Fernando Boarato Meneguin

Felipe Lima Meneguin & Fernando B. Meneguin

Conforme divulgado na mídia[1], a prefeitura de São Paulo anunciou que substituirá parte da frota atual de ônibus por veículos elétricos. A meta é que, até o final de 2024, o município tenha 2,6 mil ônibus elétricos rodando, o que representa 20% da frota que hoje circula na cidade de São Paulo.

O senso comum enquadra essa medida como uma iniciativa louvável; no entanto, uma avaliação técnica deve estar permeada de evidências concretas para permitir a conclusão de ter havido ou não ganhos de bem-estar social; há que se comparar todos os custos envolvidos, incluindo custos de oportunidade, entre as várias opções que poderiam ser escolhidas.

No caso da adoção de veículos elétricos, podem-se trazer alguns dados simples que demonstram o tamanho do gasto e, consequentemente, a necessidade de criteriosa avaliação. Conforme informação da Agência Paulista de Promoção de Investimentos e Competitividade[2], somando os custos de adaptação de infraestrutura – afinal, é necessário todo um suporte específico para recarregar os veículos –, com o custo dos novos veículos, o governo gastaria R$ 8 bilhões. Para se ter ideia relativa desse investimento, a Prefeitura de São Paulo destinou em 2023 para a função transporte 8,5% de seu orçamento, o que significa R$ 8,16 bilhões[3]. Dada essa restrição orçamentária relevante, o trade-off existente entre gastar com ônibus e gastar com outros modais – em especial, com linhas de metrô e trens –, torna-se consideravelmente relevante.

Assim, para verificar a racionalidade econômica da aquisição dos ônibus elétricos, o presente artigo propõe a realização de um exercício simples baseado na análise de custo-benefício para comparar os dois principais modais “verdes” da cidade de São Paulo, isto é, os ônibus elétricos e os tradicionais trens e metrôs.

Na literatura econômica, o debate ônibus versus metrô não possui um vencedor claro; existem trabalhos empíricos que defendem o primeiro meio em detrimento do segundo e vice-versa. Dada essa controvérsia ainda em aberto, é preciso se valer de características específicas inerentes à cidade de São Paulo.

De acordo com estudo sobre mobilidade urbana conduzido pela organização da sociedade civil Rede Nossa São Paulo[4], o tempo médio gasto para se locomover na cidade em 2022, considerando deslocamento de ida e volta para a realização de todas as atividades diárias, foi de 2h19min para quem usa carro e 2h23 para usuários de transporte público. Dentre os transportes públicos, os ônibus levam ampla vantagem em relação ao modal ferroviário no quesito aderência (33% versus 11%).  Por fim, hoje, São Paulo é a segunda cidade em termos de taxa de engarrafamento do país, perdendo somente para Belo Horizonte, de acordo com o Global Traffic Scorecard[5].

Frente a essas considerações iniciais, é plausível se afirmar que o modal terrestre apresenta sinais de sobrecarga evidentes – o gap praticamente inexistente entre carros e transportes públicos, pouco usual para a maioria das metrópoles, é um indicador bastante forte nesse sentido. A baixa penetração dos metrôs e trens no universo total dos meios de transporte também é algo que demanda atenção. 

A fim de se analisar empiricamente a questão da subpenetração dos metrôs e trens, construiu-se uma série de tempo da média mensal de usuários da linha amarela de 2018 até 2022 usando tabelas fornecidas em relatórios da ViaQuatro[6] – empresa responsável pela administração da linha. A partir dessa série, foi possível mensurar o efeito da inauguração de uma nova estação – no caso, das estações São Paulo-Morumbi e Vila Sônia-, em termos de novos passageiros. Em menos de três meses de operação, as novas estações atraíram, respectivamente, em torno de 26 e 34 mil passageiros diários, sem que isso afetasse a movimentação em outras estações anexas, como Butantã e Pinheiros.

No final de 2022, as duas estações, somadas, representaram um acréscimo mensal de 1,3 milhão de passageiros. Podemos inferir, portanto, que existe uma certa demanda pelo modal ferroviário ainda não atendida, especialmente em regiões mais distantes do centro. De fato, quanto maior a distância do centro, maior a preferência por trens e metrôs: na zona leste, por exemplo, 11% responderam que utilizavam o metrô/trem todos os dias, enquanto no centro, esse número foi de 4%, conforme estudo da Rede Nossa São Paulo.

Em termos de custos para o Estado, no ano de 2022, o governo gastou cerca de R$ 829 milhões com subsídios ao sistema de metrô[7], ao passo que gastou mais de R$ 5 bilhões com subsídios para o transporte coletivo viário[8].  Assim, ponderando por número de passageiros, o primeiro se mostra quase três vezes mais cost-efficient que o segundo, uma vez implementado.

 Por outro lado, comparando de maneira bem simples os custos fixos iniciais da nova frota elétrica com novas estações, os ônibus saem na frente: assumindo uma média de 200 passageiros em um ônibus por dia – consoante a valores da Associação Nacional de Transportes[9] –, 2600 ônibus movimentariam mais de 11 milhões de pessoas por mês. Com esse mesmo investimento (R$ 8 bilhões) – e assumindo o valor observado para as estações Vila Sônia e São Paulo-Morumbi[10] –, seria possível movimentar cerca de 5,2 milhões de pessoas/mês com novas estações.

Vale ressaltar, no entanto, que o projeto da frota elétrica almeja não adicionar, mas substituir a frota atual. Dentro do panorama já descrito de alto tráfego, adicionar mais ônibus sem a construção de novas vias preferenciais poderia ser contra produtivo, especialmente dado que o ganho marginal de novos usuários seria baixo. Além disso, o número estimado para as estações está viesado para baixo; afinal, há notáveis ganhos de escala conforme as linhas se ampliam, além de existir um forte efeito substituição com outros modais.

Em síntese, ainda que não seja possível chegar a uma conclusão definitiva, é possível delinear argumentos consistentes para, no mínimo, promover uma reflexão sobre a nova política da prefeitura de São Paulo. Se o intuito era se adequar às novas tendências urbanas com enfoque na sustentabilidade, seria mais interessante focar no ainda subpenetrado modal ferroviário, extremamente eficiente não só no transporte de passageiros, mas também na redução de níveis de CO2 na atmosfera. Alternativamente (ou até adicionalmente), soluções como o BRT – Bus Rapid Transit-, ônibus que opera em faixas completamente segregadas das pistas convencionais, também poderiam se apresentar como mais eficiente.

