Apresentação
Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.
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Editor:
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Ficha catalográfica
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Uma percepção legal das práticas de assédio pela administração pública
Lorenzo Martins Pompílio da Hora
Tiago Natan Veiga Kaufmann
Resumo
O presente artigo científico tem por propósito, em síntese, suscitar um debate sobre o que realmente levou a alteração da sistemática da Lei nº 4.878/1965 ao novo regime disciplinar previsto na Lei nº 15.047/2024, implantado em 17 de dezembro de 2024.
Tecer correlações com balizas constitucionais que permeiam todo o processo disciplinar. E os elementos fáticos, legais e da percepção de uma nova “era” que necessita ainda dos preceitos constitucionais de uma sociedade livre justa e solidaria, da presunção de inocência, do contraditório, do respeito ao devido processo legal, da ampla defesa substancial para afastar de vez o viés ideológico que permearam durante décadas as manipulações e utilização de ferramentas recheadas de inconstitucionalidades e ilegalidades para favorecer os menos favorecidos na administração, desmerecendo a sua religião, o seu credo, o seu gênero, a sua cor, o seu livre arbítrio e principalmente o compromisso com a verdade real e as condutas constitucionais.
Para isso, realizou-se uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial que busca avaliar a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos que nunca foram absolutas, assim como a necessidade de se verificar a justa causa em procedimentos disciplinares que apuram improbidade administrativa e desvios de conduta.
Exigindo daqueles que exercem cargos em Comissões disciplinares um compromisso com um Estado democrático de Direito e não uma submissão aos interesses dos que estão no poder sangrando a dignidade da pessoa humana com suas inovações principiológicas sem qualquer lastro dogmático, jurisprudencial, ou ainda com as contribuições da saudável doutrina.
Desafiante e estimulante a proposta que certamente trará outras contribuições ao Direito Público e exigirá que a sua interação interdisciplinar mereça também o compromisso com a boa-fé processual.
O novo texto transmite uma inicial clarividência de que o devido processo legal, a dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência em voga há muito na jurisprudência de nossas Cortes de Vértice e doutrina especializada não podem ser mais reféns das eclipsadas manobras com suas desencorajadoras bases principiológicas que não são encontradas em nenhuma construção codificada, legislação infraconstitucional ou manuais de assistências às práticas de apurações de sinistros administrativos.
Indiciamentos sem contraditório, expressões do tipo “não é crível”, “não é possível que”, confecção de documentos ideologicamente falsos a permitir interpretações sem standard probatório, narrativas inconsistentes e tantas outras infinidades de práticas perversas.
Por fim, conclui-se pelo alerta ao perigo que se corre ao instrumentalizar processos disciplinares como meios de assédio moral e de perseguição, caso as balizas constitucionais do devido processo legal (due processo of law), da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência não sejam adequadamente observados.
As práticas de “fishing expedition” descritas pelo ilustre administrativista, parecerista, advogado e escritor Mauro Roberto Gomes de Mattos em sua obra: Fishing Expedition no Direito Administrativo Sancionador são um exemplo da necessidade desse texto legal recentemente publicado quando a unidade corregedora não observa e se recente de que um administrado é vítima de perseguição e fica desmoralizado perante familiares, amigos, colegas e a administração de sua instituição, desenvolvendo uma conduta depressiva que em alguns casos é irresgatável com danos psíquicos, morais e reflexos que são irreparáveis.
Palavras-chave: direito administrativo; processo administrativo disciplinar; procedimento disciplinar; presunção de veracidade e legitimidade; atos administrativos; justa causa; improbidade administrativa; devido processo legal; presunção de inocência.
Abstract
The purpose of this scientific article, in short, is to spark a debate on what really led to the change in the system of Law No. 4,878/1965 to the new disciplinary regime provided for in Law No. 15,047/2024, implemented on December 17, 2024.
