Mauro Grinberg

Distribuição dinâmica do ônus da prova

Mauro Grinberg

Todos os processos, de quaisquer categorias, necessitam de provas, ressalvadas determinadas hipóteses de confissões. Os julgadores julgam os processos de acordo com as provas existentes nos autos, ressalvados os fatos notórios. Mas é muito importante saber quem tem o ônus de fazer a prova ou até mesmo quem ganha e quem perde com a prova.

Em primeiro lugar, vejamos que o ônus da prova não é uma obrigação e sim uma faculdade, um direito. Artur Thompson Carpes bem expõe que “o ônus da prova impõe à parte onerada, portanto, a opção entre cumprir e não cumprir o encargo probatório”[1]. Ou seja, a parte incumbida tem o direito de fazer a prova e o não uso desse direito obviamente terá consequências quando da prolação da decisão pelo julgador.

O Código de Processo Civil (CPC) – aplicável ao processo administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), de acordo com o art. 115 da Lei 12.529/2011, no seu artigo 373, incisos I e II, estabelece que “o ônus da prova incumbe” “ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito” e “ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Ou seja, levando a dúvida para o campo do processo administrativo sancionador do Cade, que é aberto pela autoridade concorrencial, deve-se prever que os atos e/ou fatos – que constituem a infração da ordem econômica cuja sanção é objeto do processo – devem ser provados pela mesma autoridade, sendo que, se o acusado tem como demonstrar que aqueles atos e/ou fatos não constituem infração da ordem econômica, tem o direito à produção da prova.

Como explicam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhardt, “a regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo”[2]. Como o julgador não pode deixar de julgar (art. 48 da Lei 9.784/1999: “A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência”). A regra do ônus da prova serve para por ordem na instrução, inclusive no processo administrativo sancionador do Cade (considerando aqui as partes como Representante e Representado).

Todavia, o parágrafo 1º do art. 373 do CPC apresenta uma possibilidade de alteração da norma principal: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

Antes de falar sobre o que se convencionou chamar de distribuição dinâmica do ônus da prova, é importante mostrar que o texto legal trata de “oportunidade” de provar e não em obrigação de provar, o que se coaduna com o princípio penal (aqui também aplicável) de não obrigação de fazer prova contra si mesmo.

Há diversas possíveis situações que se encaixam na distribuição dinâmica do ônus da prova. Uma parte acusada sabe que em certo órgão público há documentos que podem constituir “fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito” do Representado. Como ele não tem acesso legítimo àquele órgão público, pode pedir que o Representante envie ofício com o pedido de fornecimento dos documentos em questão. Havendo vários Representados, um pode ter o interesse legítimo de que outro forneça documentos e/ou informações de que é possuidor. E há a hipótese muito frequente no Cade de requisição de documentos e informações contábeis do Representado. É claro que a exemplificação pode ser bem extensa.

Mesmo antes da promulgação do CPC, a distribuição dinâmica do ônus da prova já era praticada, como é exemplo o item 2 da ementa da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, no Recurso Especial 619.148-MG, julgado em 20.05.2010: “Ademais, à luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribui-la a quem, por impossibilidade lógica e material, não o conseguiria”.

Também o item 7 da ementa da decisão do STJ nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.268.704-SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi: “Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso”.

Assim, o parágrafo 1º do art. 373 do CPC só veio normatizar o que, por força da jurisprudência interpretativa, já se aplicava. Todavia, deve-se levar em conta que, como diz Vítor de Paula Santos, “as soluções de atribuir supostamente um ônus da prova para a parte (…) são inidôneas para o fim de obter uma busca da verdade com maior qualidade”[3]. O mesmo autor explica: “Isso porque não servem de verdadeiros estímulos jurídicos para que a parte produza uma prova quando esta lhe é desfavorável (…) sendo o advogado (e a própria parte, como o próprio nome sugere) um sujeito parcial, não tem (e nem pode ter) preocupação direta com a busca da verdade”[4].

Essa desobrigação da busca da verdade não se aplica, todavia, à autoridade administrativa e, em especial, à autoridade concorrencial, que deve obedecer ao princípio da legalidade, que consta tanto do art. 2º da Lei 9.784/1999 quanto (e principalmente) no art. 37 da Constituição Federal, tendo, no parágrafo único do artigo desta lei, os critérios, por exemplo, de “atuação conforme a lei e o Direito”, “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé” e outros. Mas a busca da verdade deve ser seu objetivo maior. Não se está a dizer aqui que a parte pode atuar sem probidade, sem decoro e com má-fé. Mas a autoridade é que personifica a pessoa maior, ou seja, o Estado.

O que se encontra não só na prática mas também na doutrina é a obrigação da autoridade de provar a materialidade e a autoria de qualquer infração da ordem econômica que resulte na abertura de processo administrativo sancionador, lembrando-se o que prescreve o parágrafo 2º do art. 373 do CPC, segundo o qual a distribuição diversa do ônus da prova “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”.

A autoridade, assim, exerce função central na atividade pronbatória. A obrigação estatal está sempre presente, como esclarecem Irene Patrícia Hohara e Thiago Marrara, segundo os quais, “mesmo em processos administrativos destinados a viabilizar o exercício de seus direitos ou interesses individuais (…), seu ônus probatório não exclui o dever de a Administração colaborar com a produção de provas”[5].

Confirma Egon Bockmann Moreira: “O fato de o particular ter pleiteado a produção de prova específica, e caso sua produção lhe seja atribuída, isso não derroga o dever administrativo de realizar atividade probatória (desde que essencial à discussão travada nos autos”[6].

De tudo o que vai acima exposto, tem-se que, no processo administrativo sancionador do Cade, a autoridade concorrencial tem o dever de fazer a prova da infração que quer sancionar, podendo, em situações nas quais é muito mais fácil para o Representado o cumprimento desse ônus, atribui-lo ao Representado – desde que não seja acarretado ônus excessivo – que, todavia, tem o direito de não fazer prova contra si mesmo. O ônus maior é sempre da autoridade.

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, Mestre em Direito, advogado especializado em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil Advogados

[1] ”Onus da Prova no Novo CPC”, RT, São Paulo, 2017, pág. 33

[2] “Prova e Convicção de Acordo com o CPC de 2015”, RT, São Paulo, 2015, pág. 194

[3] “Ônus da Prova no Processo Civil”, RT, São Paulo, 2015, pág. 95

[4] Obra e página citadas

[5] “Processo Administrativo”, RT, São Paulo, pág. 294

[6] “Processo Administrativo”, Malheiros, São Paulo, pág. 366

Mauro Grinberg

Não há memória de medidas antecipadas de produção de prova no direito concorrencial administrativo brasileiro. Todavia, em se tratando de direito administrativo sancionador. Deveria haver, tal a sua importância. Há situações em que a prova pode e deve ser antecipada, sobretudo tendo em vista a possibilidade do seu perecimento. Podemos mencionar algumas dessas situações (a primeira é clássica): (i) oitiva de testemunha com doença terminal, degenerativa ou de qualquer forma inabilitante (inclusive pelo possível prejuízo da memória), (ii) oitiva de testemunha em vias de transferência para o exterior, sobretudo em locais de comunicação difícil (inclusive zonas de guerras), (iii) perícia em instalação que precisa de reforma para sua utilização normal, (iv) perícia em máquina cuja configuração deve mudar, (v) verificação (tecnicamente inspeção) em pontos de venda para constatação da presença de produtos importados (para definição do mercado relevante geográfico), (vi) provas (sobretudo documentais) em poder de terceiros, com risco de sua perda, (vii) manutenção de documentos contábeis que de outra forma podem ser inutilizados (de acordo com as regras tributárias), etc.

