. Avaliar o passado como mais simples do que o presente, após os problemas terem sido enfrentados e as soluções construídas, reflete o adágio: é fácil ser engenheiro de obra pronta.

Ainda em paráfrase à sugestão proposta pela docente da UnB, busca-se responder às demais perguntas. Nesse sentido, ao avaliar a pertinência da regulação das plataformas digitais sob a ótica da destruição criativa de Schumpeter, percebe-se um forte alinhamento com a realidade atual. Um exemplo disso é a recente queda vertiginosa da Nvidia e de outros grupos poderosos ligados à inteligência artificial, impulsionada pelo surgimento out of the blue da chinesa Deep Seek. Esse fenômeno reforça a teoria do economista, segundo a qual os problemas visados pelo antitruste tendem a se dissipar naturalmente em razão da própria dinâmica do capitalismo.

Nota-se, em consonância com esse efeito Deep Seek, que o modelo regulatório que paira sobre o Brasil se baseia no DMA Europeu (AUER; MANNE; RADIC, 2023), o qual, por sua vez, tem como objetivo proteger o decadente mercado europeu contra duas faces: EUA e China (KOVACEVICH, 2022).

O cenário delineado aqui, portanto, denota que as faces de influência e concorrência das plataformas digitais vêm mimetizando eventos pretéritos, sem novidades em sua essência; meramente reformulações de falhas e condutas, sob as quais, até hoje, pairam dúvidas sobre a efetividade do antitruste em resolvê-las.

Decerto, o ferramental atual de quem quer que seja a avaliar condutas abusivas não será mais apenas máquinas de escrever e outras ferramentas, agora rudimentares, mas o conhecimento da ciência da computação em nível suficiente e equiparado de armas com os seus jurisdicionados. Talvez esse seja, de fato, o verdadeiro problema: o gap de capacitação entre a iniciativa privada e, em geral, o atraso estatal em se imbuir de conhecimentos equiparados.

[1] BEZOS, J. The hard truth: Americans don’t trust the news media. Disponível em: <https://www.washingtonpost.com/opinions/2024/10/28/jeff-bezos-washington-post-trust/>. Acesso em: 29 out. 2024.

[2] No original: “The networked information economy makes individuals better able to do things for and by themselves, and makes them less susceptible to manipulation by others than they were in the mass-media culture.”

[3] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE. Seminário Internacional – Regulação e Concorrência – 2^o dia. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=PeIbALhT_MA>. Acesso em: 20 jan. 2025.

LEGAL GROUNDS INSTITUTE. Regulação de plataformas digitais e o PL 2768: necessidade ou excesso? | Núcleo de Mercados Digitais. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=iJDvud8BOJ8>. Acesso em: 20 jan. 2025.

AUER, D.; MANNE, G. A.; RADIC, L. Jogando o Jogo da Imitação na Regulação de Mercados Digitais – Uma Análise Cautelar para o Brasil – International Center for Law & Economics. Disponível em: <https://laweconcenter.org/resources/jogando-o-jogo-da-imitacao-na-regulacao-de-mercados-digitais-uma-analise-cautelar-para-o-brasil/>. Acesso em: 31 jan. 2025.

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ESCOLA SUPERIOR DO MPU. Seminário Internacional “Regulação e Concorrência no Mercado Digital 2024” – Dia 1. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=OeJ3x6dcT-Y>. Acesso em: 20 jan. 2025.

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WAGNER, K. Trump Says Meta CEO Mark Zuckerberg Has Called Him Multiple Times Lately. Disponível em: <https://www.bloomberg.com/news/articles/2024-08-02/trump-says-meta-s-zuckerberg-has-been-calling-him-a-lot-lately>. Acesso em: 12 nov. 2024.

ZANFER, G. Mark Zuckerberg diz que governo Biden pressionou Meta a censurar conteúdos sobre Covid-19. Disponível em: <https://www.cnnbrasil.com.br/internacional/mark-zuckerberg-diz-que-governo-biden-pressionou-meta-a-censurar-conteudos-sobre-covid-19/>. Acesso em: 7 nov. 2024.

Maxwell de Alencar Meneses. Cearense radicado em Brasília há 35 anos, é Cientista da Computação, MBA Especialista em Gestão de Projetos, Especialista em Defesa da Concorrência e Direito Econômico, atua no Cade na análise de Atos de Concentração e anteriormente no Projeto Cérebro, na área de Cartéis.  Participou e acompanhou por 30 anos a concorrência no mercado de inovação e tecnologia no âmbito do Governo Federal e em organizações líderes de mercado, como Fundação Instituto de Administração, Xerox do Brasil, Computer Associates, Bentley Systems e Vivo.

