Artigos de opinião

Fernando de Magalhães Furlan

A very recent legislative innovation in Brazil pertains to the private enforcement of Competition Policy in the country. On November 16, 2022, Law nº 14,470/2022[1] was enacted, which delivers new provisions, applicable immediately, to the repression of violations of the economic order (competition). The new law amends provisions of the Brazilian Competition Law (Law nº 12,529/11).

The very site of the Brazilian Competition Authority, CADE, published[2] that “ten years after the entry into force of Law nº 12,529/2011, the publication of Law nº 14,470/2022 encourages and facilitates the filing of private actions by the harmed individuals and firms for anticompetitive practices” [emphasis added]. The enactment of Law nº 14,470/2022 ushers in a new era for the competition private prosecution system and details important issues for its development, such as the applicable statute of limitations and the initial term that must be used in its count.

In addition, it deals with the distribution of the burden of proof and the provision of double compensation for damages, generating greater legal certainty and adequate incentives. In line with the international best practices on competition private enforcement, the new Brazilian law establishes a double damages system, that is, double compensation for damages suffered by third parties due to violations against competition and the economic order.

Another important point concerns the inversion of the burden of proof in relation to the defense thesis usually presented by the offenders: the “pass-on defense” (pass-on the guilt to the supply chain).

Finally, the updates in the Brazilian Competition Law increase the dissuasive nature of antitrust enforcement, better integrating the complementarity between the sanctioning law, of a public nature, and that of civil liability, of a private nature.  This is because, in addition to imposing double compensation, the new law also makes Cade’s decision capable of justifying the granting of protection of evidence, allowing the judge to make a preliminary decision on indemnity actions in defense of individual or homogeneous individual interests, confirming the court’s deference to the decisions of the Competition Authority, which is a specialized and independent body. This is a very important legislative innovation toward granting more power to CADE’s decisions on the discussion of evidence in competition private damage litigation.

It is true that civil liability and administrative liability run different systems, but it’s also true that, in Brazil, the legislator wanted, ultimately, to make a direct connection between them, as anticompetitive behavior is so vile for the economy and the society, as wholes, but also for the individual economic agent. And so, the last applicable and specific legislation toward that issue is Law nº 14,470/2022, which recognizes that by establishing a “double damages” formula for civil damage proceedings in Brazil and allowing any judge to make a preliminary decision on indemnity actions in defense of individual or homogeneous individual interests, based on the evidence gathered by CADE, The Brazilian Competition Authority.

The Brazilian Competition Law, of a public nature, has a clear trend toward making private antitrust enforcement a key player in the deterrent effect of the country’s competition policy. We invite the reader to take into adequate account the recent enactment of Law nº 14,470/2022, with a reinforcing regime for double civil/private liability for anticompetitive behavior and judicial deference to CADE’s decisions, amongst other legislative improvements.

Judicial Deference in Brazil:

The Brazilian Supreme Court (STF) recently (2020)[3] reaffirmed its standard of judicial deference in the judgment of Recurso Extraordinário (Extraordinary Appeal) No. 1083955[4], stating that “the technical expertise and institutional capacity [of an agency or authority] demands a deferential posture from the Judiciary to the merits of the decisions handed down by the Administrative Authorities. Judicial control should limit itself to examining the legality or abusiveness of administrative acts and decisions”.

Due to the judgement of the Federal Supreme Court (STF), which granted deference to a decision by CADE on the imposition of penalties for breaches of antitrust legislation, judicial deference constitutes a posture of the Judiciary Power regarding the assessment of aspects formal and substantial aspects of the administrative-regulatory act, and that the decision of the agency/authority must be respected and maintained, when the criteria of legality, reasonableness and proportionality are fulfilled, with the judge being prohibited from replacing the administrator, or administrative judge, in what concerns administrative merits.

For the Rapporteur of RE 1085399, Justice Luiz Fux: “the examination of the materiality of the conducts and the identification of the damages to the markets demand specialized and qualified treatment, reveals the reduced expertise of the Judiciary for the jurisdictional control of the political and technical choices underlying the economic regulation, as well as its systemic effects”[5].