Obviamente há limites para a produção antecipada de prova, a começar pelo que consta do Tema Repetitivo 455 da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. Vejamos a redação do artigo mencionado: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes (…)”.

Não há limites para o tipo de prova a ser produzida, como bem esclarece Cândido Rangel Dinamarco: “Tanto a prova testemunhal comporta produção antecipada, quanto a pericial, o depoimento pessoal, a inspeção judicial ou mesmo a documental”[1]. Ao rol exemplificativo de Cândido Rangel Dinamarco devem ser acrescentadas a exibição de documento ou coisa, a prova econômica, enfim toda a gama de provas possíveis.

Com a sua proverbial clareza, diz José Rogério Cruz e Tucci que “trata-se, portanto, de expediente processual apto a constituir prova para eventualmente, no futuro, ser incorporada em outro processo (…) como mecanismo eficaz para que seja aferida a viabilidade de potencial e sucessiva investida judicial”.[2] Assim, uma das vantagens da produção antecipada de prova é evitar demandas ao se verificar, antecipadamente e se for o caso, que a prova é débil; trata-se claramente de uma medida de economia processual, ao se evitar possíveis demandas nas quais a prova não para em pé.

Os óbices à aplicação da matéria processual penal no direito administrativo sancionador devem desde logo ser desconsiderados, uma vez que tanto um como o outro são vertentes do direito sancionador. Como diz Alexandre Cordeiro, “o direito administrativo sancionador e o direito penal originam-se da mesma base, seja o direito administrativo originado do próprio direito penal ou ambos do Poder Punitivo Estatal. Para os Unitaristas o poder sancionador do Estado é um só, do qual nasce todo o poder repressivo do Estado”[3].

Mais ainda, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (CPC) prevista no art. 115 da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC) deve também nos remeter ao art. 381 do CPC e seus três incisos, para os quais “a produção antecipada da prova será admitida nos casos em que” “haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação”, “a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” e “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.

Quanto à aplicação subsidiária do CPC, Gabriela Reis Paiva Monteiro pondera que “dada a sua aplicação subsidiária e supletiva, novos dispositivos do CPC/2015 poderão incidir sobre o processo administrativo sancionador de competência do Cade, seja para (i) completar suas lacunas ou omissões legais (função integrativa subsidiária) ou para (ii) complementar ou otimizar os seus dispositivos processuais (função integrativa supletiva)”[4]. Isso nos leva a entender que a medida de produção antecipada de prova no processo administrativo sancionador concorrencial é integrativa da LDC, preenchendo uma clara lacuna pois a prova obviamente não pode perecer e consequentemente prejudicar os legitimamente interessados.

Curioso é o fato da produção antecipada de prova não ter sido tratada no CPC como medida de tutela de urgência, como bem demonstram Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[5]. Mas também é importante salientar que a produção antecipada de prova se esgota em si mesma, como estabelece o § 2º do art. 382 do CPC: “O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas”. Fica claro que a prova, ainda que antecipada, só será tratada na ação – no caso o processo administrativo sancionador – que se lhe suceder, se for o caso.

Trata-se de uma forma de cognição sumária, “cunhada, inicialmente, para retratar um estado de coisas excepcional, em que a gravidade da situação , por si, exigia atuação imediata, se preciso à margem ou mesmo em violação dos meios ordinários”, segundo Leonardo Faria Schenk[6]. Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, um dos objetivos da cognição sumária é “assegurar a viabilidade da realização de um direito ameaçado por perigo de dano iminente”[7], restando claro que aqui se enquadra a produção antecipada de prova.

Com efeito, já decidiu a 3ª Seção do STJ, no Recurso em Habeas Corpus (portanto em matéria penal, embora aqui aplicável, como visto acima) 64.086-DF, julgado em 23/11/2016, sendo Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, que “se, por um lado, a jurisdição penal tem o dever de evitar que o acusado seja processado e julgado à revelia, não pode, a seu turno, ter seus resultados comprometidos pelo tardio depoimento de pessoas que, pela natureza de seu ofício, testemunham diariamente a prática de crimes, cujo registro mnemônico se perde com a sucessão de fatos similares e o decurso do tempo”. Poder-se-á dizer que esse tipo de crime não alcança o direito concorrencial; todavia, podemos fazer a equivalência da atividade de contadores, que diuturnamente processam informações contábeis, muitas vezes sensíveis e/ou confidenciais.

Para a produção antecipada da prova, de acordo com o art. 381 do CPC, “o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair”. Quanto à participação de outras partes neste procedimento, estabelece o § 1º do mesmo artigo que “o juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso”. Aqui há uma característica interessante do processo administrativo sancionador concorrencial, constante do § único do art. 1º da LDC, segundo o qual “a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”.

A consequência aparenta (apenas aparenta) ser óbvia pois, se a coletividade é a parte, e se, no processo administrativo sancionador concorrencial, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é não apenas o acusador como também o julgador, deveria o Cade ser a única parte interessada. Obviamente o Ministério Público Federal (MPF), como fiscal da lei, deve fazer parte do procedimento pois não se pode falar de interesse público sem a sua participação. Mas não é possível deixar de lado, na produção antecipada de prova, os possíveis terceiros interessados, cuja gama é extremamente difícil de condensar mas cuja consideração a autoridade concorrencial não pode evitar.

Normalmente a consideração deverá levar em conta, por exemplo, os participantes do mesmo mercado relevante, cujo interesse pode ser claro. Se a prova antecipada for a oitiva de testemunhas, toda a gama de interessados pode comparecer, fazer (se for o caso) a contradita e perguntas, sob pena da prova não valer contra quem foi chamado. Mas deve ficar evidente que a produção antecipada de prova deve ser feita pela autoridade concorrencial, em aplicação subsidiária da legislação processual civil.

O desafio é grande mas não pode a autoridade concorrencial deixar de enfrenta-lo se e quando houver o pedido. Este, contudo, deve ser claro não só quanto à prova que quer ver produzida antecipadamente e quanto aos motivos da antecipação, mas também quanto às partes que podem ser interessadas, uma vez que qualquer uma delas poderá impugnar a produção da prova quando esta for usada.  Por exemplo, na prova testemunhal, um interessado poderá alegar que ela não vale contra si porque, não tendo sido chamado, não pode fazer a contradita nem perguntas à testemunha.

Vale continuar a trazer o STJ, no Agravo Regimental no Habeas Corpus 557.840-TO, julgado em 05/03/2020, Relator o Ministro Ribeiro Dantas: “A produção antecipada de provas, que visa à garantia da efetividade da prestação jurisdicional em razão do risco de seu perecimento, deve ser justificada em elementos concretos dos autos. Demais disso, o ato deve ser realizado com a presença de membro do Ministério Público e de defesa técnica, preservando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa”.