[1] https://agenciabrasil.ebc.com.br/radioagencia-nacional/meio-ambiente/audio/2023-01/sao-paulo-quer-20-da-frota-de-onibus-sendo-eletrica-ate-2024

[2] https://www.investe.sp.gov.br/noticia/prefeitura-de-sp-fecha-parceria-com-enel-em-projeto-de-r-8-bilhoes-para-onibus-eletricos-1/

[3]https://orcamento.sf.prefeitura.sp.gov.br/orcamento/uploads/2023/CADERNO%20OR%C3%87AMENTO%20LOA%202023.pdf

[4] https://www.nossasaopaulo.org.br/wp-content/uploads/2019/01/211404_Viver-em-Sao-Paulo_Tematica-2-Mobilidade-v1.pdf

[5] https://inrix.com/scorecard/

[6] https://www.viaquatro.com.br/linha-4-amarela/passageiros-transportados

[7] https://www.metrocptm.com.br/operacao-do-metro-de-sao-paulo-gerou-economia-de-r-85-bilhoes-em-2021/

[8] https://www.estadao.com.br/sao-paulo/valor-pago-pela-prefeitura-de-sp-a-empresas-de-onibus-e-recorde-governo-ja-banca-metade-da-tarifa

[9] https://ntu.org.br/novo/

[10] https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2021/12/17/estacao-vila-sonia-da-linha-4-amarela-e-inaugurada.ghtml

Graduando em Economia na FEA/USP. Vice-Presidente da Liga de Mercado Financeiro FEA/USP. Estagiário na área de Macro Research do Bradesco BBI.

Mestre e Doutor em Economia pela Universidade de Brasília. Pós-doutor em Análise Econômica do Direito pela Universidade de Califórnia – Berkeley. Líder do Grupo de Estudos em Direito e Economia – GEDE/UnB-IDP. Professor do Mestrado do IDP e da AMBRA University.

Fernando Boarato Meneguin

É indiscutível a importância dos serviços de utilidade pública. A provisão de energia, saneamento básico, transporte e telecomunicações, por exemplo, são estratégicos para o desenvolvimento de uma nação. Normalmente esses serviços estão delegados à iniciativa privada e, nesses casos, cabe à administração pública a regulação das atividades.

Conforme Giambiagi e Além (1999), “os instrumentos regulatórios são as tarifas, as quantidades, as restrições à entrada e à saída e os padrões de desempenho”. Os autores ainda destacam que os objetivos da regulação são: o bem-estar do consumidor; a melhoria da eficiência alocativa; a universalização e a qualidade dos serviços; a interconexão entre os diferentes provedores; e a segurança e a proteção ambiental.

Uma síntese pertinente sobre o que vem a ser regulação é a apresentada por Aragão (2003):

conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis.

Em que pese a importância dos instrumentos regulatórios tradicionais, será que estes são a única maneira de o governo promover, por meio da regulação, eficiência e bem-estar social? Na resposta a essa pergunta é que se encontra o foco do presente texto, no qual, conforme literatura da área, pretende-se ressaltar algumas alternativas à regulação econômica tradicional.

Senden (2005) esclareceu que o uso de alternativas à regulação tradicional tem sido discutido desde 1990 no âmbito da União Europeia em todos os eventos que tratam de simplificação e melhoria do ambiente regulatório. Novas políticas e culturas regulatórias começaram a ser temas de debate desde então e permanecem na agenda mundial como prioridade.

A realidade e a complexidade da sociedade contemporânea apontam para uma insuficiência da atuação estatal cogente para a solução das questões que se arvoram.

Nesse cenário é que surge, por exemplo, o debate sobre soft regulation, como possibilidade para uma redução da carga administrativa do setor público, com regras mais simplificadas ou até menos regras, e para o estímulo à inovação e à competitividade do setor produtivo, por meio de indução à mudança de comportamento dos agentes. (Meneguin e Melo, 2022)

Assim, percebe-se que a regulação econômica vem evoluindo e não é mais possível trabalhar apenas com o processo por comando e controle. Para contextualizar essa evolução, interessante se faz abrir parênteses para apresentar uma breve digressão sobre a regulação estatal no domínio econômico. Para tanto, traz-se excerto constante de Meneguin e Dantas (2020).

A primeira onda de reforma regulatória ocorreu como resposta à crise de 1929. Enfraqueceu-se, por conta da recessão da época, o liberalismo de Adam Smith, o qual apregoava a não intervenção do Estado na economia e que reconhecia a “mão invisível do mercado” como a ferramenta econômica capaz de promover o bem-estar (Fiani, 2004).

Surge assim uma reforma regulatória na qual se defendia a figura de um Estado interventor, responsável por atender diretamente às necessidades da população e promover o bem-estar social, inclusive, através do fornecimento direto de bens e serviços por empresas estatais (Bento, 2003).

Posteriormente, a partir da década de 1970, o modelo de Estado interventor se mostrou insustentável do ponto de vista econômico e social. Os governos estavam endividados e havia um cenário de alta inflação, denotando uma limitada capacidade de coordenação e atuação do Estado.

Diante desse panorama, tornou-se necessário repensar o papel do Estado e redesenhar as suas funções. Iniciou-se, portanto, um período de transição que envolveu: o estabelecimento de políticas de austeridade, a incorporação de práticas do gerenciais do setor privado na administração pública e a privatização de empresas estatais. Todavia, não era possível, simplesmente, o retorno ao livre mercado amplo e irrestrito que já havia apresentado problemas décadas antes.

Tem-se então o surgimento da figura do Estado Regulador (Jordana e Levi-Faur, 2004), cujas características, nas palavras de Marçal Justen Filho, são as seguintes:

transferência para a iniciativa privada de atividades desenvolvidas pelo Estado, desde que dotadas de forte cunho de racionalidade econômica; liberalização de atividades até então monopolizadas pelo Estado a fim de propiciar a disputa pelos particulares em regime de mercado; a presença do Estado no domínio econômico privilegia a competência regulatória; a atuação regulatória do Estado se norteia não apenas para atenuar ou eliminar os defeitos do mercado, mas também para realizar certos valores de natureza política ou social; e institucionalização de mecanismos de disciplina permanente das atividades reguladas (Justen Filho, 2009, p. 565).

Com isso, uma série de reflexões passaram a ser feitas sobre a capacidade desse novo modelo em equilibrar o livre mercado e o interesse público, especialmente diante do processo político e dos diversos grupos de interesse que influenciam as decisões dos agentes reguladores (Stigler, 1971).

Constatou-se que a concepção de um Estado Regulador era muito mais complexa de se implementar que os modelos anteriores (Estado Mínimo e o Estado Interventor), uma vez que a intervenção estatal não deve ser máxima, nem mínima, mas sim adequada; o que exige da estrutura regulatória dos países instâncias decisórias e procedimentos que permitam a correta tomada de decisão. Além do mais, a crise financeira mundial de 2008, potencializada pela falta de regulamentação do mercado financeiro americano, tornou evidente as falhas em governança regulatória nas instituições públicas e privadas (OCDE, 2012).

Dessa maneira, a questão que surge nos tempos atuais acerca da regulação estatal consiste em discutir quais são seus limites de atuação, bem como se ater à qualidade dos atos normativos, verificando se estão direcionados adequadamente para incentivar o desenvolvimento econômico.

Uma linha para se discutir alternativas à regulação tradicional consiste no foco dos benefícios gerados em face de um cenário competitivo. Ao estimular a concorrência, o governo pode conseguir endereçar possíveis ineficiências nos serviços de utilidade pública. Decker (2015) apresenta várias possibilidades para além da regulação econômica tradicional, sendo que várias delas se apoiam nos efeitos positivos da competitividade.