To draw correlations with constitutional guidelines that permeate the entire disciplinary process. And the factual, legal and perception elements of a new “era” that still requires the constitutional precepts of a free, fair and supportive society, the presumption of innocence, the adversarial system, respect for due process, and broad substantial defense to once and for all eliminate the ideological bias that has permeated for decades the manipulations and use of tools feared to be unconstitutional and illegal to favor the less favored in the administration, discrediting their religion, creed, gender, color, free will and, above all, their commitment to the real truth and constitutional conduct.
To this end, a bibliographical and jurisprudential research was carried out that seeks to evaluate the presumption of truthfulness and legitimacy of administrative acts that have never been absolute, as well as the need to verify just cause in disciplinary procedures that investigate administrative impropriety and misconduct.
Demanding that those who hold positions in disciplinary committees commit to a democratic State of Law and not submit to the interests of those in power, bleeding human dignity with their principled innovations without any dogmatic or jurisprudential basis, or even with the contributions of sound doctrine.
A challenging and stimulating proposal that will certainly bring other contributions to Public Law and will require that its interdisciplinary interaction also deserves a commitment to procedural good faith.
The new text conveys an initial clear-sightedness that due process, human dignity, and the presumption of innocence, which has long been in vogue in the jurisprudence of our High Courts and specialized doctrine, can no longer be held hostage by outdated maneuvers with their discouraging principled bases that are not found in any codified construction, infra-constitutional legislation, or manuals for assisting in the practice of investigating administrative claims. Indictments without a contradictory principle, expressions such as “it is not credible”, “it is not possible that”, the creation of ideologically false documents allowing interpretations without a standard of proof, inconsistent narratives and many other perverse practices.
Finally, we conclude by warning of the danger that arises when using disciplinary processes as means of moral harassment and persecution, if the constitutional guidelines of due process of law, legal certainty, human dignity and the presumption of innocence are not adequately observed. The “fishing expedition” practices described by the distinguished administrative expert, expert, lawyer and writer Mauro Roberto Gomes de Mattos in his work: “Fishing Expedition in Sanctioning Administrative Law” are an example of the need for this recently published legal text when the oversight unit fails to observe and is aware that an individual is a victim of persecution and becomes demoralized before family, friends, colleagues and the administration of his institution, developing a depressive behavior that in some cases is irreparable with psychological, moral and repercussion damages that are irreparable.
Keywords: administrative law; administrative disciplinary process; disciplinary procedure; presumption of truthfulness and legitimacy; administrative acts; just cause; administrative misconduct; due process of law; presumption of innocence.
Introdução
Nos dias de hoje dar ênfase a preceitos e posições basilares tem se mostrado cada vez mais importante, na medida em que garantias antes vistas como inabaláveis podem ser facilmente erodidas diante de processos administrativos mal conduzidos. Entre as garantias mais caras ao nosso constituinte de 1988 estão sem dúvidas o devido processo legal (Art. 5º, LIV CFRB/88), a dignidade da pessoa humana (art. 1.º inciso III da CFRB/88) e a presunção de inocência (Art. 5º, LVII CFRB/88). Tais garantias devem ser salvaguardadas em qualquer tipo de processo, seja judicial, seja administrativo (Art. 5º, LV CFRB/88).
Ocorre que por vezes um procedimento administrativo ou mesmo processo judicial pode, por motivos diversos, não se atentar a estas importantes garantias constitucionais. Nesse sentido, torna-se vital estar zeloso a qualquer violação de direitos e fazer valer os mandamentos constitucionais que garantem o devido processo legal.
Como exemplos de eventuais algumas ilegalidades cometidas pela Administração no curso de Processos Administrativos Disciplinares (PADs), colacionam-se os seguintes julgados das nossas Cortes de Vértice (STF e STJ):
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR (PAD). SERVIDOR PUNIDO COM PENA DE DEMISSÃO. RECURSO PROVIDO PARA CONCEDER A SEGURANÇA.