Falar em contraditório e ampla defesa em matéria de produção antecipada de prova traz aparentemente uma contradição com o § 4º do art. 382 do CPC: “Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso (…)”. Explica, entretanto, Maria Elizabeth de Castro Lopes: “Ao prever a citação dos interessados (§ 1º) a lei está possibilitando seu ingresso nos autos para arguir matéria de conteúdo processual ou descumprimento, pelo autor, dos requisitos da petição inicial, notadamente os requisitos para a antecipação”[8]

Finalmente, e ainda com o STJ, deve ser trazido o Recurso Especial 2.037.088-SP, julgado em 07/03/2023, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze, que “a disposição legal contida no art. 382, § 4º, do Código de Processo Civil não comporta interpretação meramente literal, como se no referido procedimento não houvesse espaço algum para o exercício do contraditório, sob pena de se incorrer em grave ofensa ao correlato princípio processual, à ampla defesa e ao devido processo legal”. Donde se deve observar que a defesa possível em casos de produção antecipada de prova é meramente procedimental, ou seja, dirigida apenas à possibilidade ou impossibilidade de sua realização, não se podendo entrar no mérito e na consequência da prova antecipadamente produzida.

De tudo o que se encontra acima exposto, é forçoso concluir que o Cade não deve se esquivar da produção antecipada de prova, não só em decorrência da aplicação subsidiária do CPC mas sobretudo em razão da importância do instituto. Não há dificuldade legal pois o CPC autoriza, sendo que o Ricade (Regimento Interno do Cade) pode ser alterado pelo próprio órgão – de acordo com o art. 9º, XV, da LDC – para acomodar legalmente a situação. O que não se pode é perder provas que podem se desfazer em decorrência do decurso do tempo.

[1] “Instituições de Direito Processual Civil”, Vol. III, Malheiros, SP, 2017, pág.112

[2] “Produção antecipada de prova e o devido processo legal”, Consultor Jurídico, 11/08/2023

[3] “Teoria normativa da culpabilidade no direito antitruste”, Jota, 09/08/2017

[4] “O Novo CPC Entrou em Vigor. E Agora? Considerações Iniciais sobre a Aplicação Subsidiária e Supletiva do CPC/2015 no Processo Antitruste Sancionador”, Revista de Defesa da Concorrência, Vol. 4pát., nº 2, 2016, pág. 158)

[5] “Código de Processo Civil Comentado”, RT, São Paulo, 2021, pág. 989

[6] “Cognição Sumária”, Saraiva, São Paulo, 2013, pág. 136

[7] “Prova e Convicção”, RT, São Paulo, 2015, pág. 83

[8] “Comentários ao Código de Processo Civil”, org. de Cassio Scarpinella Bueno, Saraiva, São Paulo, 2016, pág. 271

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, ex-Presidente e atual Conselheiro do Ibrac, Mestre em Direito, advogado especialista em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil Advogados

Mauro Grinberg

Medidas preventivas fazem parte da lei e são com frequência invocadas no Cade. Todavia, nem a Superintendência Geral (SG) nem o próprio Conselho têm, até o momento, um histórico amplamente encorajador de emissão de medidas preventivas, não obstante a redação clara do art. 84 da Lei 12.599/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC): “Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver início ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”.

O Regimento Interno do Cade – que, para o próprio órgão, tem força de lei, segue redação quase idêntica no seu art. 252, com o acréscimo de “legítimo interessado” ao Procurador-Chefe do Cade como capaz de provocar o Conselheiro-Relator e/ou o Superintendente-Geral; a relevância destes empoderados é relativa pois o simples fato da autoridade poder agir de ofício torna qualquer pessoa capacitada para a reclamação.

“Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária, nos termos do art. 39 desta Lei” (LDC, art. 85, § 1º) e “da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo” (LDC, art. 85, § 2º).

No cenário internacional, encontramos o texto denominado Interim Measures in Antitrust Investigations, da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que traz: “Interim measures are granted by public authorities or courts with a protective and corrective objective, i.e. providing temporary relief pending the outcome of a case. In general, interim measures are only granted in exceptional circumstances. They typically require meeting two key conditions: the likelihood of success on the merits (fumus boni iuris) and the urgency to prevent harm (periculum in mora) (pág. 6).

O mesmo texto sugere algumas hipóteses de aplicação de medidas preventivas: “refusal do supply, exclusive dealing and predatory pricing cases (…) alleged anticompetitive agreements, in particular vertical agreements and decisions of associations of undertakings recommending prices or limiting supply” (pág. 10). Obviamente o texto é apenas exemplificativo.

Embora essas duas expressões latinas – fumus boni iuris e periculum in mora – sempre tenham sido associadas à ideia de medidas cautelares, até mesmo como suas justificativas, nem o Código de Processo Civil de 1973 (CPC 1973) nem o atual Código de Processo Civil (CPC) as estampam.

Estabelecia o CPC 1973, no art. 798 que “(…) poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. Já o CPC, após dividir as tutelas provisórias em urgência e evidência (art. 294), dispõe no art. 300: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Não é preciso muito para concluir que aquelas duas expressões latinas são mais do que atuais.

Sidney Sanches esclarece que, “se houver probabilidade de que a demora inevitável no ajuizamento da ação principal, ou no seu processamento e julgamento, venha a causar prejuízo ao autor da ação cautelar, terá ele preenchido o primeiro requisito: o do periculum in mora. Sobre o fumus boni iuris, “consiste na probabilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar. Direito a ser examinado aprofundadamente, em termos de certeza, apenas no processo principal já existente, ou, então a ser instaurado”[1].

O mesmo autor aponta ainda as características da medida cautelar: “acessoriedade” (“o processo cautelar depende sempre do resultado do processo principal”), “preventividade” (“prevenir a ocorrência de danos”), “sumariedade” (“quanto à própria profundidade da cognição do direito, que nele é superficial”), “provisoriedade” e “instrumentalidade hipotética” (“porque o processo cautelar visa a tutelar o processo principal”)[2].

A medida cautelar é concedida mediante uma instrução sumária (embora sumária, deve ser convincente), muitas vezes apenas com documentos que demonstrem os requisitos, sendo que o perigo na demora muitas vezes é intuitivo e parte de um conhecimento geral da sociedade e da autoridade. Como diz Luiz Guilherme Marinoni, “as tutelas antecipada e cautelar são incompatíveis com o aprofundamento do contraditório e da convicção judicial, uma vez que estes demandam porção de tempo que impede a concessão da tutela de modo urgente”[3]

Assim, é de extrema importância que o Cade, seja através de seus Conselheiros e Conselheiras, seja através de sua Superintendência-Geral, atentem para a importância das medidas preventivas para salvaguarda do próprio direito da concorrência.

Mas há aqui uma diferença fundamental do processo civil. Aplicando-se o § único do art. 1º da LDC (“A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”), é forçoso concluir que tanto a probabilidade da existência do direito quanto o perigo na demora de sua implementação devem ser relativos a um direito da coletividade e não de uma pessoa individualizada.

Utilizando um dos exemplos fornecidos pela OCDE, podemos imaginar uma medida cautelar contra uma negativa de fornecimento; mas aqui deverá ficar provado que essa negativa exclui um concorrente do mercado a jusante e que essa exclusão afeta o mercado permitindo comportamentos concorrenciais prejudiciais ao mercado. Mais ainda, em determinados mercados existem contratos de fornecimento de longo prazo que regem a programação da produção.

Outro exemplo fornecido pela OCDE é o dos preços predatórios, em que um concorrente com alto poder de mercado baixa seus preços até o nível do prejuízo para eliminar concorrentes. Esta é uma infração pouco tratada, até porque a penalidade seria uma condenação para aumentar os preços, o que parece uma situação bizarra. Mas, ainda assim, uma eventual medida preventiva deveria ser resultante de ameaça ao equilíbrio do mercado.