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Maxwell de Alencar Meneses

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Leandro Oliveira Leite

Nos últimos anos, a sustentabilidade tem se tornado um fator essencial na governança corporativa e na tomada de decisões financeiras. Como parte desse movimento global, o Banco Central do Brasil (BCB) e o Conselho Monetário Nacional (CMN) estabeleceram novas diretrizes para que as instituições financeiras aumentem a transparência na divulgação de informações financeiras relacionadas à sustentabilidade. Até 2028, todas as instituições que já publicaram projeções financeiras consolidadas obrigatórias de acordo com os padrões internacionais do International Accounting Standards Board (IASB) deverão elaborar e divulgar relatórios de sustentabilidade alinhados às normas internacionais. Essa exigência inclui companhias de capital aberto e conglomerados prudenciais enquadrados nos segmentos S1, S2 ou S3[1].

A regulamentação foi formalizada pelas resoluções CMN 5.185[2] e BCB 435[3], publicadas em novembro de 2024. Essas medidas visam garantir que investidores e demais stakeholders tenham acesso a informações comparáveis ​​e confiáveis ​​sobre riscos e oportunidades relacionadas à sustentabilidade. Com isso, espera-se que a alocação de recursos financeiros leve em consideração os impactos ambientais e sociais, promovendo um desenvolvimento econômico mais sustentável e equilibrado. Além disso, a iniciativa está alinhada aos padrões internacionais e segue uma tendência global já adotada por outras jurisdições e órgãos reguladores, como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que implementou regras semelhantes em 2023.

Os relatórios de sustentabilidade deverão seguir as normas estabelecidas pelo International Sustainability Standards Board (ISSB), em especial os pronunciamentos IFRS S1 e IFRS S2. O IFRS S1 estabelece requisitos gerais para a divulgação de informações financeiras relacionadas à sustentabilidade, incluindo impactos potenciais nos fluxos de caixa das entidades. Já o IFRS S2 foca especificamente em riscos e oportunidades associadas às mudanças climáticas. Ambos os padrões foram aprovados pelo Comitê Brasileiro de Pronunciamentos de Sustentabilidade (CBPS) em setembro de 2024, reforçando a necessidade de padronização na apresentação dessas informações.

A obrigatoriedade dos relatórios ocorrerá de forma gradual, garantindo que as instituições tenham tempo para se adaptarem às novas exigências. Para as instituições dos segmentos S1 e S2, ou reservas como companhias abertas, a obrigatoriedade entrará em vigor a partir do exercício social de 2026. Já para as demais instituições que prevêem projeções financeiras consolidadas anuais de acordo com os padrões internacionais, a exigência se tornará efetiva em 2028. No entanto, o BCB permite que as instituições iniciem uma divulgação específica, incentivando a adaptação voluntária ao novo modelo. Além disso, para garantir a confiabilidade das informações, os relatórios obrigatórios deverão passar por garantia razoável de um auditor independente.

Essa faz parte da agenda de sustentabilidade do Banco Central do Brasil, que inclui diversas ações voltadas à transparência financeira e à gestão de riscos ambientais, sociais e climáticos. Uma das iniciativas complementares foi a consulta pública sobre a inclusão de requisitos recomendados pela Força-Tarefa para Divulgações Financeiras Relacionadas ao Clima (TCFD) no Relatório de Riscos e Oportunidades Sociais, Ambientais e Climáticos (Relatório GRSAC). Essa abordagem reforça o compromisso do BCB em alinhar as práticas do setor financeiro brasileiro às melhores normas internacionais, promovendo um ambiente regulatório robusto e transparente.

A exigência de relatórios de sustentabilidade representa um avanço significativo na integração de fatores ESG (ambientais, sociais e de governança) no sistema financeiro. Ao exigir que as instituições divulguem informações detalhadas sobre riscos climáticos e sustentabilidade, o BCB contribui para um mercado financeiro mais sólido, confiável e adequado às necessidades de uma economia global em transformação. Essa medida também tem potencial para influenciar positivamente o comportamento das instituições, incentivando práticas empresariais responsáveis ​​e promovendo a adoção de estratégias voltadas para a mitigação dos impactos ambientais e sociais.

Além dos benefícios diretos para investidores e reguladores, essa iniciativa fortalece a posição do Brasil no cenário global, alinhando o país às tendências internacionais de sustentabilidade financeira. A crescente demanda por investimentos sustentáveis ​​e a necessidade de transparência nas práticas corporativas reforçam a importância de regulamentações que garantem a confiabilidade das informações divulgadas. Dessa forma, a atuação do Banco Central do Brasil na regulação de relatórios financeiros sobre sustentabilidade demonstra um compromisso claro com a estabilidade financeira, a governança responsável e o desenvolvimento sustentável do país.