1. A aplicação das penalidades previstas no art. 127 da Lei 8.112/1990 vincula-se ao cumprimento de pré-requisitos estritos previstos na legislação de regência, apurados mediante a apreciação das características particulares de cada caso concreto em sede de processo administrativo disciplinar. A caracterização de tais requisitos não se sujeita a juízos de conveniência ou oportunidade da Administração e, portanto, é sindicável pela via judicial.
2. No controle judicial dos atos administrativos de demissão de servidor público estável, “a legalidade do ato administrativo compreende, não só a competência para a prática do ato e as suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato”, sendo certo que “a inconformidade do ato com os fatos que a lei declara pressupostos dele constitui ilegalidade, do mesmo modo que o constitui a forma inadequada que o ato porventura apresente” (LEAL, Victor Nunes. Atos administrativos – Exame da sua validade pelo poder judiciário. Revista de Direito Administrativo, v. 3, p. 69–98, 1946).
3. Caso em que a penalidade de demissão aplicada pela Administração se deu sem devida caracterização do elemento subjetivo referente ao intuito de abandonar o cargo ocupado (Lei 8.112/1990, art. 138). Na espécie, a aplicação da penalidade de demissão violou direito líquido e certo do impetrante, uma vez que, valendo-se de fundamentação inconsistente e contraditória, calcada em presunções não corroboradas pelo acervo fático-probatório dos autos do PAD, a União aplicou-lhe a penalidade de demissão deixando de considerar a data em que efetivamente se deu o término de sua cessão informal ao Senado. 4. Recurso ordinário provido para reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança.
(RMS 38983. Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA. Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 13/11/2023. Publicação: 28/02/2024)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO NO PAD. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONTROLE DE LEGALIDADE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. Apesar da absolvição administrativa, não há qualquer ilegalidade no acórdão que determina a instauração de incidente judicial de apuração de falta grave.
2. Esta Corte já decidiu que as esferas administrativa e judicial são independentes e autônomas entre si, de maneira que a decisão proferida no Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) que absolve o apenado ou que reconhece a imputação da prática de falta grave no cumprimento de pena, pode ser submetida ao controle judicial, pelo d. Juízo das Execuções (HC n. 553.572/PR, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 24/3/2020).
3. Agravo regimental improvido.
AgRg no HC 915733 / MG. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2024/0184452-9. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 23/09/2024, DJe 27/09/2024.
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. DESOBEDIÊNCIA A AGENTES PENITENCIÁRIOS. SINDICÂNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NOVA OITIVA JUDICIAL. DESNECESSIDADE. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO SENTENCIADO E DE JUNTADA COMPLETA DA SINDICÂNCIA. PRECLUSÃO. ATIPICIDADE, DESCLASSIFICAÇÃO, INSIGNIFICÂNCIA E AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DA CONDUTA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DA FALTA DISCIPLINAR. AGRAVO PROVIDO EM PARTE.
1. Reconsiderada em parte a decisão que não conheceu do agravo com fundamento no art. 34, XVIII, do RISTJ.
2. O procedimento administrativo disciplinar, instaurado para a apuração do cometimento de falta grave, por tratar da liberdade de ir e vir do réu condenado, deve, necessariamente, observar o contraditório e a ampla defesa, tornando imprescindível a presença de advogado constituído ou de defensor público nomeado, em razão das regras específicas contidas na Lei de Execuções Penais.
3. Tendo sido determinada a notificação do sentenciado no momento da instauração do Procedimento Disciplinar, o qual foi interrogado na presença de advogada da FUNAP, que apresentou alegações finais, não há nos autos evidência de ilegalidade por inobservância do princípio do contraditório.
4. As questões acerca da ausência de citação e de juntada completa dos autos da sindicância não foram suscitadas pela defesa durante o interrogatório do sentenciado ou nas alegações finais do procedimento administrativo, ocorrendo, no ponto, a preclusão.