Contratos de exclusividade – continuando com os exemplos da OCDE – também podem ser objeto de medidas cautelares, sendo que vale aqui o mesmo raciocínio usado no caso da recusa de venda.  

Assim, chegamos à grande diferença entre a tutela de urgência do processo civil e a medida cautelar do direito concorrencial: neste os interesses protegidos são da coletividade e naquele de uma ou mais pessoas específicas, reiterando-se aqui que o art. 84 da LDC fala em lesão ao mercado.

[1] “Poder cautelar geral do Juiz”, RT, São Paulo, 1978, pág. 43

[2] Obra citada, págs. 29/30

[3] “Tutela de urgência e tutela de evidência”, RT, São Paulo, 2016, pág. 130

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional (aposentado), Mestre em Direito, advogado especializado em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil.

A importância da atuação do advogado e da advogada no processo administrativo sancionador do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade)

Mauro Grinberg

Muito já foi escrito sobre a função do advogado e da advogada, sobretudo em matéria judicial, mas menos com relação às suas atuações nos processos administrativos. Como já foi por este autor escrito anteriormente, a presença do advogado e da advogada no processo administrativo é tão importante quanto no processo judicial. Deve desde logo ser apresentado um esclarecimento terminológico. Quando o autor fala de processo administrativo, inclui aqui todas as suas fases, inclusive os procedimentos e inquéritos.

Este autor já escreveu[1] sobre o § 1º do art. 123 do Regimento Interno do Cade (RiCade): “aos advogados e ao representante legal da empresa é facultado requerer que conste de ata suas presenças na sessão de julgamento, podendo prestar esclarecimentos em matéria de fato, quando assim o Plenário do Tribunal entender necessário”. Segundo aquele artigo, não há motivo para o Plenário do Tribunal ter que aprovar a participação do advogado e/ou da advogada face à redação do art. 7º, X, da Lei 8.906/1994 (denominada Estatuto da Advocacia – EA)[2]: “São direitos dos advogados (…) usar da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão”. Assim, o direito de participação do advogado e/ou da advogada está definido em lei, obviamente superior hierarquicamente ao RiCade.

Faz-se, todavia, necessário completar o rol dos direitos dos advogados, sobretudo no processo administrativo sancionador do CADE, seguindo por lembrar que, de acordo com o art. 133 da Constituição Federal (CF), “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Já o § 2º-A do art. 2º[3] do EA alarga o conceito para incluir os processos administrativos: “No processo administrativo contribui com a postulação de decisão favorável ao seu constituinte, e os seus atos constituem múnus público”.

O que os advogados e advogadas sempre entenderam – que a postulação em nome de clientes contribuía para as decisões, inclusive nos processos administrativos –, agora é lei. O binômio acusação/defesa, levando a decisão equidistante, é agora texto legal. Faz-se extremamente importante que os advogados e advogadas sejam vistos e vistas como participantes diretos das decisões por meio de suas postulações em nome de clientes. Além disso, sendo múnus – ou seja, dever – público a atuação do advogado e da advogada, fica claro que o advogado e a advogada estão, ao exercer as postulações em nome de clientes, participando efetivamente da administração da justiça administrativa. Desta forma, o cumprimento desse ônus beneficia a própria justiça administrativa e não apenas o cliente. Esta constatação é muito importante face ao § único do art. 1º da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC): “A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”.

Aliás, sua obrigação é tão importante que, se e quando o advogado ou a advogada renunciam ao seu mandato, continuam a representar o cliente durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, salvo se for substituído antes do decurso do prazo, de acordo com o § 3º do art. 5º do EA, idêntico ao § 2º do art. 112 do Código de Processo Civil (CPC).

Prosseguindo, deve ser esclarecido que, de acordo com o art. 6º do EA, “não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público (…)”. O princípio se coaduna perfeitamente com o que foi anteriormente posto, pois o advogado e/ou a advogada não estão sujeitos a determinações das autoridades, a não ser no que seja ligado diretamente ao funcionamento da máquina administrativa. Ou seja, a autoridade não deve ditar ao advogado e/ou à advogada o que devem fazer, embora isto não possa servir de justificativa para a soberba do advogado ou da advogada.

Não se deve aqui alongar a lista de direitos com os que tratam do acesso de advogados e advogadas aos autos, dado o fato dos processos administrativos no âmbito do CADE serem eletrônicos e não mais serem tratados em meio físico. Ressalva deve ser feita a autos findos, conforme consta do inciso XIII do art. 7º do EA[4], idêntico ao art. 107, I, do CPC: “examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos as sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos”.

Uma atenção especial deve ser devotada aos documentos e outras provas sujeitos a sigilo legal ou conferido pela autoridade. Como ninguém pode ser acusado (e eventualmente condenado) por provas secretas, ao advogado ou advogada da parte acusada é conferido o direito – e mais do que isso o dever – de conhecer tais provas e, se for o caso, ter a possibilidade de impugná-las. Joseph K, o personagem de Franz Kafka em “O Processo”, deve permanecer na ficção. Mesmo aquelas provas não expressamente utilizadas pelas autoridades nas suas decisões obviamente sofrem influência do material não utilizado, eis que a sua mera leitura de alguma forma pode subjetivamente exercer algum tipo de influência sobre a pessoa e desta forma fazer parte do processo decisório, ainda que indireta e/ou involuntariamente.

Esta peroração legislativa tem o objetivo de situar o advogado e a advogada no processo administrativo sancionatório do CADE. Quando ele ou ela se dirigem a uma autoridade, trata-se não só do exercício de uma função que a lei a ele e ela confere mas, mais do que isso, um dever. Este dever tem o objetivo – estabelecido em lei – de colaborar com a prestação jurisdicional.

Deve ser dada ênfase – até por sucessivos debates em torno deste tema – ao texto da alínea “c” do inciso VII do art. 7º do EA, relativa ao direito de “ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”. É claro que o objetivo da lei não pode ser a anarquia generalizada, razão pela qual deve ser reconhecido também o direito da autoridade de estabelecer determinadas regras (incluída aqui a possibilidade de marcação de dia e hora), embora tais regras não possam servir de barreira à atuação de advogados e advogadas. Aliás, aqui deve ser aplicado o princípio da razoabilidade, contido no art. 2º da Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo – LPA). Com referência a algumas reclamações de dificuldades – reais ou não – para marcações de reuniões, deve ser lembrado que o servidor público serve o público, no caso dos processos administrativos, atendendo seus advogados e advogadas.

Aliás, os princípios do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5º, LV, da CF e no art. 2º da LPA só podem ser aplicados se houver amplo acesso dos advogados, lembrando-se que, particularmente no processo administrativo sancionador do Cade, a parte acusadora é também encarregada da decisão. Se o advogado ou a advogada não tem acesso a tudo, o equilíbrio entre acusação e defesa – que, de resto, já é precário ante a confusão de acusação e decisão – resta rompido.

Mas a autoridade pode também fazer suas exigências, a começar pela demanda de escrita clara, correta e direta das petições, nas quais os pedidos e seus fundamentos devem resultar logo da primeira leitura; ou seja, é importante que advogados e advogadas digam exatamente o que pedem e por que pedem, já que não compete à autoridade intuir estes pontos. Algumas obrigações contidas nos incisos I a III do art. 77 do CPC: “expor os fatos em juízo conforme a verdade”, “não formular pretensão ou apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento” e “não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito”.