[1] Os segmentos financeiros S1, S2 e S3 são categorias de instituições financeiras, de acordo com o seu porte. A segmentação foi adotada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN). 

Segmento S1

• É composto por grandes instituições financeiras, como bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de câmbio e caixas econômicas 
• Para estar neste segmento, a instituição deve ter porte igual ou superior a 10% do PIB 
• Ou deve exercer atividade internacional relevante 

Segmento S2 

• É composto por bancos de médio porte, como bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de câmbio e caixas econômicas
• Para estar neste segmento, a instituição deve ter porte igual ou superior a 1% do PIB

Segmento S3

• É composto por instituições de menor porte, como pequenas fintechs e cooperativas menores 
• Para estar neste segmento, a instituição deve ter porte igual ou superior a 0,1% do PIB 

O segmento S4 é composto por instituições de porte inferior a 0,1% do PIB. 

[2] Disponível em: https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo?tipo=Resolu%C3%A7%C3%A3o%20CMN&numero=5185

[3] Disponível em: https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo?tipo=Resolu%C3%A7%C3%A3o%20BCB&numero=435

Leandro Oliveira Leite. Servidor público federal, analista do Banco Central do Brasil (BCB), atualmente trabalhando no CADE na área de condutas unilaterais, possui graduações em Administração, Segurança Pública e Gestão do Agronegócio e especialização em Contabilidade Pública. Tem experiência na parte de supervisão do sistema financeiro e cooperativismo pelo BCB, bem como, já atuou com assessor técnico na Casa Civil.

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Leandro Oliveira Leite

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Pedro Zanotta e Dayane Garcia Lopes Criscuolo

Nunca é demais abordar esse tema e chamar a atenção para alguns fatos rotineiros, que tendem a passar desapercebidos, seja porque são interpretados como uma prática habitual em determinadas áreas ou setores, seja em razão do desconhecimento acerca das consequências que têm o potencial de ensejar, tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica à qual ela está ligada.

Nesse sentido, destacamos uma dessas práticas – a troca de informações. O intercâmbio de informações, na maioria das vezes, é considerado inofensivo ou sem relevância, mas, para a autoridade antitruste – o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), os dados trocados podem ser interpretados como sensíveis[1] e estratégicos para o negócio, podendo, assim, esta troca, ser caracterizada como uma conduta anticoncorrencial[2]. Ressalte-se, neste ponto, que o fato de um setor nunca ter sido investigado pelo CADE, não implica em ausência de risco, diante da prática desta conduta.

Tal afirmação é possível em razão de alguns setores, como transporte sobre trilhos, combustíveis, medicamentos, construção civil, sempre estarem sob os holofotes da autoridade, mas jamais se imaginou que o mercado de trabalho, por exemplo, pudesse algum dia ser objeto de uma investigação movida pelo CADE que, atualmente, possui quatro processos[3] administrativos em curso sobre o tema, em diversos setores de atividade.

Assim, é relevante estar atento ao conteúdo de quaisquer conversas, independentemente do meio[4] pelo qual é realizada, assim como das fontes de pesquisas realizadas pelas empresas, tendo em vista que, dependendo da qualidade dos dados trocados e da posição que a empresa ocupa no mercado no qual atua, tal conteúdo pode ser interpretado como ilícito[5] pela autoridade antitruste, em razão de eventual vantagem que tais informações possam trazer à empresa, ou grupo de empresas, em detrimento de seus concorrentes e, por conseguinte, dos consumidores.

Para ilustrar esta afirmação, podemos usar como exemplo um dos processos que envolvem a área de recursos humanos (mercado de trabalho). Enquanto os funcionários dos recursos humanos das empresas faziam pesquisas com o objetivo de obter melhores práticas, o chamado benchmarking, algo que é considerado de praxe nesta área, o CADE entendeu que a conduta destes funcionários implicou em prejuízos aos trabalhadores dos setores das indústrias das quais são integrantes, já que interpretou determinadas conversas, entre estes funcionários, como tentativa de uniformizar o mercado, eliminando a concorrência pela mão de obra.

De modo geral, os processos que envolvem o tema mercado de trabalho, destacam a troca de informações relacionadas a salários, vale-alimentação ou refeição, planos odontológicos e de saúde, bônus, disponibilização de automóveis a determinados níveis hierárquicos, seguro de vida, previdência privada, dentre outros benefícios, que eram circuladas em pesquisas realizadas entre e pelas empresas, via whatsapp e e-mails, por exemplo.