Such trend was even more consolidated in Brazil with the entry into force of Law No. 14,470, at the end of last year (2022). This very recent law inserts Section (Art.) 47-A in the current Brazilian Competition Law (Law 12,529/11), which reads: “The decision of the Tribunal of CADE referred to in art. 93 of this Law can substantiate the granting of guardianship of evidence, allowing the judge to decide on the actions provided for in art. 47 of this Law”. (Included by Law 14,470/22).

            In conclusion:

1. Private competition enforcement is a pillar of the Brazilian Competition Policy and has two main goals: (i) compensation for damages suffered by economic agents, and (ii) contributing to the deterrence of anticompetitive conducts. The very recent legislative improvements in Brazil (specially Law 14,470/22) clearly points precisely to a broad application of Article 33 of the Brazilian Competition Law. The competitive damage lies in the distortion of competition and affects the private agent(s) in its (their) own activity(ies). The offended diffuse (general) interest is individualized into a private interest, in the sense that the damage to the market also qualifies as damage to the competitor(s) and vice-versa.

• Law No. 14,470 of 2022 brought the brand-new first paragraph (§ 1º) of Article 47 that reads: “The aggrieved persons will be entitled to double compensation for the damages suffered due to infractions to the economic order provided for in items I and II of § 3º of art. 36 of this Law, without prejudice to the sanctions applied in the administrative and criminal spheres” [emphasis added]. The new Brazilian Law, which amends the current Competition Law clearly and undoubtably affirms the right of damaged persons and firms to double compensation in a judicial private damage claim for losses imposed by anticompetitive conducts, since they were proved in a CADE’s decision.

• The civil indemnity claim can be addressed to any of the members of the anticompetitive conduct, regardless of legal ties, contracts, or partnerships. This is because the conduct of all those who participated, directly or indirectly (by action or by default), in the anti-competitive practice contributed, anyhow, to the harm caused. Therefore, participants in anti-competitive conducts are jointly and severally liable for the damages caused, under the terms of the paragraph of Article 942 of the Brazilian Civil Code and Article 33 of the Brazilian Competition Law (Law 12.529/11), regardless of whether they have maintained direct relations with the claimant(s). If one of the participants in the conduct is obliged to pay the indemnity in full, it will have the right of recourse against the other offenders, under the terms of article 283 of the Brazilian Civil Code.

[1] Available at: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.470-de-16-de-novembro-de-2022-443760820. Access on February 11, 2023.

[2] Available at: https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/lei-que-estrutura-o-sistema-de-persecucao-privada-concorrencial-e-promulgada. Access on February 13, 2023.

[3] October 25^th, 2020.

[4] Judgment statement: “DIVERGENCE REQUESTS IN REQUESTS OF STATEMENT IN THE INTERNAL APPEAL ON THE EXTRAORDINARY APPEAL (RE). ECONOMIC AND ADMINISTRATIVE LAW. COMPETITION. HARMFUL PRACTICE TENDED TO ELIMINATE POTENTIAL COMPETITION FROM NEW RETAILER. ANALYSIS OF MERITS OF THE ADMINISTRATIVE ACT. IMPOSSIBILITY. NO PROOF OF JURISPRUDENTIAL DISAGREEMENT. ABSENCE OF FACTICAL SIMILITUDE. NON-EXISTENCE OF ANALYTICAL COLLECTION. REQUEST OD DIVERGENCE UNADMITTED”. Available at: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5287514. Access: February 13, 2023.

[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Agravo Regimental no Recuso Extraordinário n. 1.083.955/DF. Agte(s): Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. et all. Rapporteur: Justice Luiz Fux. Date of judgment: 28/05/2019. Date of Publication: June 7^th, 2019. P. 16. Apud MUNDSTOCK, João Pedro Mallmann. “O DEVER DE DEFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO DIANTE DOS ATOS ADMINISTRATIVO-REGULATÓRIOS DE ALTA COMPLEXIDADE TÉCNICA”. Monografia de conclusão de curso. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL. FACULDADE DE DIREITO.