Através da observação das posturas acima referidas é possível atingir alguma forma de equilíbrio nos processos administrativos sancionatórios do Cade, sempre tendo em vista a importância da atuação do advogado e da advogada, que cumprem o dever público de ajudar a construir as decisões administrativas.

Mauro Grinberg foi (i) Conselheiro do Cade, (ii) Procurador da Fazenda Nacional (hoje aposentado), (iii) Presidente do Ibrac (do qual é hoje Conselheiro) e (iv) Professor de Direito Comercial da Universidade Católica de Pernambuco. Atualmente é Membro do IASP e da ABA, sendo advogado especialista em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil.

[1] “Os Advogados nas sessões do CADE”, Web Advocacy, 20/06/2022

[2] Com a redação dada pelo art. 2º da Lei 14.365/2022

[3] Inserido pelo art. 2º da Lei 14.365/2022

[4] Com a redação dada pelo art. 2º da Lei 13.793/2019

Mauro Grinberg

Pouco (relativamente à relevância) tem sido escrito sobre a importantíssima tarefa do Ministério Público Federal (MPF) junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Comecemos pelo básico (lembrando que aqui tratamos apenas dos processos administrativos sancionadores e não dos atos de concentração), conferindo o art. 20 da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC): “O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator”.

Desde logo notamos que a opção “de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator” bem demonstra que a participação do MPF, embora de enorme importância, não se demonstra obrigatória, ou seja, o representante do MPF pode não emitir parecer se não lhe for solicitado pelo Conselheiro-Relator. Todavia, se o parecer for solicitado, ele se torna obrigatório, face aos termos do dispositivo acima transcrito), ainda que não vinculativo.

Com efeito, estabelece o art. 127 da Constituição Federal: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Ou seja, zelar pela defesa da ordem jurídica, inclusive no Cade, sobretudo quando solicitado a tanto, é dever do MPF, o que se coaduna com o § 2º do art. 6º da Lei Complementar 75/1993: “A lei assegurará a participação do Ministério Público da União nos órgãos colegiados estatais, federais ou do Distrito Federal, constituídos para defesa de direitos e interesses relacionados com as funções da instituição”.

Mas há mais. Em se tratando de interesses individuais disponíveis, sempre que algum/a Representado/a tiver sido declarado/a incapacitado/a para o exercício dos próprios direitos (o que deve ser raro mas possível), o MPF terá a defesa desta pessoa, sendo esta a única situação em que ele terá função de parte no processo administrativo do Cade para imposição de sanções administrativas.

Assim, mesmo quando o MPF oficia ao Cade comunicando a existência de uma infração contra a ordem econômica, sua ação equivale à notícia de um crime levada à autoridade policial. Como instituição, o/a representante do MPF pode (e deve, quando lhe é solicitado) emitir parecer, embora seja recomendável que não seja a mesma pessoa da instituição a fazê-lo. Ou seja, quem avisa ao Cade sobre uma possível infração não deve ser a mesma pessoa a emitir parecer, ainda que a instituição seja a mesma.

Vale aqui lembrar que Stephanie Vendemiatto Penereiro e Wagner José Panereiro Armani demonstram que “a defesa da concorrência é estruturada pelo ordenamento jurídico brasileiro a partir de um tripé, possuindo três frentes de atuação: penal, cível e administrativa”, sendo que “a centralidade e a relevância da atuação do Ministério Público na defesa da concorrência mostra-se evidente quando se verifica estar presente em cada uma dessas fontes”[1].

Todavia, na esfera do processo administrativo sancionador do Cade, o MPF é parecerista – de importância fundamental, como se vê adiante, mas com esta limitação – pois não emite decisão no processo administrativo sancionador do Cade, que pode, se for o caso, decidir de maneira diversa da orientação constante de pareceres anteriores do/a representante do MPF. Com efeito, estabelece o art. 9º, II e III, da LDC que “Compete ao Plenário do Tribunal (…) “decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei” e “decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral”. Ou seja, a decisão é do Plenário do Cade, sem voto do MPF (bem como dos demais participantes do processo).

Mas é claro que não podemos ver o MPF como mero parecerista. Márcio Barra Lima, lembrando que, de acordo com o § único do art. 1º da LDC, “a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”, afirma que “tendo em vista a existência de um interesse geral que transcende os limites das estruturas do mercado, a intervenção do Ministério Público Federal é crucial para garantir o fiel cumprimento dos preceitos normativos, tanto dos princípios da ordem econômica como das garantias constitucionais do devido processo legal”[2].

Mais ainda, a Resolução Conjunta PGR/CADE 1/2016, tendo como objetivo estabelecer as condições de atuação do MPF junto ao Cade, atribuiu, já no seu art. 2º, I. a competência (ampla) de “atuar no controle das condutas anticoncorrenciais e na prevenção da concentração de mercado” e, mais adiante, no art. 3º, estabeleceu prerrogativas do MPF, entre as quais, por exemplo, a de “requerer ao Plenário do Tribunal a adoção de medidas de sua competência” (inciso IX). É o mesmo Márcio Barra Lima que conclui que “tais atribuições do MPF perante o CADE demonstram que sua atuação não se restringe à elaboração de pareceres, podendo igualmente atuar ativamente nos variados procedimentos administrativos que tramitam na autarquia”[3].

Como a Resolução Conjunta acima referida regulou em detalhes o relacionamento do/a representante do MPF com o Cade, diz Márcio Barra Lima que “foi conferida uma carga de eficácia antes inexistente àqueles diplomas superiores (Constituição e Lei Complementar nº 75/1993), ao menos no que se refere ao relacionamento interinstitucional”[4]. Mais do que aumentar a carga de eficácia (lembremos dos atributos da norma: existência, validade e eficácia), tal resolução deu ferramental para as autoridades, que antes se valiam de instrumentos outros que não tinham a mesma especificidade, não obstante a sua legalidade.

À parte o fato do/a representante do MPF ter direito, no Cade, a gabinete, assento e voz no Plenário (art. 3º, I e II, da Resolução Conjunta acima referida), a grande atuação do MPF nos processos administrativos sancionadores do Cade é a de fiscal da lei, com sua imparcialidade nata, por vezes contrariando versões que tendem a um determinado comportamento. Já se escreveu alhures que o Cade tem dois organismos distintos dentro dele: o acusador e o julgador, que não devem ser confundidos mas que, de qualquer sorte, sofrem a fiscalização do MPF para que não existam confusões desses dois organismos. Embora a convivência das duas atividades no mesmo órgão não seja uma situação ideal, é a que a lei nos proporciona e que faz avultar a importância do MPF.

Vale aqui lembrar a independência do/a representante do MPF, mencionando Hugo Nigro Mazzilli que “a hierarquia no Ministério Público é administrativa, não funcional. Em outras palavras, o Ministério Público, enquanto instituição, tem autonomia em face de outras instituições e órgãos do Estado; tem autonomia funcional até mesmo em face dos Poderes de Estado. E os membros e órgãos do Ministério Público têm reciprocamente independência funcional” (itálicos no original)[5]

Assim, a presença do/a representante do MPF, como fiscal da lei, nos julgamentos dos processos administrativos sancionadores do Cade, constitui garantia de equilíbrio e sobriedade. Portanto, ainda que a sua função nominal seja a de fornecer pareceres, a presença do MPF constitui garantia da sociedade.