O autor primeiramente trata da competição pelo mercado como forma de conseguir o alcance dos objetivos sociais buscados com a regulação econômica. Nesse caso, o governo cria um mecanismo para selecionar, entre os potenciais ofertantes do serviço, o que apresentar melhor proposta. Os potenciais provedores disputam quem ganhará o direito de prover o serviço de utilidade pública. Normalmente esse mecanismo será um leilão em que será considerada a oferta que trouxer o melhor preço.  O papel do governo seria organizar o processo de escolha e as regras desse processo. A definição dessas regras é de suma importância para criar os corretos incentivos e selecionar o ofertante que garanta incrementos de bem-estar social no provimento do serviço.

No Brasil, após a definição de quem será o provedor, o meio jurídico usual para começar a exploração é a concessão pública, que se trata de contrato firmado entre a administração pública e uma empresa privada, para que esta execute e explore economicamente um serviço público.

Há que se procurar uma harmonia entre o contrato de concessão e a atividade regulatória desempenhada pelo Estado. É notória a ocorrência de desequilíbrios em contratos concessionais em virtude de alterações no cenário macroeconômico, bem como dificuldades impostas por determinados marcos microeconômicos que impuseram incentivos indevidos.

Outra maneira de influenciar e controlar as condutas dos provedores de serviços públicos é por meio de uma atuação ex post. Em oposição à regulação ex ante, em que pode haver imposição a priori de limites aos preços cobrados ou de parâmetros aos serviços prestados; na abordagem ex post, o controle da atividade é feito com base em danos passados que aconteceram ou danos presentes que estão acontecendo. Nessas circunstâncias, a ameaça da intervenção regulatória ex post serviria como incentivo para que o prestador do serviço não promovesse condutas anticompetitivas ou exploratórias de seu poder de mercado. (Decker, 2015)

Cabe lembrar que o Cade pode realizar esse controle ex post por meio da repressão de práticas e condutas que estejam gerando efeitos anticompetitivos.

Uma terceira altenativa são as chamadas políticas de desregulamentação. Essa abordagem pode ser usada para setores já regulados em relação ao preço e à entrada de novos provedores. Amparando-se no efeito positivo da competição, algumas restrições são relaxadas de maneira que possa haver a entrada de novos competidores. A maior competitividade teria o condão de provocar alteração na estrutura do provimento do serviço de utilidade pública de maneira que se incremente bem-estar social. (Decker, 2015)

Por fim, uma última alternativa à regulação econômica tradicional seria a instituição de uma abordagem que incentive a negociação de acordos entre os provedores de serviços públicos e grupos ou associações de consumidores. Os órgãos regulatórios apenas concordariam ou não com o acordo, sem haver a necessidade de se percorrer todos os passos de um ciclo regulatório (Decker, 2015). Uma vantagem dessa abordagem é o atingimento de resultados com mais eficiência em virtude da diminuição dos custos de transação advindos da negociação direta entre as partes.

Essas alternativas não são novas e não podem ser generalizadas para todos os casos, no entanto, são opções que devem ser consideradas. Diante das particularidades de cada setor, o Estado Regulador, com todo o leque possível de intervenções, irá decidir qual a melhor estratégia para se atingir os objetivos sociais almejados com os serviços de utilidade pública.

Em conclusão, tem-se que as formas de regulação econômica devem evoluir em um processo dinâmico face às constantes inovações dos tempos atuais. A regulação tradicional por comado e controle vem sendo desafiada a todo momento por tecnologias disruptivas. O Estado deve estar atento às mudanças e tentar considerar o maior conjunto possível de formas de intervenção na sociedade, procurando sempre reduzir os efeitos colaterais deletérios e maximizar o bem-estar social.

Referências Bibliográficas

ARAGÃO, A. S. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

BENTO, L. V. Governança e governabilidade na reforma do Estado: entre eficiência e democratização. Barueri, SP: Manole, 2003.

DECKER, C. Modern Economic Regulation: An Introduction to Theory and Practice. Cambridge University Press, 2015.

FIANI, R. Afinal, a quais interesses serve a regulação? Economia e Sociedade, Campinas, v. 13, n. 2 (23), p. 81-105, jul./dez. 2004.

GIAMBIAGI, F.; ALÉM, A. C. D. Finanças Públicas: Teoria e Prática no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1999.

JORDANA, J. e LEVI-FAUR, D. The politics of regulation in the age of governance. In: The Politics of Regulation in the Age of Governance. In: The Politics of Regulation: Institutions And Regulatory Reforms for the Age of Governance. Edward Elgar, Massachusetts, USA, 2004.

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

Meneguin, F. B.; DANTAS, G. B. Como aprimorar a qualidade regulatória – modelos de maturidade. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, junho/2020 (Texto para Discussão nº 279).

Meneguin, F. B.; Melo, A. P. A. Uma nova abordagem para a regulação econômica: soft regulation. Revista Do Serviço Público, 73(2), 199-218, 2022.

ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E O DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Recomendação do Conselho sobre Política Regulatória e Governança. Paris: OECD Publishing, 2012.

Senden, L. Soft law, self-regulation and co-regulation in European law: where do they meet? Electronic Journal of Comparative Law, v. 9, n. 1, p. 1-27, jan. 2005.

STIGLER, G. J. The theory of economic regulation. The Bell journal of economics and management science, 1971.

Fernando Boarato Meneguin & Renata Bertolucci Ferreira

Introdução

Há várias proposições legislativas tramitando no Congresso Nacional cujo objetivo é, de alguma forma, prorrogar a validade ou tornar imprescritíveis os pontos referentes à bonificação recebida por programas de fidelidade vinculados às despesas realizadas por meio de cartões de crédito.

O presente texto, sob o prisma da Análise Econômica do Direito, pretende avaliar a racionalidade e as consequências dessas propostas legislativas. Os argumentos se aplicam a todas as proposições que pretendem de alguma forma estender o prazo para a utilização dos pontos. Para dar concretude à análise, consideremos o Projeto de Lei nº 5.549, de 2020, que objetiva estabelecer a imprescritibilidade dos benefícios e recompensas vinculados a cartão de crédito ou, em outras palavras, estabelece que as bonificações acumuladas em programas de benefícios e recompensas vinculados a cartões de crédito (pontos e milhas) não possuam prazo para utilização.

Quando se trata das bonificações oferecidas ao consumidor, vale destacar algumas definições. Segundo o código de autorregulação da Associação Brasileira das Empresas do Mercado de Fidelização – ABEMF[1], temos os seguintes termos:

1. Benefícios – qualquer produto, serviço, desconto, vantagem, prêmio e/ou promoções resgatado com Pontos/Milhas pelo Participante nos Parceiros das Associadas;
2. Ponto/Milha – unidade de medida utilizada pelas Associadas nas transações de acúmulo e/ou resgate juntos aos Parceiros;
3. Programa de Fidelidade – programa de fidelização mantido por cada Associada que reúne, em único ambiente ou plataforma, diversos Parceiros e/ou outros programas de fidelização, permitindo que seus Participantes possam acumular Pontos/Milhas (transações de acúmulo), em virtude da utilização e/ou recorrência na utilização dos produtos e/ou serviços destes Parceiros.