Eduardo Molan Gaban & Ana Cristina Gomes

Não é recente a preocupação com temas atrelados a práticas que tenham relação com delitos econômicos, principalmente no âmbito da corrupção. Tema frequente nas agendas internacionais e em constante discussão já há anos. Como os delitos econômicos envolvem uma complexidade maior em relação aos demais delitos, inclusive no que diz respeito a exigência de expertise, no âmbito das investigações – sejam elas privadas ou públicas, internas ou externas – e essa expertise não está apenas relacionada com áreas típicas do Direito, vez que é necessário ter conhecimentos para além, como Economia, Contabilidade, Administração etc., o enfrentamento do problema torna-se um trabalho hercúleo.

É preciso entender que, assim como sistematizado por Klaus Tiedemann[1], o Direito penal econômico tem como ponto de partida aspectos supraindividuais referentes à organização econômica e social e por essa razão possui correspondência com as demais áreas do Direito: empresarial, tributário, regulatório, econômico, consumidor etc. O dinamismo e a complexidade são características dos delitos econômicos. Neste sentido, a atualização quanto as leis e regramentos que regem o enfrentamento destes delitos são constantes, de forma a serem sempre revistas e adequadas a realidade fática.

Uma demonstração dessa constante atualização se deu no início deste ano (janeiro de 2023), nos Estados Unidos da América, quando o Departamento de Justiça (Departament of Justice’s – DOJ) apresentou mudanças na Política de Persecução Corporativa (FCPA Corporate Enforcement Policy)[2]. Um dos principais objetivos é a potencialização dos incentivos concretos às corporações que tomam conhecimento de violações delitivas e que, voluntariamente, se antecipam levando o fato à autoridade responsável para seu conhecimento e providências.

Pontos interessantes foram inseridos com a nova Política a ser adotada. Interessante frisar que já de início o DOJ esclarece que, ao longo dos anos, em decorrência da experiência com a adoção de benefícios para as corporações colaboradoras, foi possível notar que a autodenúncia voluntária tem significado uma criação de incentivos positivos para o comportamento corporativo, ou seja, que não causem violações à legislação e, assim, mais ajustado às práticas de boa governança.

Outro ponto, é o fato de que, de forma nominal, mas sem ser taxativo, o DOJ descreve algumas das circunstâncias que podem ser consideradas como agravantes e que justificariam uma persecução criminal: envolvimento da direção executiva da empresa na má conduta; um lucro significativo para a empresa da má conduta; flagrância ou difusão da má conduta dentro da companhia; ou reincidência criminal. Este é um apontamento não só pertinente, mas também crucial para que, quando da instauração da persecução penal, possam ser aferidas não só a materialidade e a autoria, mas os níveis de culpabilidade.

Entretanto, mesmo que uma corporação não se qualifique para o declination[3], quando estiverem presentes as circunstâncias agravantes,poderá ser beneficiada com outra solução mais adequada que a persecução criminal se, por exemplo, quando ocorreu a má conduta ou no momento da divulgação deste fato, tinha um programa de compliance efetivo, bem como sistema de controles contábeis internos, instrumentos estes que levaram a identificação da má conduta e a autodenúncia voluntária da corporação.

Neste ponto fica evidente o ganho real de uma corporação ao introduzir um programa de compliance efetivo e bem estruturado em sua governança. Para além das fronteiras estadunidenses, essa é uma contribuição que pode ser adequada e adotada, de maneira a criar o incentivo positivo de boas práticas de governança, resultantes de programas de compliance estruturados, aplicáveis e efetivos, pensados a partir de estímulos normativos racionais, onde a conformidade beneficia aquele que a coloca em prática.

Outros incentivos também foram previstos neste caso, como a concessão ou a recomendação para que se aplique uma redução de 50% a 75% da condenação, podendo ser tomada como base a sanção mínima prevista nas diretrizes que regem a aplicação de multas nos EUA[4], exceto nos casos em que existir reincidência, onde não será tomada como base a sanção mínima prevista nas diretrizes; a não exigência da nomeação de um monitor quando a corporação demonstrar que implementou e comprovou um programa de compliance efetivo, de maneira a corrigir a causa que deu origem à má conduta. Se não ocorrer a autodenúncia voluntária segundo as especificações da nova Política, mas a corporação colaborar de maneira oportuna e adequada, a redução poderá ser de até 50% podendo ser tomada como base a sanção mínima, sendo aplicada a mesma regra anterior nos casos de reincidência criminal.