Mauro Grinberg foi Conselheiro do Cade e Procurador da Fazenda Nacional, Presidente do Ibrac e hoje Conselheiro do Ibrac, membro da American Bar Assotiation, advogado especializado em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil

[1] “A atuação do Ministério Público na defesa da concorrência brasileira”, Revista de Direito Concorrencial”, 14.12.2022, pág. 27

[2] “A atuação do Ministério Público Federal junto ao CADE”, RDC, vol. 6, nº 1, maio de 2018, pág. 10

[3] Obra citada, pág. 14

[4] Obra citada, pág. 10

[5] “Regime jurídico do Ministério Público”, Saraiva, São Paulo, 2018, pág. 175

Mauro Grinberg

Durante o recente Antitrust Spring Meeting, da Section of Antitrust Law da American Bar Association, que ocorreu nos dias 29 a 31 de março em Washington DC, um dos painéis chamou a atenção para a (talvez tentativa de) revigoração do Robinson-Patman Act (RPA) de 1936, diploma destinado originariamente a proteger os pequenos empresários num período de recessão pelo qual os Estados Unidos então passavam. Com o passar do tempo, o objetivo, ao mesmo tempo que ampliado, perdeu seu vigor. 

O que se procura aqui é traçar o paralelo entre os direitos norte-americano e brasileiro, uma vez que em ambos a discriminação – o tema possivelmente mais importante do RPA – constitui infração não só nos dois países como em todo o mundo ocidental.

Para exemplificar, uma rede de lojas de departamentos normalmente consegue um preço substancialmente mais baixo do que pequenos comerciantes de bairros, já que fazem suas aquisições em quantidades muito grandes. Mas nada é tão simples assim. É importante entender que a grande loja de departamentos pode vender por preço mais baixo mas, por outro lado, o pequeno comerciante de bairro precisa sobreviver para manter a concorrência. As linhas divisórias aqui são tênues.

A conta que um cliente normal deve fazer – e aqui a constatação é prosaica, despida de considerações jurídicas e econômicas sofisticadas – diz respeito aos custos de transporte e de tempo (e talvez até entrem valores emocionais) que precisam ser gastos para procurar um produto mais barato, em vez de recorrer ao comerciante vizinho.

O problema se torna mais gritante quando tratamos de estabelecimentos comerciais em ambientes praticamente encapsulados, como aeroportos, rodoviárias, escolas, etc., em que não ocorre a pressão da concorrência e a procura de outros pontos de venda se torna praticamente inviável. As pessoas não saem, por exemplo, de um aeroporto para tomar um café, comprar uma revista ou (como ocorria antigamente) ter seus sapatos engraxados.

A verdade é que a discussão norte-americana tem andamento de forma um pouco confusa, mesmo sem definir os produtos, que podem ser uniformes ou diferenciados, daí dependendo as conclusões que se pode tirar. É claro que produtos uniformes têm nos preços o seu maior trunfo para a escolha do cliente e produtos diferenciados têm outros atributos para exibir e oferecer, aí entrando prestigio de marcas, gostos pessoais e possivelmente fatores afetivos (“minha mãe usava este produto”). Aqui entra a questão da substitutibilidade dos produtos uniformes e que, nos produtos diferenciados, depende de fatores diversos, como gosto, utilidade, adaptabilidade, etc.

Esse tipo de infração nos leva ainda a uma enorme dificuldade probatória, partindo-se da constatação de que ninguém pode ser condenado sem prova convincente e cabal da infração. Por exemplo, como provar que um determinado medicamento pode substituir outro? No Brasil, com a possibilidade de uso de medicamentos genéricos e/ou similares, essa dúvida se tornou menos aguda; mas ainda assim existe a possibilidade de uso off label de determinados medicamentos. Ou como demonstrar que um determinado alimento contém mais proteínas do que outro? A pergunta é importante porque precisamos sempre definir o mercado relevante, nas suas vertentes tanto material quanto geográfica, acrescentando-se aqui a (por vezes não menos importante) vertente temporal.

Os operadores do direito concorrencial conhecem bem as dificuldades da definição do mercado relevante, sabendo que delas não podem fugir e que elas tornam difícil (embora não impossível) o andamento de um processo administrativo ou judicial para tal punição. É preciso definir quais produtos concorrem pela vontade do adquirente (mercado relevante material) e até onde um adquirente pode ir para comprar um produto de outro fornecedor (mercado relevante geográfico).

Como aferir a vontade do consumidor de sair de sua zona de conforto para adquirir um produto concorrente daquele ao qual está habituado ou de marca para ele desconhecida em favor de determinado ganho que pode ter? Sabemos que há produtos tão tradicionais que suas marcas passam a designar os próprios produtos. A marca, nesses casos, independentemente do produto (é bom? é seguro? satifaz plenamente? etc.) passa então a constituir a zona de conforto do adquirente (comprando desta marca, dá tudo certo…). Na verdade, a intersecção do direito concorrencial com o direito de marcas constitui, desde o caso Colgate/Kolynos, um campo fértil a ser explorado.

Como aferir a vontade do consumidor de sair de uma região para se dirigir a outra com a finalidade de obter um produto melhor e/ou um preço menor? Todas as formulações econômicas esbarram em algo sutil, talvez até psicológico, que fica em torno da vontade. Quando se trata de produto homogêneo, essa vontade pode ser mais clara, tomando-se o exemplo dos postos de combustível: até onde um motorista se desloca para encontrar um produto mais barato (deixamos de tratar aqui das possíveis adulterações, matéria que às vezes aparece no noticiário criminal)? Nem o direito nem a economia podem fornecer respostas precisas; podem, quando muito, tratar de probabilidades, eventualmente altas.

Dito tudo isso, o grande desafio das autoridades concorrenciais é o de definir se e quando ocorre uma infração. Se concordamos em que uma indústria pode conceder descontos em função de quantidades compradas, como definir qual o limite desse desconto? Ou seja, a partir de qual porcentagem o desconto deixa de ser legítimo e passa a constituir uma infração, prejudicando a concorrência? Ou qual o preço que um concorrente verticalizado (indústria – distribuição – varejo) pode cobrar de seus adquirentes não verticalizados (sobretudo em se tratando de produto essencial em que não existam outros produtores e/ou distribuidores)? Qual o preço legítimo, acima do qual tem-se eliminação total ou parcial da concorrência?

As respostas a estas (e tantas outras) dúvidas, às quais as autoridades concorrenciais devem responder, certamente colocam tais autoridades quase na posição de legisladores. Assim, é a jurisprudência que vai ter que responder sobre a legitimidade de determinados comportamentos empresariais. Mas aí entra mais uma das várias faces do problema: o princípio da não surpresa, já constante da nossa legislação. O empresário não pode ser surpreendido ao ver caracterizado como infração uma conduta por ele praticada desde sempre e que ele, de boa-fé, considerava legal.

O dilema da autoridade aqui é: como fazer as advertências prévias ao mercado sem assumir o papel explícito de legislador e ao mesmo tempo deixar claro o que constitui infração? A autoridade tem à sua disposição um arsenal normativo (portarias, instruções normativas, resoluções) que p.ode usar para tanto, assim satisfazendo o princípio da não surpresa. Mas resulta obvio que há pontos sobre os quais não é possível fazer previsões exatas (por exemplo, a porcentagem de desconto). Mas o mercado tem que ser advertido de alguma forma.