5. Havendo a prévia apuração da infração disciplinar em procedimento administrativo em que foram observados a ampla defesa e o contraditório, não se exige nova oitiva judicial do sentenciado.
6. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a desobediência a agentes penitenciários, conforme dispõe os arts. 50, VI, e 39, II e V, da LEP, consubstancia falta disciplinar de natureza grave.
7. Maiores considerações acerca da atipicidade, da desclassificação, da insignificância ou da ausência de materialidade da conduta, a fim de afastar a falta disciplinar aplicada e absolver o sentenciado, demandariam necessária incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável na via eleita.
8. Com o advento da Lei n. 12.433, de 29/6/2011, foi dada nova redação ao art. 127 da Lei de Execuções Penais, que passou a dispor que o cometimento de falta grave não mais acarretaria a perda da integralidade do tempo remido, somente podendo atingir o limite de 1/3 (um terço).
9. No que respeita ao quantum a ser fixado pelo juízo das execuções penais, devem ser levados em conta os critérios estabelecidos no art. 57 da novel legislação, quais sejam: a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, cabendo ao juiz certa discricionariedade.
10. Decisão que não apresenta fundamento idôneo e suficiente para justificar a perda máxima, prevista no art. 127 da LEP, consubstanciado na gravidade da infração praticada, havendo constrangimento ilegal a ser sanado.
11. Agravo interno parcialmente provido para não conhecer do writ, porém conceder de ofício a ordem, determinando o retorno dos autos ao Juízo das Execuções Penais, a fim de que complemente o julgamento, na parte referente à perda dos dias remidos, motivando a escolha do patamar da penalidade, à luz da disciplina do art. 127 da Lei de Execuções Penais.
AgInt no HC 374195 / SP. AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS
2016/0265931-0. Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 04/04/2017, DJe 17/04/2017.
A recente lei nº 15.047/2024 instituiu o regime disciplinar da Polícia Federal e da Polícia Civil do Distrito Federal. No âmbito das prerrogativas do Estado de Direito, percebe-se que houve atualização de dispositivos que hoje buscam dar efetivação ao combate à corrupção por meio de atividades correicionais. No entanto, tais atividades devem ser promovidas levando-se em conta todos os preceitos constitucionais que lhe dão suporte e justificação jurídica, sob pena de se transformar, processos administrativos disciplinares em instrumentos de assédio moral e perseguição em desfavor do servidor-administrado, como a pesquisa aqui avaliada irá demonstrar.
Desta forma, convém destacar que a condução de processos disciplinares deve observar a necessidade de haver justa causa para a instauração. Além disso, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos é juris tantum (relativa) ou “apenas de direito”. Somente com a adoção de instrumentos de controle que preservem as garantias constitucionais é que se poderá garantir um julgamento justo e, sobretudo, atendo aos mandamentos da Constituição de 1988.
O gestor correicional deve der antevidente, prudente, inibidor das instaurações única e exclusivamente lastreadas em iniciais ministeriais que quando muito podem apenas conter um recebimento de ação penal que não se enquadra nas prescrições do art. 41 do C.P.P, ou mesmo com fundamentações genéricas do Juiz de Piso sem compromisso com as determinações de que suas fundamentações devem ser dotadas de elementos probatórios e não de narrativas sem Standard Probatório.
O gestor correicional sob pena de responder por abuso de autoridade e civilmente por tais equívocos ou desvios funcionais decorrentes de assédios dos mais diversos deve ter a percepção que uma narrativa necessita de uma “firmação de fatos” com destaca o Professor escritor e processualista GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ.
Imputações genéricas em portarias de instauração também responsabilizam todos os atores envolvidos em sua confecção. Isto é, quem determina, quem instaura, quem determina diligências e ainda os que são omissos diante das ilegalidades acreditando que são eclipsados e protegidos pelo manto da Responsabilidade Civil Objetiva.