É possível notar um maior protagonismo dos programas de compliance que se revelem efetivos, adequadamente estruturados. O que significa concluir que há um real reconhecimento por parte das autoridades dos esforços das corporações em aplicar práticas de boa governança e que determinadas situações podem ocorrer mesmo com a existência de programas efetivos de integridade, mas que, tendo em vista a efetividade do programa de compliance implementado, uma vez descoberta a prática em desconformidade, essa será tratada de maneira a solucionar o problema, dando o devido encaminhamento, inclusive com a autodenúncia. Essa valoração cria estímulos para as corporações na adoção, revisão e atualização de seus programas de compliance, sendo capaz de mitigar inúmeras situações e ainda contribuir com a persecução quando essa for necessária.

Em termos de prevenção, uma Política preocupada em observar os pontos positivos, como a estruturação de um programa efetivo de compliance, constrói um cenário favorável para que as boas práticas de governança sejam cada vez mais uma escolha racional e lógica no ambiente corporativo. Essa é também uma questão a ser observada e que pode gerar contributos para os demais sistemas jurídicos, como no Brasil, por exemplo.

A importância de um programa efetivo de compliance merece destaque ainda, nos casos de fusões e aquisições corporativas (M&A). Há previsão para que, caso a corporação adquirente venha a descobrir a ocorrência de má conduta, por parte da corporação adquirida, seja por meio de due diligence, auditorias pós aquisição ou tendo em vista a pronta implementação de seu programa de compliance, e imediatamente realize a autodenúncia, tomando as medidas condizentes com a Política, a adquirente pode se tornar elegível para um declination, mesmo que existam circunstâncias agravantes para a corporação adquirida. Ou seja, um programa efetivo de compliance pode viabilizar operações de fusões e aquisições, podendo mitigar, de modo real, os riscos envolvidos.

A Política de Persecução Corporativa preocupou-se ainda em determinar as definições como autodenúncia voluntária, cooperação total. Ocupando-se também em estabelecer critérios que permitam observar a efetividade do programa de compliance das corporações, esclarecendo que este deve ser atualizado periodicamente, podendo depender do porte e disponibilidade de recursos das corporações, bem como os riscos envolvidos: 1) o compromisso da empresa em incutir valores corporativos afim de promover a realização da conformidade, incluindo a conscientização dos funcionários sobre a não tolerância de qualquer conduta delitiva; 2) os recursos que a empresa tem dedicado ao compliance; 3) a qualidade e experiência dos envolvidos com o setor de compliance, de maneira que possam identificar transações e atividades com potencial risco; 4) autoridade e independência, em todos os aspectos e níveis de hierarquia; 5) a eficácia da avaliação de risco e a maneira com que o programa de compliance da corporação foi adaptado em decorrência deste risco; 6) a forma de contratação das pessoas que ocupam funções dentro do setor de compliance da corporação; 7) a remuneração e o plano de carreira das pessoas que trabalham no setor de compliance, suas funções, responsabilidades etc.; e 8) a realização de teste para garantir a eficácia do programa de compliance.

Os incentivos à autodenúncia voluntária somados a atribuição de um maior protagonismo dos programas de compliance, principalmente quanto a possibilidade de maiores e melhores reduções nos valores das multas, criam um cenário propício para a sedimentação de boas práticas de governança e um ambiente de conformidade mais adequado, ao passo que, também contribui com a persecução penal de pessoas físicas que tenham praticado condutas delitivas, tendo em vista a cooperação efetiva da corporação que realiza a autodenúncia voluntária.

A observação da prática dos procedimentos adotados pela Política de Persecução Corporativa e a análise dos temas por ela tratados, pode possibilitar o melhor desenvolvimento dos programas de compliance e contribuir com a experiência brasileira no aprimoramento de questões relacionadas às práticas de boa governança.

[1]TIEDEMANN, Klaus. Decrecho penal económico. Introducción y parte general. Taducciones Manuel A. Abanto Vásquez et al. Trujillo/Peru: Grijley, 2009, p.77.