Note-se, assim, que conversas tidas como comuns tiveram como consequência a instauração de processo administrativo, o que implica em custos não só financeiros, mas também da imagem das empresas, assim como evidentes transtornos à vida de pessoas físicas que, muitas vezes, sequer tinham noção de que aquilo que estavam fazendo poderia ser considerado como uma conduta ilícita.

No entendimento do CADE, as informações devem ser recentes ou relativas ao futuro, para que possuam maior potencial de interferir nas estratégias dos concorrentes, já que informações antigas não indicam com clareza o comportamento do competidor ou como ele se comportará, não levando, assim, à uma acomodação competitiva pelo rival, quando de posse de tais dados. Destaca-se, neste ponto, que o tempo a ser considerado para defasagem dos dados varia de setor para setor. Setores de alta tecnologia, por exemplo, nos quais o conhecimento fica superado mais rapidamente, as informações estratégicas e sensíveis tendem se tornar irrelevantes em prazos mais curtos do que as relativas a negócios com longos períodos de maturação[6].

Ademais, além da defasagem das informações, há outro fator de relevância a ser observado, qual seja, a frequência. O potencial deletério da troca de informações é fortemente influenciado pela frequência com a qual os dados são intercambiados. Assim, trocas frequentes são consideradas mais graves, pois tornam os comportamentos mais previsíveis e viabilizam o alinhamento de condutas, em contraponto à interação periódica, que não afasta a incerteza quanto aos próximos passos e estratégias do rival.

Outro ponto de atenção, quanto à sensibilidade das informações trocadas, diz respeito à especificidade do dado. Informações de mercado, apresentadas de forma agregada, trazem menos previsibilidade e, por esta razão, tendem a serem menos propensas “a desencadear monitoramentos de mercado instrumentais a efeitos colusórios ou tendentes à cartelização”[7]. Já as informações pontuais ou específicas, permitem maior certeza quanto ao comportamento do rival, possibilitando estratégias de proteção de lucratividade.

Neste sentido, verifica-se que dependendo da qualidade (sensível, desagregada, recente ou futura) e da sua periodicidade, a troca de informações[8] pode ser considerada pelo CADE como uma infração concorrencial. O desconhecimento destes fatores ou a sua interpretação equivocada, considerando que podem variar de setor para setor, podem ensejar graves danos às empresas e às pessoas físicas a elas vinculadas.

Para se evitar este tipo de situação, as práticas habituais devem ser revistas pelas empresas, por meio de treinamentos periódicos, principalmente para as áreas comerciais e de recursos humanos, sempre levando em conta as diretrizes de compliance concorrencial, de modo a se evitar problemas futuros, já que o tema da troca de informações sensíveis teve destaque no CADE em 2024 e certamente continuará sob forte atenção da autoridade.

[1] Informações concorrencialmente sensíveis “são informações específicas (por exemplo, não agregadas) e que versam diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes econômicos”, cujo compartilhamento entre empresas concorrentes pode impactar em sua atuação e decisões comerciais. In CADE, Guia para a análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica. Página 07. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/gun-jumping-versao-final.pdf . Acesso em 10.02.2025.

Esclarece-se que “o termo “troca de informações” é uma expressão ampla que engloba diversas condutas que podem ser colusivas, unilaterais, multilaterais, bem como se dar entre concorrentes, entre participantes de relações comerciais verticais, entre associados, ou entre empresas e consumidores. Desse modo, o intercâmbio de determinadas informações entre certos tipos de agentes pode ser favorável competitivamente ou, ainda, não ter quaisquer efeitos concorrenciais”.

A troca deste tipo de informações pode gerar, também, efeitos anticoncorrenciais: uniformização de condutas, viabilização de acordos colusivos, expressos e tácitos, assim como redução de incerteza e diminuição da competitividade. O “problema antitruste é que a troca de informações concorrencialmente sensíveis incentiva o paralelismo na atuação dos competidores mesmo que ausente um acordo anticompetitivo explícito de fixar preços ou dividir mercado. Isto porque, se diferentes empresas têm acesso às estratégias, presentes ou futuras, umas das outras, o ímpeto competitivo entre elas é afetado”. In Nota Técnica nº 6/2024. PA nº 08700.000992/2024-75. Representante: Cade ex officio. Representados: 3M do Brasil Ltda. e outros. Páginas 25 e 23, respectivamente.