Essas práticas no entender de nossas Cortes de Vértice acabaram. A literatura acadêmica atual prima pela boa-fé objetiva em feitos dessa natureza. O assédio horizontal não sobrevive para as condutas de lawfare, racismo estrutural e ações de segregação dos mais diversos gêneros.
1. A exposição de motivos e a tramitação da Lei 15.047/2024 no Congresso Nacional
A Lei nº 15.047/2024 institui o regime disciplinar da Polícia Federal e da Polícia Civil do Distrito Federal. A norma foi publicada no Diário Oficial da União em 18/12/2024, buscando atualizar e substituir termos e tipos administrativos abertos, inconstitucionais (a este respeito veja-se a ADPF 353) e antiquados, revogando desta forma os artigos 41 a 60 da Lei nº 4.878/1965.
No bojo da citada ADPF 353, é importante destacar que o STF invalidou dispositivos da Lei nº 4.878/1965, com entendimento que “parte das condutas elencadas viola direitos fundamentais e, por esse motivo, não foram recepcionadas pela CF/88”. A ação foi julgada parcialmente procedente para declarar a não recepção pela Constituição Federal de 1988 dos incisos I, V, VI, XXXV e LI do artigo 43 da Lei 4.878/1965 e para conferir interpretação conforme a Constituição aos incisos II e XLIV da do mesmo artigo.
A lei é resultado de um projeto do Poder Executivo, que tramitou na Câmara dos Deputados como PL 1952/07 e no Senado como PL 1734/24. Contudo, o presidente Lula vetou sete dispositivos do texto original.
2. Alguns aspectos do novo regime disciplinar
O texto da Lei nº 15.047/2024 lista diversas infrações disciplinares relacionadas às atividades policiais e administrativas, além de casos que configuram insubordinação hierárquica. O texto também atualiza o conjunto de penalidades aplicáveis aos policiais, incluindo advertência, suspensão, demissão e cassação de aposentadoria.
A norma destaca fatores que podem agravar as penalidades, como reincidência, abuso de autoridade e participação de terceiros no cometimento da infração. Por outro lado, apresenta circunstâncias atenuantes, como a ausência de antecedentes, registros elogiosos, confissão ou colaboração espontânea durante as investigações.
Uma novidade é a possibilidade de celebrar um termo de ajustamento de conduta (TAC) para solucionar de forma consensual infrações disciplinares de menor gravidade — puníveis com advertência ou suspensão de até 30 dias. Para firmar o TAC, o servidor não pode ter penalidades prévias em sua ficha funcional nem ter assinado outro termo nos dois anos anteriores.
A lei também estabelece normas específicas para:
- Investigação preliminar sumária, destinada à coleta de informações sobre autoria e materialidade da infração;
- Sindicância patrimonial, voltada para identificar indícios de enriquecimento ilícito do servidor; e
- Processos administrativos disciplinares, com foco na apuração de responsabilidade por infrações cometidas.
3. A presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos na jurisprudência e na doutrina
A voz do Estado não pode ser a única e muito menos absoluta. Em artigo publicado no Conjur [1], Fabrício Reis Costa e Ana Letícia Arruda Viana discutem sobre a necessidade de tratar da “autoproclamada confiança” na palavra estatal, objeto de críticas do Ministro Ribeiro Dantas (5ª Turma — STJ). Por acaso, em julgamento monocrático ocorrido no último dia 13/01/2025, o assunto foi, novamente, objeto de debate.
Em um sistema jurídico que se pretende democrático, a voz do Estado não pode ser absoluta, especialmente quando o tema são os processos criminais e as infindáveis formas de persecução penal por parte do Estado.
A decisão do ministro Reynaldo Soares da Fonseca — integrante da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça — no Recurso Especial nº 2.173.338/SC serve como um paradigmático contraponto à tendência de se privilegiar e acolher inadvertidas e incondicionais “técnicas investigativas” em detrimento das garantias fundamentais do indivíduo. O caso, que envolveu a condenação de um réu por tráfico de drogas, expõe as tensões entre o poder punitivo do Estado e os direitos constitucionais à inviolabilidade do domicílio, à presunção de inocência e ao devido processo legal.