[2] Cf. 9-47.120 – Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy

[3] Tendo em vista a sistemática do direito no Brasil, não há uma tradução capaz de descrever precisamente o instituto estadunidense. Porém, se comparamos com a legislação anticorrupção, no caso a Lei nº 12.846/13, é possível relacionar o acordo de leniência ao declination.

[4] U.S. Sentencing Guidelines (U.S.S.G.) – Diretrizes de Sentenças dos EUA (livre tradução).

EDUARDO MOLAN GABAN. Doutor e mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor Doutor de Direito Econômico nos programas de pós-graduação da FDRP/USP, PUC/PR e UEL. Diretor-Presidente do Instituto Brasileiro de Concorrência e Inovação (IBCI – www.ibci.com.br). Visiting Fulbright Scholar at the New York University (2010-2011). Líder do Núcleo de Estudos e Pesquisa em Concorrência e Inovação da PUC/SP. sócio do escritório de advocacia de Nishioka & Gaban Advogados.

ANA CRISTINA GOMES. Bacharel e mestre em Direito pela Unesp. Doutoranda na Escuela de Doctorado da Universidad de Salamanca/Espanha, Estado de Derecho y Gobernanza Global. Advogada no escritório de advocacia Nishioka & Gaban Advogados.

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A necessária conversa de dois Presidentes (Brasil e Bacen).

Editorial

Na última segunda-feira, o presidente do Banco Central do Brasil, Roberto Campos Neto, foi entrevistado no programa Roda Viva. Como não poderia deixar de ser, os questionamentos giraram em torno da independência do Bacen e da regra da meta de inflação.

O primeiro tema já foi tratado neste espaço no editorial do dia 08 de fevereiro[1], em que tratamos do cabo de batalha entre o mandatário do Poder Executivo e o Presidente do Bacen sobre a sua independência. Neste editorial tratamos da regra de meta inflação, suas características e suas críticas.

A regra de meta de inflação (inflation target[2]) foi implementada pelo Bacen em 1999, quando o regime de câmbio passou a ser flutuante. Já lá se vão quase 25 anos de experiência com a adoção desta regra, o que para os moldes brasileiros é um prazo bastante razoável para a duração de uma política.

Importante enfatizar que a regra da meta de inflação visa a controlar as expectativas de inflação[3]. Elevações na taxa de juros hoje objetivam fazer a inflação convergir para o centro meta de inflação definida pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), que hoje está em 3,75%.

Trocando em miúdos, a regra da meta de inflação é a seguinte:

Onde A são outras variáveis consideradas como importantes para determinar a trajetória da inflação, como exemplo pode-se citar a dívida pública de um país. Alguns países adotam outras variáveis, mas no caso brasileiro, a variável-chave é a taxa de juros como suavizadora da taxa de inflação ao longo do tempo.

E por que que a taxa de juros é um possível “antídoto” para a inflação?

Bom, a literatura econômica teórica e empírica demonstra que a taxa de juros como preço do capital afeta a disposição de consumo dos indivíduos e isso acontece porque quanto maior a taxa de juros mais as pessoas deslocam os seus recursos para investimentos e, consequentemente, menor torna-se a pressão sobre o consumo de bens e serviços e, como consequência, menor é o inchaço dos preços.

Parece uma solução mágica, não é mesmo? Aumentar a taxa de juros para reduzir inflação e reduzir a taxa de juros quando a inflação está baixa. Mas, não é bem assim!! As reclamações de algumas linhas teóricas não são sem fundamento.

Podemos comparar o uso da taxa de juros para fazer a inflação convergir a meta de inflação com o uso da quimioterapia no tratamento do câncer, qualquer que seja ele. Aqui a ideia é a de fazer o tratamento químico para “matar” o tumor ou qualquer coisa que o valha e lá a ideia é elevar taxa de juros para extirpar a inflação. Seria engraçado se não fosse trágico, mas eliminar o tumor pode significar eliminar muitos outros órgãos no corpo humano e, eliminar a inflação pode significar eliminar muitos empregos e indústrias para citar alguns exemplos.

São anos de experiências bem-sucedidas com a regra de metas de inflação. No entanto, isso não quer dizer que não se possa discutir o seu aprimoramento.  O Presidente do Bacen defendeu a regra e a atual meta de 3,75%, mas também defendeu uma aproximação com o mandatário do Poder Executivo. O Ministro da Fazenda, por seu turno, entendeu a boa vontade do mandatário do Bacen, mas reforçou a necessidade de ampliar a meta da inflação com vistas a pressionar menos a fatídica taxa Selic.