[2] “72. Devido à sensibilidade comercial inerente aos tipos de dados visto no tópico anterior, o seu intercâmbio entre competidores pode ensejar preocupações concorrenciais. Nesse sentido, a prática de troca de informações sensíveis entre concorrentes pode se enquadrar, em geral, em três diferentes cenários dentro do antitruste, conforme explica a OCDE:

i. no contexto de um acordo amplo de cooperação como formação de joint ventures, esforços de padronização e/ou pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias;

ii. como parte de um arranjo mais amplo de fixação de preços ou divisão de mercado onde o intercâmbio de informações funciona como um vetor de facilitação;

iii. como uma prática autônoma na qual a troca de informações é o único ato de cooperação entre competidores.” (sic). In Nota Técnica nº 6/2024. PA nº 08700.000992/2024-75. Representante: Cade ex officio. Representados: 3M do Brasil Ltda. e outros. Página 19-20.

[3] PA nº 08700.007061/2024-06 (Empresas do setor de empilhadeiras); PA nº 08700.001198/2024-49 (Empresas multinacionais integrantes dos Grupos GES e GEAB); PA nº 08700.000992/2024-75 (Empresas do setor de bens de consumo – GECON); PA nº 08700.004548/2019-61 (Recursos humanos – Indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (health care).

[4] Destaca-se, neste ponto, que a troca de informações pode ocorrer tanto de forma direta (via, dentre outros, e-mail, reuniões presenciais, aplicativos de conversas), quanto de forma indireta, por meio de um terceiro facilitador da conduta (associações e sindicatos, por exemplo).

[5] De acordo com o artigo 36, §2º, da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), a posição dominante é presumida quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar de forma unilateral e coordenada as condições de mercado ou quando tiver o controle de 20% ou mais do mercado relevante. Este percentual pode ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.   

Neste sentido, o acesso a informações desagregadas e atuais, por uma empresa com posição dominante, poderia ser considerada como uma conduta abusiva pelo CADE, já que em razão da posição ocupada pela empresa no mercado, de posse dos dados, a dinâmica deste mercado poderia ser alterada, em prejuízo aos demais concorrentes.

[6] Nota Técnica nº 6/2024. PA nº 08700.000992/2024-75. Representante: Cade ex officio. Representados: 3M do Brasil Ltda. e outros. Página 17.

[7] Nota Técnica nº 36/2021. PA 08700.004548/2019-61. Representante: Cade ex officio. Representados: Abbott Laboratórios do Brasil Ltda. e outros. Página 30.

[8] “72. Por fim, a estrutura e a dinâmica do mercado também influenciam no dano à concorrência ocasionado pela prática. Embora o mercado de muitos agentes não impeça o efeito anticoncorrencial da troca de informação recente ou futura, desagregada e frequente, é conhecido que o risco colusivo é maior em mercados concentrados. Além disso, a fim de verificar a ilicitude das trocas, é importante levar em consideração, por exemplo, a transparência do mercado, a simetria entre os concorrentes, as características do produto (a colusão é facilitada quando os produtos são homogêneos), a dinâmica do mercado (mercados que mudam com frequência tendem a gerar maior incerteza e criar uma série de incentivos a diversos agentes, dificultando efeitos colusivos) e a inovação (quanto menor, mais fácil a coordenação entre concorrentes)”. Nota Técnica nº 5/2024. PA nº 08700.001198/2024-49. Representante: Cade ex officio. Representados: Alcoa Alumínio S.A. e outros. Página 18.

Pedro Zanotta. Advogado em São Paulo, com especialidade em Direito Concorrencial, Regulatório e Minerário. Formado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP, em 1976. Foi titular dos departamentos jurídicos da Bayer e da Holcim. Foi Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica – CECORE, da OAB/SP, de 2005 a 2009. Foi Presidente do Conselho e é Conselheiro do IBRAC. Autor de diversos artigos e publicações em matéria concorrencial. Sócio de BRZ Advogados.

Dayane Garcia Lopes Criscuolo. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduada em Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Magistratura – EPM. Mestre em Cultura Jurídica pelas Universitat de Girona – UdG (Espanha), Università degli Studi di Genova – UniGE (Itália) e Universidad Austral de Chile – UAch (Chile). Aluna do Programa de Doutorado da Universidad de Buenos Aires – UBA (Argentina). Membro dos comitês de Mercados Digitais e Direito Concorrencial do Instituto Brasileiro de Concorrência, Relações de Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). Pesquisadora REDIPAL – Red de Investigadores Parlamentarios en Línea de la Cámara de Diputados de México. Autora de diversos artigos relacionados ao Direito da Concorrência, Direitos Humanos e questões de gênero.

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