Não se discute, muito menos se nega, que a atividade investigativa do Estado é essencial para a manutenção da ordem pública e a persecução penal. No entanto, ao se desvincular esta atividade dos limites legais e constitucionais, transforma-se em um instrumento de arbítrio. A versão estatal, representada pelos agentes policiais e pelo Ministério Público, não pode ser tomada como infalível ou incontestável. Do contrário, a história recente do Sistema de Justiça Criminal está repleta de exemplos em que a busca pela “verdade real” foi utilizada como justificativa para violações graves de direitos constitucionais.
A ausência de elementos objetivos que justifiquem a suspeita de prática criminosa invalida a busca e, consequentemente, os elementos dela decorrentes. Essa decisão reforça a ideia de que os representantes do Estado não devem ser ouvidos como portadores de uma verdade absoluta. Corre-se o risco de transformar a atividade investigativa em um exercício de poder discricionário, em que a palavra do agente estatal prevalece sobre os direitos do cidadão. Das vezes em que tal premissa se estabeleceu — dentro ou fora — do ordenamento brasileiro, o resultado foi trágico.
A presunção de veracidade dos depoimentos prestados por agentes estatais, especialmente em contextos de buscas domiciliares e abordagens policiais, é um tema que frequentemente gera controvérsias no sistema de justiça criminal. Quando há elementos concretos que apontam para agressões ou violações de direitos por parte dos policiais, essa presunção deve ser rigorosamente questionada. A decisão judicial não pode se basear em relatos contraditórios ou desprovidos de suporte probatório, mesmo que provenham de agentes do Estado.
Por fim, a decisão de afastar a presunção de veracidade dos depoimentos policiais quando há indícios de agressões reforça o princípio de que o Estado não está acima da lei. Em um Estado democrático de direito, a atividade policial deve ser submetida ao controle judicial e ao escrutínio público. A voz do Estado, embora importante, não pode ser incontestável. A Justiça exige que todas as partes sejam ouvidas e que as provas sejam analisadas com isenção, especialmente quando há indícios de que os direitos fundamentais foram violados. Essa postura não apenas protege o indivíduo contra abusos, mas também fortalece a credibilidade do sistema de justiça como um todo.
Conforme sustenta Geraldo Prado, não se pode recorrer a conceitos da antiga tradição do processo penal brasileiro, como a “fé-pública”, pois a interpretação predominante nas tradições democráticas que foram abraçadas após 1988 tem fundamento no princípio da desconfiança, afastando, portanto, qualquer presunção de veracidade absoluta dos atos praticados pelos agentes estatais responsáveis pela investigação criminal[2].
Segundo entendimento de Paolo Ferrua, no exercício da epistemologia jurídica é preferível o realismo do modelo acusatório, que admite a limitação da busca da verdade, cujo conhecimento será sempre relativo, à perigosa utopia típica modelo inquisitório, em que tudo é justificado para atingir a verdade absoluta. [3]
A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos é um atributo que considera que os atos da Administração Pública são válidos até que se prove o contrário. A presunção de legitimidade significa que os atos administrativos são praticados de acordo com a lei. A presunção de veracidade significa que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Como funciona?
- A presunção de legitimidade e veracidade é uma presunção relativa, ou seja, é válida até que se prove o contrário.
- Em caso de controvérsia, o ônus da prova da ilicitude é de quem questiona o ato.
- O Poder Judiciário deve verificar a legalidade e legitimidade dos atos administrativos, mas não pode interferir no mérito.
Exemplos de aplicação
- A presunção de legitimidade e veracidade é aplicada em atos administrativos como a exoneração de um cargo.
- A presunção de legitimidade e veracidade é aplicada em atos administrativos como a exclusão de um programa de intercâmbio.