Acrescente-se que estamos em uma quadra de aplicação do princípio da razoabilidade, que pode ser alterada de acordo não apenas com o mercado relevante mas com as próprias condições de mercado (este contempla sucessivamente períodos de crise e de escassez com períodos de euforia e abundância).

É extremamente salutar que este tipo de infração esteja novamente na mira das autoridades concorrenciais mas devemos ter em mente que este simples fato não elimina a perplexidade ante as dificuldades antevistas.

Mauro Grinberg foi Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional e Presidente do Ibrac (do qual é hoje Conselheiro). É advogado especialista em Direito Concorrencial, sócio fundador de Grinberg Cordovil Advogados

Mauro Grinberg

A produção de prova pericial no processo administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) tem sido, ao longo dos anos, objeto de controvérsia e frequentemente negada, inclusive em decorrência do seu custo. Este articulista procura, há algum tempo, mostrar às autoridades a necessidade e/ou a obrigatoriedade, em determinadas ocasiões, da produção de prova pericial, até recentemente sem sucesso.

De fato, em artigo escrito juntamente com Leonor Cordovil e Beatriz Cravo, este articulista escreveu: “Embora o Cade tenha costumeiramente negado a produção de prova pericial, possivelmente face a sua dificuldade da forma como prevista no antigo CPC (o que obviamente não constitui justificativa), vale lembrar que continua a ser uma das possibilidades probatórias, agora com algumas modificações tendentes a sua possível simplificação. Com efeito, a prova pericial tradicional consiste em nomeação de perito oficial pelo juiz e subsequente abertura de prazo para que as partes apresentem assistentes técnicos (na prática, outros peritos) e quesitos para a perícia”[1].

O novo Código de Processo Civil (CPC) permite maior flexibilidade para a produção de prova pericial, ainda que nunca abolida a prova pericial tradicional. Verificamos, para começar, que o art. 471 e seus dois incisos permitem que as partes entrem em acordo para a escolha do perito único, assim eliminando a participação dos assistentes técnicos, até porque é comum o julgador deparar-se com três laudos: “As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que” “sejam plenamente capazes” e “a causa possa ser resolvida por autocomposição”.

Quanto às partes, lembra o artigo acima referido: “No caso do Cade, é necessário que se estabeleça com clareza quais são as partes no processo administrativo: de um lado está o acusado e de outro o Poder Público”[2]. No processo administrativo do Cade, “é ele quem acusa, processa e decide”[3]. Ou seja, exercendo a sua função acusatória, é autor e, como tal, pode compor com a parte acusada na escolha do perito. Quanto à possibilidade de autocomposição no processo administrativo do Cade, os acordos de leniência e composições de conflitos, aqui mencionados como fatos notórios, nada mais são do que formas de autocomposição.

Portanto, o Cade e as partes – incluindo, se for o caso, terceiros interessados devidamente admitidos no processo – podem escolher um perito comum, ficando claro que se trata de uma possibilidade e não de uma obrigação. É a primeira forma de simplificação da perícia, que não elimina, entretanto, a importância das partes apresentarem seus quesitos para as respostas do perito.

O mesmo artigo prossegue: “Mas a maior possibilidade de simplificação reside na possibilidade de se proceder à prova técnica simplificada para situações de menor complexidade”[4], que se encontra prevista nos parágrafos 2º e 3º do art. 464 do CPC: “De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade”, sendo que “a prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico”. Esta prova técnica simplificada faz uma aproximação com a expert opinion do direito norte-americano. Isto está no mesmo artigo[5].

Aqui tratamos não só da Superintendência-Geral do Cade, que tem o poder-dever de instruir o processo, de acordo com o art. 72 da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC) (“a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes”) como também do próprio Plenário do Cade, de acordo com o art. 76 da LDC (“O Conselheiro-Relator poderá determinar diligências, em despacho fundamentado, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral as realize, no prazo assinado”).

Este articulista já defendeu, quanto ao art. 76 da LDC, que, “quando o texto legal diz  `poderá´, está claro que (o Conselheiro-Relator) não tem obrigação de fazê-lo”[6], sendo muito importante esta menção, até porque o “poder” não foi considerado por este articulista como dever ou poder-dever. Entendeu o articulista, na ocasião que o poder de deferir implicava também no poder de indeferir.

Todavia, sobreveio a decisão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial (REsp) 1.979.138-DF, Relator o Ministro Benedito Gonçalves, em cuja ementa consta: “No que diz respeito às teses que compreenderam pela ocorrência de preclusão e de extemporaneidade, observo de início que a postulação da produção probatória perante a Secretaria de Defesa Econômica – SDE, com base na Lei n. 8884/1994, não implica em momento exclusivo para o acusado fazê-lo, diante da previsão expressa do art. 43, que dispõe que o Conselheiro Relator do CADE analise requerimento de prova”.

Para efeito do tema deste artigo, o mencionado art. 43 da lei vigente na época não difere do art. 76 da lei atual: “O Conselheiro-Relator poderá determinar a realização de diligências complementares ou requerer novas informações, na forma do art. 35, bem como facultar à parte a produção de novas provas quando entender insuficientes para a formação de sua convicção os elementos existentes nos autos”. Para completar o raciocínio, o mencionado art. 35 da lei revogada trata da produção de prova pela SG.

Vale lembrar que a decisão em tela aplicou o parágrafo único e seu inciso X do art. 2º da Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo – LPA): “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de” “garantia dos direitos (…) à produção de provas. Fica clara a aplicação da LPA aos processos administrativos do Cade.

Tratando da referida decisão do STJ, este articulista escreveu que “a decisão tira qualquer discricionariedade do Conselheiro-Relator em relação ao artigo em questão. A palavra `poderá´, no que diz respeito ao deferimento de produção de provas, deve ser entendida como `deverá´”[7]. Assim, passa o ato de discricionário a vinculado. No bojo do voto do Ministro-Relator ainda encontramos, para reforçar esta ideia, que se trata de “uma exigência da observação das garantias fundamentais que devem ser asseguradas ao acusado”.

Na linha do tempo, o Cade, por meio de despacho, em caso de avocação, do Conselheiro-Relator Gustavo Augusto Freitas de Lima, no processo 08700.001797/2022-09, abriu divergência em relação a casos anteriores ao determinar “que seja aberto prazo para que os representantes, representados ou terceiros interessados indiquem se desejam contratar a realização de perícia técnica de informática para analisar o funcionamento da plataforma digital do (…) de forma a esclarecer quanto à existência e a responsabilidade das falhas técnicas narrada”.

Deve aqui ficar claro que este articulista não conhece o processo em que tal despacho foi proferido, nele não tem atuação profissional e consequentemente não tem interesse no desfecho da demanda. Também não emite juízo de valor sobre a necessidade ou não da perícia no caso específico. Importa aqui apenas registrar que, em dadas circunstâncias, a perícia deve ser feita no processo administrativo do Cade e já existe despacho inovador nesse sentido.

Como o Conselheiro-Relator deixou claras (i) os requisitos dos peritos (incluindo “nível mínimo de pós-graduação”), (ii) a necessidade de aprovação dos peritos pelo Cade e (iii) a necessidade de acompanhamento da perícia pelo Cade, fica claro que se trata de perícia oficial e não dos conhecidos pareceres que muitas vezes as partes pedem a eminentes acadêmicos (que também podem ser peritos).