Conversar como dois “bons amigos” sempre é o melhor caminho!!

[1] A independência do Banco Central do Brasil na berlinda (webadvocacy.com.br)

[2] Para uma análise aprofunda a respeito da regra de metas de inflação ver:

BERNANKE, Ben S.; MISHKIN, Frederic S. Inflation Targeting: A New Framework for Monetary Policy?  Journal of Economic Perspectives. Vol. 11 No. 2 Spring 1997. Disponível em: Inflation Targeting: A New Framework for Monetary Policy? (aeaweb.org). Acesso em: 15 de fevereiro de 2023.

[3] Bernanke e Mishkin (1997) definem meta de inflação da seguinte forma:

A marca registrada das metas de inflação é o anúncio do governo, do banco central ou de alguma combinação dos dois de que, no futuro, o banco central se esforçará para manter a inflação em algum nível numericamente especificado ou próximo a ele.

Tradução livre de: The hallmark of inflation targeting is the announcement by the government, the central bank, or some combination of the two that in the future the central bank will strive to hold inflation at or near some numerically specified level. [Bernanke e Mishkin (1997), pag. 98].

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É indiscutível a importância dos serviços de utilidade pública. A provisão de energia, saneamento básico, transporte e telecomunicações, por exemplo, são estratégicos para o desenvolvimento de uma nação. Normalmente esses serviços estão delegados à iniciativa privada e, nesses casos, cabe à administração pública a regulação das atividades.

Conforme Giambiagi e Além (1999), “os instrumentos regulatórios são as tarifas, as quantidades, as restrições à entrada e à saída e os padrões de desempenho”. Os autores ainda destacam que os objetivos da regulação são: o bem-estar do consumidor; a melhoria da eficiência alocativa; a universalização e a qualidade dos serviços; a interconexão entre os diferentes provedores; e a segurança e a proteção ambiental.

Uma síntese pertinente sobre o que vem a ser regulação é a apresentada por Aragão (2003):

conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis.

Em que pese a importância dos instrumentos regulatórios tradicionais, será que estes são a única maneira de o governo promover, por meio da regulação, eficiência e bem-estar social? Na resposta a essa pergunta é que se encontra o foco do presente texto, no qual, conforme literatura da área, pretende-se ressaltar algumas alternativas à regulação econômica tradicional.

Senden (2005) esclareceu que o uso de alternativas à regulação tradicional tem sido discutido desde 1990 no âmbito da União Europeia em todos os eventos que tratam de simplificação e melhoria do ambiente regulatório. Novas políticas e culturas regulatórias começaram a ser temas de debate desde então e permanecem na agenda mundial como prioridade.

A realidade e a complexidade da sociedade contemporânea apontam para uma insuficiência da atuação estatal cogente para a solução das questões que se arvoram.

Nesse cenário é que surge, por exemplo, o debate sobre soft regulation, como possibilidade para uma redução da carga administrativa do setor público, com regras mais simplificadas ou até menos regras, e para o estímulo à inovação e à competitividade do setor produtivo, por meio de indução à mudança de comportamento dos agentes. (Meneguin e Melo, 2022)

Assim, percebe-se que a regulação econômica vem evoluindo e não é mais possível trabalhar apenas com o processo por comando e controle. Para contextualizar essa evolução, interessante se faz abrir parênteses para apresentar uma breve digressão sobre a regulação estatal no domínio econômico. Para tanto, traz-se excerto constante de Meneguin e Dantas (2020).

A primeira onda de reforma regulatória ocorreu como resposta à crise de 1929. Enfraqueceu-se, por conta da recessão da época, o liberalismo de Adam Smith, o qual apregoava a não intervenção do Estado na economia e que reconhecia a “mão invisível do mercado” como a ferramenta econômica capaz de promover o bem-estar (Fiani, 2004).

Surge assim uma reforma regulatória na qual se defendia a figura de um Estado interventor, responsável por atender diretamente às necessidades da população e promover o bem-estar social, inclusive, através do fornecimento direto de bens e serviços por empresas estatais (Bento, 2003).