Com base nessas definições, conclui-se que, sob a ótica do consumidor, os pontos e as milhas são moedas virtuais que permitem, por exemplo, usufruir do serviço de transporte aéreo ou adquirir eletrodomésticos, bem como o reembolso imediato do valor gasto na compra (cashback), pela empresa com a qual mantém uma relação consumerista através da sua adesão aos programas de benefícios e recompensas.

Os indicadores deste setor impressionam. A ABEMF informa que “o mercado de programas de fidelidade no Brasil registrou uma taxa de crescimento anual de 14,4% no período 2017 a 2021 e continuará crescendo nos próximos anos, com uma taxa anual de 13,8%. Saindo, assim, de US$ 2.679,9 milhões em 2021 para US$ 5.132,6 milhões em 2026”[2].

Feita essa contextualização, pretendemos, utilizando a base da avaliação de impacto legislativo, conforme descrito em Meneguin e Silva (2017)[3], e apresentar argumentação para avaliar se os dispositivos do PL nº 5.549, de 2020, poderão resultar em benefícios sociais.

Segundo a justificação do projeto, a norma pretende assegurar ao consumidor a ampla oportunidade de resgate de seus pontos. Para a correta análise da proposição, importante se faz levantar evidências empíricas sobre o tema alvo da intervenção pretendida. Nessa linha, temos na seção seguinte alguns indicadores importantes sobre os programas de fidelidade, de maneira a ajudar na avaliação do tema em questão.

Evidências empíricas

Primeiramente, cabe retratar o comportamento da adesão dos consumidores aos programas de fidelidade, ressaltando o crescente interesse nesse mercado.

Gráfico I. Número de inscritos nos programas 3º trim/2019 a 2º trim/2022 – (unidade: milhões)

Fonte: ABEMF

O número de inscritos nos programas de fidelidade saltou de 145,3 milhões no 3º trimestre de 2019 para 185,7 milhões no 2º trimestre de 2022, o que significa um incremento de 27,8%. A maior origem dos pontos vem do varejo (92,7% no 2º trim/22).

Um dado importante para a verificação da pertinência da imprescritibilidade dos pontos consiste na comparação dos pontos emitidos com os pontos resgatados. O Gráfico II abaixo mostra essa evolução trimestral a partir do 1º trimestre de 2019.

Gráfico II. Pontos/milhas emitidos x resgatados 1º trim/2019 a 2º trim/2022 – (unidade: bilhões)

Fonte: ABEMF

Perceba que a quantidade de resgate de pontos é bem próxima da emissão de novos pontos. Para ilustrar, no 2º trimestre de 2022, foram emitidos 115,4 bilhões de pontos e resgatados 96,4 bilhões, representando 83,5% da emissão.

Um último dado essencial para a análise é a taxa de breakage. Esta aponta o percentual de pontos ou milhas que os participantes de um programa de fidelidade não resgataram ou deixaram expirar. Ainda que não se traduza em gastos, é uma medida que aponta a falta de engajamento do cliente com o programa e, consequentemente, com a marca[4].

A ABEMF calcula a taxa de breakage considerando uma média dos pontos nos últimos doze meses. O Gráfico III a seguir traz a evolução desse indicador.

Gráfico III. Taxa de breakage 1º trim/2019 a 2º trim/2022 – (unidade: %)

Fonte: ABEMF

Perceba que, desde o final de 2020, a taxa de breakage está estável em torno de 15%.

Análise econômica da imprescritibilidade dos pontos

Após as evidências empíricas trazidas, ao analisar a imprescritibilidade dos pontos/milhas dos programas de fidelidade, conforme proposto no PL nº 5.549, de 2020, percebemos de início que não se verifica uma necessidade de se intervir nesse mercado para assegurar ao consumidor o direito de resgate de seus pontos, pois esse direito vem sendo exercido conforme ilustrado no Gráfico II. Os números demonstram que a população inseriu no seu hábito consumerista o resgate de benefícios e vantagens acumulados por meio do uso do cartão de crédito.

Além do mais, merece atenção para a presente discussão o fato de que o instituto da prescrição possui a função primordial de garantir segurança entre os sujeitos envolvidos na relação jurídica, evitando que situações consolidadas sejam revolvidas. Extinguir a prescrição geraria incertezas desnecessárias. A incerteza propaga insegurança jurídica à sociedade e, como consequência, temos incremento dos custos de transação, com prejuízo aos negócios e ao bem-estar social.

Em termos de incentivos, a possibilidade de utilização vitalícia dos pontos e milhas pode gerar um alto estoque de benefícios, sem haver previsibilidade sobre quando haverá o resgate desses pontos. O carregamento desse estoque traz embutido riscos e custos, que serão precificados em desfavor do consumidor, diminuindo seus benefícios. Pode haver também, por conta da incerteza, empresas que desistam de participar dos programas de fidelização, principalmente as empresas menores que teriam mais dificuldade em arcar com os custos extras. Esse movimento de saída das empresas menores pode acarretar concentração do mercado de fidelização nas grandes empresas, com nova geração de prejuízos para o consumidor.

Outro argumento a ser destacado reside no fato de que a mudança das regras de prescrição, de maneira unilateral realizada pelo Estado, resultaria em uma quebra contratual de pacto firmado entre os beneficiários dos programas de fidelidade e os gestores desses programas.

Nesse ponto, cabe lembrar que o contrato, juntamente com a propriedade, são dois instrumentos essenciais para o funcionamento do mercado. São eles que permitem aos agentes econômicos transacionarem. O contrato e a propriedade fornecem as bases para um jogo cooperativo em que ambas as partes de uma negociação se beneficiam. O benefício advém da criação de um valor adicionado que aumenta a riqueza dos envolvidos e, por conseguinte, da sociedade.

Apesar de a intenção do proponente da norma ser boa, a intervenção nos contratos por ação estatal pode, ao pretender ajudar o consumidor individual, afetar uma engrenagem complexa, e ações que deveriam beneficiar o consumidor individualizado podem acabar impondo riscos ou custos a todo o sistema, com prejuízo final para o próprio consumidor. Uma intervenção estatal desse tipo pode ser classificada como falha de governo.

Em artigo no qual se discute Análise Econômica do Direito e impacto regulatório, Meneguin (2020)[5] aborda o conceito das falhas de governo. Trata-se de intervenções governamentais incorretas que geram distorções maiores do que os problemas a que elas se propunham resolver. Esse efeito adverso é conhecido na literatura como “Efeito Peltzman”, situação em que a regulação tende a criar condutas não previstas para os regulados, anulando os benefícios almejados (Peltzman, 2007)[6].

Há que se ressaltar também que a ordem econômica brasileira é fundada, constitucionalmente, na livre iniciativa, conforme os arts. 1º, inc. IV, e art. 170 da Constituição Federal, consagrando um sistema econômico de mercado.

Conforme explica Timm (2007)^[7], a livre iniciativa assegura aos agentes econômicos, a priori, liberdade de atuação no mercado, podendo comprar e vender bens e serviços sem interferências do Poder Público. Isso significa, portanto, que consumidores e empresas têm liberdade de participar do espaço público do mercado, ofertando produtos e serviços e consumindo-os livremente.