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, mestre, membro de IBRAC, IASP, IBA, ABA e outras entidades, advogado em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil

[1] “O Novo Código de Processo Civil e a Prova no Processo do Cade”, Revista Brasileira de Advocacia, AASP/RT, São Paulo, Ano 2, nº 4, 2017, pág. 171

[2] Obra e página citadas

[3] Obra e página citadas

[4] Obra citada, págs. 171/172

[5] Obra citada, pág. 172

[6] A Superintendência-Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e suas duas funções”, Web Advocacy, 03/03/2022

[7] “Perícia no Processo Administrativo do CADE: uma Decisão Histórica do STJ”, Web Advocacy, 29/11/2022

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Mauro Grinberg

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou a Recomendação nº 135, de 12 de setembro de 2022, que resolve “recomendar aos magistrados, com o objetivo de maximizar a segurança jurídica e de impedir o comprometimento da política de defesa da concorrência, prevista na Lei nº 12.529/2011, que, sempre que possível, realizem a oitiva do órgão de defesa da concorrência, em especial a sua Procuradoria Federal Especializada, antes de concederem tutelas de urgência relacionadas a processos administrativos em tramitação no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), assim minimizando efeitos danosos decorrentes de eventual abuso do direito de demandar”.

De início, houve um certo espanto por parte da comunidade antitruste, sobretudo advogados que militam no Cade pois aparentemente a Recomendação parecia padecer de inocuidade. No entanto, suas palavras são fortes e seu peso deve ser bem medido. Daí a importância da análise da recomendação, cujo objetivo é muito mais de alerta dos riscos do que de impedimento de concessão de medidas.

Comecemos com o seu objetivo declarado: “maximizar a segurança jurídica” e “impedir o comprometimento da política de defesa da concorrência”. Há aqui uma presunção, embora relativa, de que as partes acusadas querem minimizar a segurança jurídica e comprometer a e política de defesa da concorrência. Além de ignorar o princípio da cooperação, instituído pelo art. 6º do Código de Processo Civil (“os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”), a Recomendação parte da ideia de que a parte contrária ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) está sempre do lado culpado, eliminando assim o princípio da inocência até prova em contrário (Constituição Federal, art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”).

Mais ainda, a Recomendação, neste ponto, considera que os magistrados são suscetíveis a influências a que deveriam resistir, sobretudo na aplicação do art. 300 do CPC: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Nada diferente do que se dizia antes em latim: “fumus boni iuris” e “periculum in mora”. Ou seja, o Juiz deve ter a capacidade de examinar a existência dos requisitos para a concessão da tutela de urgência e concedê-la ou )não, conforme o caso. Não se pode tirar, mormente por via infralegal, esta competência do magistrado.

Sidney Sanches, em curta obra-prima anterior ao atual CPC, bem definiu o “fumus boni iuris”: “Consiste na probabilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar. Direito a ser examinado aprofundadamente, em termos de certeza, apenas no processo principal já existente, ou, então, a ser instaurado”[1] . E quanto ao “periculum in mora”: “probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ação principal, resultante na demora do ajuizamento ou no processamento e julgamento desta”[2]. Se encontrados esses requisitos, a tutela de urgência deve ser concedida, ainda mais porque ela pode ser revogada a qualquer tempo (CPC, art. 296: “A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”). Assim, se, mais adiante, os fundamentos para a concessão da cautela se revelarem inexistentes ou mesmo fracos, o próprio magistrado ou a instância superior podem revogar a medida.

Mas aí vem a pergunta: quando é possível ouvir previamente o Cade? Vamos examinar aqui duas hipóteses, a primeira das quais envolve uma empresa condenada pelo Cade a multa milionária mas que entende descabida a condenação ou até mesmo a multa aplicada, por entende-la confiscatória. Há um prazo para o cumprimento da decisão do Cade (pagamento da multa e eventuais condenações acessórias) e, se não cumprido o prazo, pode ocorrer a inscrição na Dívida Ativa e as suas consequentes limitações, inclusive o impedimento de contratar com o Poder Público e as consequências negativas no próprio mercado. Numa situação como esta, se o Juiz ouvir o Cade antes de proferir seu despacho, este, se for positivo para o litigante, será inócuo pois as consequências já terão sido observadas e os danos já verificados.   

Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, “as tutelas antecipada e cautelar são incompatíveis com o aprofundamento do contraditório e da convicção judicial, uma vez que estes demandam porção de tempo que impede a concessão da tutela de modo urgente”[3]. Assim, nas palavras do CPC e na interpretação do autor, já se terão verificado o “dano” e o “risco ao resultado útil do processo”. Assim, se a concessão tiver que aguardar a manifestação do Cade – ou, para este efeito, qualquer manifestação –, ter-se-á a perda do direito.

A segunda hipótese é menos radical. Um acusado requer a produção de uma determinada prova num processo administrativo correndo no Cade. Esta é uma hipótese que se tem repetido na prática dos processos administrativos do Cade, sobretudo quando se trata de perícias e inspeções, eventualmente sob o argumento de que existem meios menos custosos de se chegar ao mesmo resultado. A parte pode entender que aquela perícia ou aquela inspeção são necessárias e/ou importantes para o seu exercício da ampla defesa   (Constituição Federal, art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”). Aqui, se o Juiz ouvir o Cade antes da concessão da tutela, provavelmente não se verificará o “risco ao resultado útil do processo” pois ainda se terá tempo suficiente. Ou seja, nesta hipótese é possível, em geral, ouvir o Cade previamente.

Seguindo no exame do texto da Recomendação, o que ela procura minimizar são os “efeitos danosos decorrentes de eventual abuso do direito de demandar”. Mas não se pode presumir que o direito de demandar seja abusivo. Ao contrário, a presunção é de legitimidade e o magistrado deve considera-la desta maneira, até decisão final. Não se pode presumir que o demandante quer levar ao “comprometimento da política de defesa da concorrência”. Ao contrário, mirando-se o art. 6º do CPC, o demandante está apresentando contribuição ao bom desenvolvimento do processo.

Não há motivo lógico para concluir previamente que qualquer das partes envolvidas está certa ou errada. Como dizem Pollyanna Vilanova e Isabel Jardim, “não se descarta que o mérito das decisões do Cade pode e, em alguns casos deve ser revisto pelo Poder Judiciário, no entanto, a complexidade do Direito Concorrencial deve ser levada em consideração na análise dos tribunais, bem como os possíveis impactos no mercado”[4].

Essa complexidade do Direito Concorrencial, longe de justificar a não judicialização, é a maior razão para dar margem ao exame da matéria pelo Poder Judiciário que, aliás, pode apreciar os temas independente e diretamente, de acordo com o art. 47 da Lei 12.529/2011. A Recomendação aqui analisada deve servir como um alerta para eventuais danos ou riscos mas nunca causar a perda de direito da parte que pede a tutela de urgência.

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, ex-Presidente e atual Conselheiro do Ibrac advogado especialista em Direito Concorrencial, sócio fundador de Grinberg Cordovil Advogados

[1] “Poder Geral de Cautela”, RT, São Paulo, 1978, pág. 43

[2]  Obra e pág. citadas

[3] “Tutela de Urgência e Tutela de Evidência”, RT, São Paulo, 2018, pág. 13

[4] Recomendação CNJ nº 135/22 e a Judicialização das Decisões do Cade”, Consultor Jurídico, 20/09/2022