Posteriormente, a partir da década de 1970, o modelo de Estado interventor se mostrou insustentável do ponto de vista econômico e social. Os governos estavam endividados e havia um cenário de alta inflação, denotando uma limitada capacidade de coordenação e atuação do Estado.

Diante desse panorama, tornou-se necessário repensar o papel do Estado e redesenhar as suas funções. Iniciou-se, portanto, um período de transição que envolveu: o estabelecimento de políticas de austeridade, a incorporação de práticas do gerenciais do setor privado na administração pública e a privatização de empresas estatais. Todavia, não era possível, simplesmente, o retorno ao livre mercado amplo e irrestrito que já havia apresentado problemas décadas antes.

Tem-se então o surgimento da figura do Estado Regulador (Jordana e Levi-Faur, 2004), cujas características, nas palavras de Marçal Justen Filho, são as seguintes:

transferência para a iniciativa privada de atividades desenvolvidas pelo Estado, desde que dotadas de forte cunho de racionalidade econômica; liberalização de atividades até então monopolizadas pelo Estado a fim de propiciar a disputa pelos particulares em regime de mercado; a presença do Estado no domínio econômico privilegia a competência regulatória; a atuação regulatória do Estado se norteia não apenas para atenuar ou eliminar os defeitos do mercado, mas também para realizar certos valores de natureza política ou social; e institucionalização de mecanismos de disciplina permanente das atividades reguladas (Justen Filho, 2009, p. 565).

Com isso, uma série de reflexões passaram a ser feitas sobre a capacidade desse novo modelo em equilibrar o livre mercado e o interesse público, especialmente diante do processo político e dos diversos grupos de interesse que influenciam as decisões dos agentes reguladores (Stigler, 1971).

Constatou-se que a concepção de um Estado Regulador era muito mais complexa de se implementar que os modelos anteriores (Estado Mínimo e o Estado Interventor), uma vez que a intervenção estatal não deve ser máxima, nem mínima, mas sim adequada; o que exige da estrutura regulatória dos países instâncias decisórias e procedimentos que permitam a correta tomada de decisão. Além do mais, a crise financeira mundial de 2008, potencializada pela falta de regulamentação do mercado financeiro americano, tornou evidente as falhas em governança regulatória nas instituições públicas e privadas (OCDE, 2012).

Dessa maneira, a questão que surge nos tempos atuais acerca da regulação estatal consiste em discutir quais são seus limites de atuação, bem como se ater à qualidade dos atos normativos, verificando se estão direcionados adequadamente para incentivar o desenvolvimento econômico.

Uma linha para se discutir alternativas à regulação tradicional consiste no foco dos benefícios gerados em face de um cenário competitivo. Ao estimular a concorrência, o governo pode conseguir endereçar possíveis ineficiências nos serviços de utilidade pública. Decker (2015) apresenta várias possibilidades para além da regulação econômica tradicional, sendo que várias delas se apoiam nos efeitos positivos da competitividade.

O autor primeiramente trata da competição pelo mercado como forma de conseguir o alcance dos objetivos sociais buscados com a regulação econômica. Nesse caso, o governo cria um mecanismo para selecionar, entre os potenciais ofertantes do serviço, o que apresentar melhor proposta. Os potenciais provedores disputam quem ganhará o direito de prover o serviço de utilidade pública. Normalmente esse mecanismo será um leilão em que será considerada a oferta que trouxer o melhor preço.  O papel do governo seria organizar o processo de escolha e as regras desse processo. A definição dessas regras é de suma importância para criar os corretos incentivos e selecionar o ofertante que garanta incrementos de bem-estar social no provimento do serviço.

No Brasil, após a definição de quem será o provedor, o meio jurídico usual para começar a exploração é a concessão pública, que se trata de contrato firmado entre a administração pública e uma empresa privada, para que esta execute e explore economicamente um serviço público.

Há que se procurar uma harmonia entre o contrato de concessão e a atividade regulatória desempenhada pelo Estado. É notória a ocorrência de desequilíbrios em contratos concessionais em virtude de alterações no cenário macroeconômico, bem como dificuldades impostas por determinados marcos microeconômicos que impuseram incentivos indevidos.