Uma nova regulação é necessária quando há falhas de mercado a serem resolvidas, como informação assimétrica, mercados incompletos ou pouco competitivos, custos de transação elevados, entre outras imperfeições de mercado que geram resultados ineficientes. Na proposição em estudo, não há falha de mercado a ser sanada. Se houve pontos não resgatados, isso aconteceu por decisão livre do consumidor.

Conclusões

Ante as evidências empíricas trazidas e as consequências antevistas da imprescritibilidade dos pontos e milhas nos programas de fidelização, entendemos que a medida, se aprovada, provocaria prejuízo a esse mercado e aos consumidores, promovendo queda de bem-estar social.  

É imperioso sempre lembrar que o Estado deve buscar a realização do interesse público e o aumento de bem-estar da sociedade na maior extensão possível. Nesse sentido, deve-se trabalhar para evitar desperdícios e para conseguir uma melhor alocação dos escassos recursos públicos. Um instrumento útil nesse sentido são as avaliações ex ante de potenciais normas e regulações, como a avaliação de impacto legislativo. Estando atento aos incentivos impostos pelas regras e à eficiência das ações governamentais, certamente damos um largo passo em direção ao interesse público e à justiça social.

[1] https://www.abemf.com.br/autorregulacao

[2] https://blog.abemf.com.br/setor-de-fidelidade-no-brasil-deve-continuar-crescendo-cerca-de-14-ao-ano-nos-proximos-cinco-anos/

[3] MENEGUIN, F. B.; SILVA, R. S. Avaliação de impacto legislativo: cenários e perspectivas para sua aplicação. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2017.

[4] https://tudosobreincentivos.com.br/glossario/breakage-em-loyalty/

[5] Meneguin, F. B. A Análise de Impacto Regulatório e o Aprimoramento das Normas. In YEUNG, L. (org.). Análise Econômica do Direito – Temas Contemporâneos. São Paulo: Actual, 2020.

[6] Peltzman, S. Regulation and the Wealth of Nations: The Connection between Government Regulation and Economic Progress. New Perspectives on Political Economy, v. 3, n. 3, p. 185-204, 2007

[7] TIMM, Luciano. O direito fundamental à livre iniciativa na teoria e na prática institucional brasileira. In REVISTA DA AJURIS, vol. 107, p. 107 e ss, 2007.

FERNANDO BOARATO MENEGUIN. Mestre e Doutor em Economia pela Universidade de Brasília. Pós-doutor em Análise Econômica do Direito pela Universidade de Califórnia – Berkeley. Líder do Grupo de Estudos em Direito e Economia – GEDE/UnB-IDP. Consultor Sênior da Charles River Associates e Professor do Mestrado do IDP e da AMBRA University.

RENATA BERTOLUCCI FERREIRA. Mestranda em Resolução de Conflitos pela AMBRA University. Advogada. Gestora Jurídica na Procuradoria-Geral do Estado de Goiás.

Marcio de Oliveira Junior & Fernando Boarato Meneguin[i].

Introduction.

In 2020, the wellness platform Totalpass filed a complaint before the Brazilian antitrust authority (CADE) claiming that a competitor, Gympass, had imposed exclusivity agreements to more than 80% of the gyms in Brazil, which hindered the entry of new competitors and maintained its dominant position[i].

Totalpass submitted evidence to CADE that it had been investing to enter into the wellness platforms market for years. However, due to Gympass’s exclusivity dealings with gyms, Totalpass was unable to sign up a sufficient number of gyms to make the platform attractive for corporate clients to join[ii]. Consequently, Totalpass could not reach a critical mass of gyms and corporate clients which would enable it to gain traction and rival Gympass.

Following a request from Totalpass, on February 2022, CADE issued an injunction which ordered Gympass to suppress exclusivity and most favorable nation clauses of the contracts with the gyms on its platform until CADE could reach a final decision on the matter. CADE also ordered Gympass to suspend all exclusivity clauses with corporate clients until its final ruling[iii].

To assess CADE’s interim decision, we apply an exclusive dealings analytical framework to multisided markets. Following this framework, we present a theory of harm to show that Gympass has both the incentive and the ability to use exclusive dealings to prevent competing platforms from rivaling it in order to maintain its dominant position.

Analytical Framework.

Exclusivity clauses in contracts between producers and their distributors are vertical restraints. They are often business strategies that can mutually benefit the parties. Also, consumers can benefit from lower prices due to the elimination of double margins, and from lower transaction costs.

Also, not only can exclusivity clauses stimulate investments in brands and technologies by reducing the risk of competitors free riding on these investments, but they also allow greater control of the quality of goods, as well as stimulate the training of distributors. The direct consequence is that better products and services can be delivered to consumers.

Nevertheless, should exclusivity dealings hinder entry or force competitors to exit the market, they are considered anticompetitive. However, exclusivity clauses should not be seen as anticompetitive based solely on the slice of the market they cover, that is, on the degree of market foreclosure. There must also be an assessment of whether the slice of the market not covered by exclusivity enables competitors or potential entrants to operate above the minimum efficient scale (MES). If this is the case, the market remains contestable[iv]. Consequently, there is no anticompetitive effect and exclusivity clauses should not raise competitive concerns.

This framework is useful to assess the effects of exclusive dealings in the case of multisided platforms, which connect two or more markets. This is the case of wellness platforms, which connect companies (corporate clients), their employees, and gyms. To enjoy indirect network effects, these platforms must attract as many gyms as possible. Should they succeed, they will become more valuable to the corporate clients and their employees, who will be willing to join them as well. Therefore, a platform creates value primarily by enabling direct interactions between gyms and companies (and, of course, their staff).

David Evans (2010)[v] explains that multisided platforms must secure enough customers on both sides, and in the right proportions, to provide enough value to either group of customers, and to achieve sustainable growth. This right proportion is called critical mass. In this sense, if a platform does not reach such critical mass, not only do members who have already joined tend to leave it, but new members will not join it.

In this way, a connection can be made between the critical mass and the minimum efficient scale concepts. Platforms must reach critical mass to be able to operate above minimum efficient scale and stay afloat. Therefore, in case exclusive dealings between an incumbent wellness platform and gyms prevent competitors from reaching critical mass and, consequently, rivaling it, these dealings should be considered an antitrust violation.

The Theory of Harm.

This is the case of the wellness platform market assessed by CADE. Gympass, the first mover, has approximately 80% of Brazilian gyms (approximately 24 thousand gyms) on its platform. These gyms cannot be on competing platforms due to exclusivity clauses, which result from their standard form – take it or leave it – contracts with Gympass. Therefore, competing platforms have only 20% of the gyms in Brazil (6 thousand gyms) available to try to reach critical mass. According to financial records provided by Totalpass, this slice of the market is not enough for an average competing platform to reach critical mass, gain traction and, as a result, become a rival of Gympass. Consequently, Gympass’s exclusive dealings with gyms raise competition concerns, as it can artificially create a monopoly.