A presunção de veracidade dos atos administrativos deve ser relativizada quando fundamentar atos administrativos sancionatórios, a fim de que o Poder Público prove o fato gerador da sanção aplicada e não atribua ao sujeito uma exigência ilegal, como a prova da inocência, ou impossível, como a prova da não ocorrência de um fato.
As manifestações de vontade da Administração Pública são instrumentalizadas por meio de atos que gozam de uma série de prerrogativas outorgadas pelo Direito Público, que autorizam o Estado a submeter de forma imediata o sujeito particular a deveres e obrigações. Nesse contexto, o atributo da presunção de legalidade, legitimidade e veracidade dos atos administrativos é a qualidade conferida pelo ordenamento jurídico que fundamenta a fé pública de que são dotadas as manifestações de vontade expedidas por agente da Administração Púbica e por seus delegatários1, no exercício da função administrativa.
Essas presunções, especialmente a presunção de veracidade dos fatos narrados no teor do ato administrativo, são relativas (juris tantum) e devem admitir a impugnação de seu mérito pelo sujeito interessado, a partir de um procedimento instrutório que oportunize a produção de provas, dentro de uma relação processual que garanta o contraditório e a ampla defesa, tanto na própria esfera administrativa quanto na via da tutela jurisdicional.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, [4] por sua vez, aponta os seguintes fundamentos justificadores da presunção de legitimidade do ato administrativo:
1. o procedimento e as formalidades que precedem a sua edição, os quais constituem garantia de observância da lei;
2. o fato de ser uma das formas de expressão da soberania do Estado, de modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento de todos;
3. a necessidade de assegurar celeridade no cumprimento dos atos administrativos, já que eles têm por fim atender ao interesse público, sempre predominante sobre o particular;
4. o controle a que se sujeita o ato, quer pela própria Administração, quer pelos demais poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade;
5. a sujeição da Administração ao princípio da legalidade, o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados em conformidade com a lei, já que cabe ao poder público a sua tutela.
No mesmo sentido, Lúcia Vale Figueiredo [5] afirma:
“Se os atos administrativos desde logo são imperativos e podem ser exigíveis (i.e., tornam-se obrigatórios e executáveis), há de militar em seu favor a presunção iuris tantum de legalidade.
Todavia, como bem assinala Celso Antônio, a presunção se inverte quando os atos forem contestados em juízo ou, diríamos nós, também fora dele, quando contestados administrativamente.
Caberá à Administração provar a estrita conformidade do ato à lei, porque ela (Administração) é quem detém a comprovação de todos os atos e fatos que culminaram com a emanação do provimento administrativo contestado.
Determinada, p. ex., a demolição de imóvel por ameaça à incolumidade pública, se houver contestação em juízo, deverá a Administração provar (por meio de estudos técnicos ou pareceres de profissionais competentes) que o imóvel ameaçava ruir e que desse fato resulta a periclitação da incolumidade pública.”
A jurisprudência também tem relativizado a exigência de a parte desincumbir-se de provar suas alegações quando se tratar de hipótese de prova diabólica. Nesse sentido, vale citar o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 823.122/DF, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, relator para o acórdão o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado por maioria em 14.11.2007, DJU de 18.02.2008, p. 59, no qual foi firmado o entendimento de que a prova, nos casos de concessão de anistia para fins de reintegração ao serviço público, é sempre indireta e deve decorrer da interpretação do contexto e das circunstâncias do ato apontado como de motivação política. Sendo assim, a prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível em casos dessa espécie. Impor ao autor que a produza é o mesmo que, em última análise, impor a produção de prova diabólica, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram velados. Eis a ementa do referido julgamento:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIA. DEMISSÃO POR MOTIVAÇÃO POLÍTICA. PROVA DIRETA OU MATERIAL. IMPOSSÍVEL. ATO DEMISSÓRIO DISSIMULADO. CONTEXTO DEMONSTRATIVO DA NOTA POLÍTICA DA DEMISSÃO DO RECORRENTE. PROVA EM CONTRÁRIO QUE COMPETE À ADMINISTRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A prova, nos casos de concessão de anistia para fins de reintegração ao serviço público, é sempre indireta e deve decorrer da interpretação do contexto e das circunstâncias do ato apontado como de motivação política.