Outra maneira de influenciar e controlar as condutas dos provedores de serviços públicos é por meio de uma atuação ex post. Em oposição à regulação ex ante, em que pode haver imposição a priori de limites aos preços cobrados ou de parâmetros aos serviços prestados; na abordagem ex post, o controle da atividade é feito com base em danos passados que aconteceram ou danos presentes que estão acontecendo. Nessas circunstâncias, a ameaça da intervenção regulatória ex post serviria como incentivo para que o prestador do serviço não promovesse condutas anticompetitivas ou exploratórias de seu poder de mercado. (Decker, 2015)

Cabe lembrar que o Cade pode realizar esse controle ex post por meio da repressão de práticas e condutas que estejam gerando efeitos anticompetitivos.

Uma terceira altenativa são as chamadas políticas de desregulamentação. Essa abordagem pode ser usada para setores já regulados em relação ao preço e à entrada de novos provedores. Amparando-se no efeito positivo da competição, algumas restrições são relaxadas de maneira que possa haver a entrada de novos competidores. A maior competitividade teria o condão de provocar alteração na estrutura do provimento do serviço de utilidade pública de maneira que se incremente bem-estar social. (Decker, 2015)

Por fim, uma última alternativa à regulação econômica tradicional seria a instituição de uma abordagem que incentive a negociação de acordos entre os provedores de serviços públicos e grupos ou associações de consumidores. Os órgãos regulatórios apenas concordariam ou não com o acordo, sem haver a necessidade de se percorrer todos os passos de um ciclo regulatório (Decker, 2015). Uma vantagem dessa abordagem é o atingimento de resultados com mais eficiência em virtude da diminuição dos custos de transação advindos da negociação direta entre as partes.

Essas alternativas não são novas e não podem ser generalizadas para todos os casos, no entanto, são opções que devem ser consideradas. Diante das particularidades de cada setor, o Estado Regulador, com todo o leque possível de intervenções, irá decidir qual a melhor estratégia para se atingir os objetivos sociais almejados com os serviços de utilidade pública.

Em conclusão, tem-se que as formas de regulação econômica devem evoluir em um processo dinâmico face às constantes inovações dos tempos atuais. A regulação tradicional por comado e controle vem sendo desafiada a todo momento por tecnologias disruptivas. O Estado deve estar atento às mudanças e tentar considerar o maior conjunto possível de formas de intervenção na sociedade, procurando sempre reduzir os efeitos colaterais deletérios e maximizar o bem-estar social.

Referências Bibliográficas

ARAGÃO, A. S. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

BENTO, L. V. Governança e governabilidade na reforma do Estado: entre eficiência e democratização. Barueri, SP: Manole, 2003.

DECKER, C. Modern Economic Regulation: An Introduction to Theory and Practice. Cambridge University Press, 2015.

FIANI, R. Afinal, a quais interesses serve a regulação? Economia e Sociedade, Campinas, v. 13, n. 2 (23), p. 81-105, jul./dez. 2004.

GIAMBIAGI, F.; ALÉM, A. C. D. Finanças Públicas: Teoria e Prática no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1999.

JORDANA, J. e LEVI-FAUR, D. The politics of regulation in the age of governance. In: The Politics of Regulation in the Age of Governance. In: The Politics of Regulation: Institutions And Regulatory Reforms for the Age of Governance. Edward Elgar, Massachusetts, USA, 2004.

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

Meneguin, F. B.; DANTAS, G. B. Como aprimorar a qualidade regulatória – modelos de maturidade. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, junho/2020 (Texto para Discussão nº 279).

Meneguin, F. B.; Melo, A. P. A. Uma nova abordagem para a regulação econômica: soft regulation. Revista Do Serviço Público, 73(2), 199-218, 2022.

ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E O DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Recomendação do Conselho sobre Política Regulatória e Governança. Paris: OECD Publishing, 2012.

Senden, L. Soft law, self-regulation and co-regulation in European law: where do they meet? Electronic Journal of Comparative Law, v. 9, n. 1, p. 1-27, jan. 2005.

STIGLER, G. J. The theory of economic regulation. The Bell journal of economics and management science, 1971.