As a justification for its exclusive dealings with gyms, Gympass claims that they were important for stimulating investments that benefited gyms, companies and consumers. However, our view is that Gympass was unable to show evidence of these benefits. According to the literature, exclusivity dealings can be justified in order to prevent competitors from free riding on investments. Even so, the exclusivity would have to have a well-defined duration, enough for the investment pay-back. An arrangement like the one made by Gympass, in which the exclusivity has an unlimited duration, can be seen as a sole protection of its dominant position, as they lock-in nearly all of the gyms in the market. Consequently, rival platforms cannot grow and will eventually exit the market.

Regarding the ability to use exclusive dealings to prevent competition, Gympass was the first mover in this market. Such an advantage has allowed it to reach a critical mass of gyms. Due to this, it was able to attract a significant number of corporate clients to its platform. This raised the opportunity cost for a gym to stay out of Gympass’s platform. As a result, so did its bargaining power over gyms, which made it possible for Gympass to impose exclusivity on them.

On the other hand, these exclusive dealings prevented competing platforms from attracting enough gyms and from reaching critical mass. Hence, these competing platforms will either exit the market or stagnate, imposing little challenge to Gympass’s dominant position.

Feng Zhu and Marco Iansiti (2012)[vi] shed light on the reasons why the dominance of first movers may be undermined by entrants and, consequently, why incumbents have an incentive to adopt strategies to preserve their dominance. The likelihood of an entrant platform being successful when it competes with an incumbent depends on the “relative importance of indirect network effects, platform quality, and consumer expectations in such markets”.

Should a new entrant be able to have a lead in either side of the market, it can benefit from indirect network effects and challenge the first mover. Additionally, if an innovative entrant offers a higher quality service, it can outsell the first mover. Last, “consumers often form rational expectation with respect to each platform’s market size”. Consequently, if consumers expect an entrant platform’s market share to grow, they will join it and so will service providers. In this case, an entrant will be able to challenge the first mover and competition will prevail.

Therefore, incumbent platforms must understand the importance of indirect network effects, quality, and consumer expectations when formulating their strategies to deal with entrants, as successful entries depend on these parameters. For example, if indirect networks effects are not strong enough to prevent a higher quality platform to have a lead in either side of the market, the incumbent’s dominance can be eroded. If consumers expect an entrant’s market share to grow, it can also eventually become the market leader. So, there is a risk for the incumbent, who has incentives to adopt strategies to minimize it.

If there is uncertainty about the strength of indirect network effects, the first mover has an incentive to prevent competing platforms from benefiting from these effects. Nevertheless, these strategies may harm competition, as does Gympass’s exclusive dealings with gyms. Not only do they prevent competitors from benefiting from indirect network effects, but they also limit their access to premium gyms, which hinders quality. So, consumers do not expect a competitor’s market share to grow and do not join it. Also, gyms will not join, and the competing platforms will not be able to reach critical mass. So, they either exit the market, or remain unable to effectively rival Gympass.

Conclusion

The analytical framework and the theory of harm show that Gympass has the ability and the incentive to use exclusive dealings to artificially maintain its dominant position. They also lead to the conclusion that CADE’s interim decision is correct. By issuing it, CADE has made it possible for the defendant’s rivals to compete for gyms and corporate clients. Such competition enables these rivals to try to reach critical mass and operate above their minimum efficient scales. Should they succeed, there will be more competitors in the market, which benefits consumers.

[i] Totalpass also presented evidence to CADE that Gympass had imposed most-favorable nation clauses (MFN) to gyms, and exclusivity clauses to corporate clients.

[ii] According to Totalpass, gym owners were usually unaware that they had signed an exclusivity agreement until they were notified by Gympass after joining a competing platform.

[iii] CADE allowed Gympass to maintain exclusivity clauses when it can show beyond any reasonable doubt that it has invested in a gym, and as long as exclusivity clauses last only for the period necessary to ensure the pay-back on the investment.

[iv] Wellford, H. and Wells, G. Contratos de exclusividade: incentivos, economia e concorrência. Available at: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/contratos-de-exclusividade-incentivos-economia-e-concorrencia-30072021

[v] Evans, D. S. How Catalysts Ignite: The Economics of Platform-Based Start-Ups. In: Gawer, A. Platforms, Markets and Innovation. US: Edward Elgar, 2010.

[vi] Zhu, F. e Iansiti, M. Entry into Platform-Based Markets. Strategic Management Journal, Vol. 33, N. 1 (January 2012), pp. 88-106.

[i] Marcio de Oliveira Junior (mdeoliveirajr@crai.com) and Fernando Boarato Meneguin (fmeneguin@crai.com) were consultants for Totalpass. The opinions expressed in this article are those of the authors.

Fernando Boarato Meneguin**

Normas que provocam distorções, que geram mais custos que benefícios sociais, têm sido uma frequência nos três níveis da federação. A proliferação legislativa descuidada acarreta insegurança jurídica e dificulta o desenvolvimento econômico.

Essas dificuldades não são específicas do Brasil. Em nível internacional, o movimento chamado Better Regulation ganhou força nos anos 2000 e colocou holofote no problema da falta de qualidade do arcabouço regulatório mundial e na urgente necessidade de saneá-lo.

Com essa perspectiva, é importante trazer à tona novas alternativas de intervenção estatal. No presente texto, discorremos sobre a soft regulation – regulação que acontece por meio de instrumentos não vinculativos que, embora advenham do poder público, não exigem monitoramento e fiscalização ostensivos por parte da administração pública.

Existe um espaço promissor para se promover a soft regulation no Brasil, com consequências positivas para a racionalização do ordenamento jurídico, a dinamização do crescimento econômico e o incremento do bem-estar social.

No Manual de Boas Práticas Regulatórias da Advocacia-Geral da União é destacado que “o excesso de regras, a falta de clareza, a complexidade da linguagem e a ausência de atualização das normas produzem um ambiente deletério à segurança jurídica, ao setor regulado, aos usuários de serviços e ao próprio Estado de Direito”.

Um ambiente regulatório-normativo inchado é nocivo ao ambiente de negócios, já que dificulta investimentos pela falta de regras claras; encarece e burocratiza o empreendedorismo e o estímulo à inovação; e eleva o Custo Brasil, diante dos altos custos de transação, tornando o País menos competitivo no cenário mundial.

A relevância da atuação do Estado Regulador não afasta os questionamentos quanto à qualidade das regulações. Segundo Meneguin e Saab, no texto “Análise de Impacto Regulatório: perspectivas a partir da Lei da Liberdade Econômica”, as perguntas que devem pautar a atuação estatal são, basicamente: “será que o desenho da norma consegue gerar efeitos que eram realmente os esperados? Será que os custos impostos pela regulação superam os benefícios gerados para a sociedade?”.

Nesse sentido é que o desenho dos marcos regulatórios e das políticas públicas deve ser cuidadosamente pensado, pois ele cria incentivos e altera a matriz institucional, favorecendo ou dificultando o desenvolvimento econômico. A utilização da soft regulation vem para colaborar na construção de soluções que contenham os corretos incentivos para a sociedade, possibilitando intervenções estatais mais eficientes e evitando falhas de governo.

O termo soft regulation deriva do debate entre soft law e hard law no Direito Internacional. Os tratados e as convenções internacionais processados, aprovados e ratificados no contexto interno do país são denominados de hard law, de maneira que seu cumprimento pode ser exigido e as punições pelo descumprimento aplicadas. Por outro lado, as declarações, os códigos de conduta, as diretrizes e as outras promulgações de órgãos políticos do sistema das Nações Unidas, por exemplo, são chamadas de soft law, que se equivale a algo que não tem força legal ou vinculante.

No caso da soft regulation, embora difundida na Europa, a expressão não encontra unanimidade na doutrina internacional. Outras referências encontradas na literatura, tais como non-regulatory approaches ou, por vezes, non-regulatory solutions, apesar de serem mais genéricas, incluem, entre outras formas, o que se entende por soft regulation.

Apesar de não haver definição expressa na doutrina, podemos considerar soft regulation como forma regulatória editadas pelo Estado que não exige comando e controle, sendo aplicada por meio de diversos instrumentos sem força normativa cogente. A soft regulation pode anteceder, complementar, suplementar ou substituir a regulação tradicional, a depender da necessidade e do contexto, como mais uma alternativa para minimizar um problema regulatório.

No relatório da OCDE Alternatives to Traditional Regulation, os instrumentos não normativos são separados nas seguintes espécies: market-based instruments; self-regulation approach; co-regulation approach; e information and education schemes.

O novo Guia para Análise de Impacto Regulatório editado pelo governo federal, de forma semelhante ao que propõe a OCDE, categoriza as alternativas não normativas assim:

• autorregulação: quando um grupo organizado regula o comportamento de seus membros;
• corregulação: regulação compartilhada;
• incentivos econômicos: buscam alterar o comportamento dos agentes por meio de incentivos econômicos, como alteração de preço; e
• informação e educação: instrumentos usados para corrigir assimetria de informações entre os agentes.

Essas alternativas não normativas, que a depender do desenho podem ser entendidas como soft regulation, tem por objetivo, segundo o relatório da OCDE, Alternatives to Traditional Regulation, “minimizar algumas das principais deficiências da regulamentação tradicional”, por meio do uso de instrumentos regulatórios que possuam como base o desempenho e os incentivos.

Perceba que a escolha do uso de soft regulation está diretamente ligada aos objetivos e à necessidade do mercado e cabe ao gestor público, após fazer a análise de impacto regulatório (AIR) sobre o problema que se pretende minimizar, sopesar a solução mais adequada. Não é necessariamente uma gradação, já que há sempre a opção de se iniciar o processo com uma regulação tradicional.

A literatura aponta algumas vantagens inerentes aos instrumentos de soft regulation: adaptabilidade e flexibilidade às situações que se impõem; rapidez e menos custo para elaboração e implementação; mais assertividade e eficiência diante do problema regulatório; capacidade de influenciar e orientar pedagogicamente os regulados a comportamentos desejados.

Apesar de o uso da soft regulation ainda não ser muito disseminado no Brasil, temos um exemplo de sua utilização no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) – o órgão publicou em 2016 o Guia Programas de Compliance, para estabelecer definições, sugestões e diretrizes não-vinculantes para as empresas no âmbito da defesa da concorrência.

A iniciativa, na forma de um “menu de opções”, visa auxiliar as empresas a adotarem programa de compliance para evitar condutas anticompetitivas, por meio de esclarecimento passo a passo para facilitar a implementação da conduta desejável.

O estímulo é feito por meio da demonstração das vantagens da adoção do programa de forma adaptável à realidade de cada organização. Assim, o Cade, guiado pelas práticas que estão sujeitas à sua função repressiva, trouxe, de forma inovadora, opções educativas e preventivas que visam impedir que as empresas violem a Lei de Defesa da Concorrência e sofram penalidades.

Portanto, claramente, não só o Guia do Cade, mas todos os programas de compliance estimulados por autoridades públicas se configuram como opções que se amoldam perfeitamente ao conceito de soft regulation.

Por fim, vale observar que a soft regulation não detém uma só forma para todos os fins e não é uma panaceia para todo problema que carece de intervenção estatal. No entanto, a forma se apresenta como funcional e adaptável ao caso concreto por meio de medidas não intrusivas. Cabe à administração pública, no bojo do processo de AIR, considerar todas as alternativas e decidir pela melhor opção.

Fernando Boarato Meneguin

As políticas públicas na área de saúde são cruciais para o desenvolvimento adequado de um Estado. De fato, a saúde é considerada na literatura tanto como capital humano, quanto como insumo para outros fatores, o que alicerça o desenvolvimento.

No Brasil, é notória a insuficiência do sistema público de saúde. Daí ser especialmente alarmante a sensível queda no acesso da população brasileira aos planos de saúde suplementar (a taxa de crescimento do número de beneficiários foi negativa ou praticamente nula em todos os períodos desde 2015).

Tal situação ressalta a importância de um desenho correto da regulamentação estatal, de maneira que se ache um equilíbrio entre interesses das administradoras dos planos de saúde e seus consumidores, para que não haja abuso por parte dos fornecedores de saúde privada, mas tampouco se imponha um regramento inviabilizador do negócio.

Dada a importância dessas regulações, cuidados devem ser tomados para que elas sejam concebidas de maneira a trazer mais benefícios do que custos à sociedade, mitigando possíveis efeitos colaterais negativos em decorrência da intervenção. Caso contrário, pode-se ter situações nas quais a medida, preliminarmente destinadas a ajudar o consumidor, acabam por prejudicá-lo.

Esse efeito adverso é conhecido na literatura como “Efeito Peltzman”, situação em que a regulação tende a criar condutas não previstas para os regulados, anulando os benefícios almejados.

Nesse sentido, com foco na atuação estatal, tem-se uma questão extremamente atual relacionada à saúde suplementar, com grande repercussão na sociedade, que merece debate: a validade de cláusula contratual de plano de saúde que preveja reajuste por faixa etária, especialmente para planos de saúde coletivos.

A regulamentação e a supervisão dos reajustes dos planos cabem à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que possui normatização sobre como devem acontecer esses reajustes. Apesar da atuação da Agência, o assunto foi judicializado.

Importante pontuar que, atualmente, são permitidas duas espécies de reajustes nos preços de planos de saúde: (i) anual (periódico) e (ii) por faixa etária do segurado.

No tocante aos contratos de planos de saúde do tipo coletivo (que representam mais de 80% do mercado), diferentemente dos planos individuais e familiares, o percentual de reajuste anual independe de prévia aprovação da ANS, ficando a operadora obrigada apenas a comunicar o reajuste aplicado no ano, o qual será livremente negociado com a pessoa jurídica contratante (empresa, sindicato, associação). Nesse caso, a ANS restringe-se a monitorar o mercado.

Já as regras de reajuste por variação de faixa etária são as mesmas para as diversas espécies de planos de saúde (individuais ou familiares e coletivos). As faixas para correção variam conforme data de contratação do plano e os percentuais de variação precisam estar expressos no contrato, mas não dependem de prévia aprovação da ANS. De todo modo, somente é permitida a incidência do reajuste de acordo com as faixas etárias estabelecidas pela agência reguladora.

A norma mais recente sobre este assunto é a Resolução Normativa nº 63, de 2003 – ANS (RN nº 63/03), que define os limites a serem observados para adoção de variação de preço por faixa etária nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 2004. Nessa Resolução foram previstas dez faixas etárias, aplicáveis a todos os tipos de planos (individuais, familiares e coletivos).

O art. 3º da RN nº 63/03 dispõe ainda que os percentuais de variação em cada mudança de faixa etária deverão ser fixados pela operadora, sendo que: o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária; a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas; as variações por mudança de faixa etária não podem apresentar percentuais negativos.

No âmbito do Poder Judiciário, o STJ apreciou a legalidade dos reajustes por faixa etária em planos individuais ou familiares no REsp nº 1.568.244, julgado sob o rito dos repetitivos em dezembro de 2016. Naquela ocasião, foi firmado o entendimento de que é válida a cláusula que prevê o reajuste de mensalidade de plano individual ou familiar pautado na mudança de faixa etária do beneficiário. Os argumentos caminharam em prol do equilíbrio econômico-financeiro dos planos de saúde, admitindo-se, entretanto, a solidariedade intergeracional, a fim de que não ocorra um exacerbado incremento no preço a ser cobrado dos idosos. Outrossim, não pode haver aumento de preços a beneficiários com mais de 60 anos, ante a vedação prevista no Estatuto do Idoso (art. 15, § 3º, da Lei 10.741/03).

Em poucas palavras, deve ser encontrada a calibragem ideal dos preços para que mais pessoas, de todas as idades, possam ter acesso à saúde suplementar, sem inviabilizar esse mercado.

Quanto aos planos coletivos, ainda não há decisão definitiva. As Cortes de Justiça têm, usualmente, seguido as mesmas diretrizes estatuídas no REsp nº 1.568.244. No entanto, há decisões conflitantes – e por vezes dotadas de alto grau de subjetividade – reconhecendo a nulidade de reajustes por faixas etárias. As várias decisões divergentes têm gerado bastante insegurança jurídica ao setor.

Por exemplo, reajustes de 51% e 67,57% foram tidos como abusivos pelos Tribunais de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) e do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), respectivamente (Apelação Cível [AC] nº 1004264-21.2014.8.26.0562 e AC nº 0030706-35.2016.8.07.0001). As decisões foram fundamentadas na ausência de elementos idôneos a justificarem o reajuste e na violação do dever de informação ao consumidor. No último caso, chegou-se a afirmar: “Revela-se abusivo e discriminatório o aumento demasiado na prestação do beneficiário idoso, pois a desvantagem contratual inibe a permanência no referido plano de saúde, em violação aos princípios da boa-fé objetiva e da equidade”.

Em consequência das divergências, a matéria será apreciada pelo STJ no bojo do Recurso Especial n.º 1.715.798/RS – afetado à sistemática dos recursos repetitivos (art. 1.036 do CPC), a fim de firmar precedente qualificado e específico sobre os planos de saúde coletivos, mais especificamente sobre: a) a validade de cláusula contratual de plano de saúde coletivo que prevê reajuste por faixa etária; e b) o ônus da prova da base atuarial do reajuste.

Para uma análise econômica do assunto, há que se enfatizar que o setor de saúde suplementar possibilita um nível elevado de assimetria de informação que, se não tratada adequadamente, pode inviabilizar o seu funcionamento.

O primeiro problema informacional é a seleção adversa. Os beneficiários dos planos privados de assistência médica conhecem bem o seu estado de saúde, mas a operadora não detém essa informação. Assim, a seguradora estabelece o valor da mensalidade com base em um risco médio. Contudo, fazendo isso ela seleciona os clientes com maior exposição ao risco, ou seja, a seguradora seleciona adversamente os piores segurados.

Evidentemente, os planos de assistência médica estão a par dos problemas de seleção adversa e investem recursos para dividir os segurados em graus de riscos diferentes para, consequentemente, cobrar de maneira diferente. Uma variável que serve de indicativo para o grau de risco é a idade do segurado. Esse indicativo que está em jogo por meio da atuação do Estado.

Outro tipo de problema envolvendo a assimetria informacional é o risco moral ou incentivo adverso. Nesse aspecto, o obstáculo encontra-se na dificuldade de as operadoras monitorarem o quanto cada segurado cuida da sua própria saúde, ou, ainda, se o segurado está usando demasiadamente os serviços sem haver necessidade.

Perceba que a assimetria de informação no setor de saúde suplementar exige a construção, por parte do Estado, de uma sinalização correta para que os tipos de planos de saúde sejam oferecidos de maneira adequada, criando interesse para segurados e seguradoras.

Essa sinalização, juntamente com a respectiva precificação gerada, deve ser transposta para um contrato claro, com concordância expressa das partes, diminuindo as chances de intervenções estatais indevidas prejudiciais ao setor.

Uma vez que o Poder Judiciário poderá vedar o uso da idade como forma de diferenciação, cabe avaliação, com base na teoria econômica de incentivos e da análise econômica do direito, dos efeitos da proibição dessa diferenciação, notadamente os impactos na oferta e na solidariedade intergeracional embutidos nos planos de saúde em equilíbrio.

Os principais resultados sugeridos por modelagem microeconômica são os seguintes:

Se houver total liberdade na precificação nos planos de saúde coletivos, não haverá solidariedade intergeracional.

Por outro lado, se for proibida a cobrança diferenciada entre jovens e idosos, existe probabilidade alta de se inviabilizar o mercado de planos coletivos direcionados aos jovens. Nesse caso, os mais novos terão como alternativa planos individuais mais caros, persistindo a falta de solidariedade intergeracional.

 Na situação intermediária, em que o Estado permite a diferenciação por idade nos preços dos planos coletivos, mas estabelecendo uma amplitude nos preços, poderá existir incentivos para um certo nível de solidariedade intergeracional com a manutenção da oferta de planos coletivos de saúde para cada faixa etária, desde que essa amplitude seja corretamente delimitada.

Assim, o recado que se quer deixar consiste na importância de haver uma análise cuidadosa das consequências das ações do Poder Público. O desafio estatal, considerando ações oriundas dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário, é regrar os preços dos planos de saúde, de maneira que estes sejam sustentáveis do ponto de vista econômico-financeiro, mantendo atratividade tanto para os consumidores quanto para as operadoras de saúde suplementar. Um erro nesse regramento pode representar sérios danos para a saúde suplementar no Brasil e consequentemente para todos seus beneficiários. Espera-se dessa maneira um desfecho no qual a calibragem seja correta, promovendo bem-estar social.

* Texto baseado no seguinte artigo acadêmico: MENEGUIN, F. B.; BUGARIN, M. S.; BUGARIN, T. T. S. Planos de saúde coletivos: Análise econômica do reajuste por faixa etária. Revista de Análise Econômica do Direito. vol. 2. ano 1. São Paulo: Ed. RT, jul.-dez. 2021.