2. A prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível em caso dessa espécie. Impor ao autor que a faça significa, em verdade, impor-lhe a chamada prova diabólica, de produção impossível, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram disfarçados; assim, por exemplo, quando militar o servidor, afastava-se por indisciplina ou insubordinação; quando civil, por ato de abandono e outras alegações com a mesma finalidade e do mesmo teor. Destarte, compete à instituição que promoveu o ato demissionário demonstrar a inexistência de motivação política.
3. Na presente hipótese, o contexto da demissão do recorrente, revelado (I) pela sua participação ativa em movimentos então denominados esquerdistas ou subversivos, (II) pela perseguição e demissão de pessoas próximas, inclusive familiares, (III) pelo forte conceito que mantinha na universidade, sem qualquer mácula em sua conduta profissional e acadêmica, bem como (IV) pelo fato de ter sido anistiado pelo Ministério do Trabalho em face de sua demissão da Petrobras, demonstra a motivação política do seu afastamento dos quadros da UNB.
4. Não se cuida, aqui, de mero reexame de matéria fático-probatória, realmente incabível em sede recursal especial, mas de valoração da prova, abstratamente considerada, passível de realização nesta instância.
5. A questão da prova direta não é nuclear no processo de anistia nem mesmo constitui o fulcro do pedido, porque em hipótese que tal a avaliação do pleito há de seguir a trilha do art. 8º do ADCT e da Lei 10.559/02 (Lei de Anistia), elaborada com o ânimo de pacificar o espírito nacional, aproximar os contrários e instalar o clima de recíprocas confianças entre grupos dantes desentendidos.
6. Recurso especial conhecido e provido.
Em síntese, a disciplina legal do ônus da prova deve ser interpretada de forma a se harmonizar com a garantia constitucional do devido processo legal e permitir às partes o pleno exercício do direito de defesa.
A defesa técnica do cidadão deve ainda exigir na busca da verdade real, na presunção de inocência, na dignidade da pessoa humana, na construção de uma sociedade livre justa e solidária, o protocolo de atuação do Estado Policial. Houve planejamento para a sua atuação? Que é o responsável pelo planejamento operacional da atuação dos investigadores? Como esse planejamento foi exposto aos executores? Que recursos foram disponibilizados aos agentes da lei? Quais eram os objetivos da missão policial que teve uma ordem formal emitida por uma autoridade policial? Quais os resultados dessa ação? Trouxe prejuízos ou possibilidade de prejuízos ao erário considerando que agentes policiais poderão ser mortos num confronto no vale tudo, sem objetivos claros e específicos. O ônus em qualquer lado onde ocorra perdas é do Estado.
São detalhes que os dois lados devem buscar no princípio da cooperação entre as partes. É um princípio processual de uma evolução do trato constitucional.
Com base nas premissas acima trazidas, impõe-se a reflexão sobre os limites da presunção de legitimidade do ato administrativo em face do atual regime constitucional.
A presunção de legitimidade do ato administrativo não é um dogma. Em verdade, ela deriva de uma construção doutrinária que tem por finalidade permitir que a Administração Pública atue de forma eficaz, na busca de sua finalidade de atender ao interesse público. Mas é da essência do interesse público que as garantias constitucionais sejam respeitadas, de modo que a presunção de legitimidade do ato administrativo deve ser afastada quando conflitar com o ordenamento constitucional.
Assim sendo, e por necessidade metodológica, para fins de encerramento deste trabalho, é possível concluir que:
a) a presunção de legitimidade do ato administrativo, em certa medida, é necessária à regular atuação da máquina estatal;
b) os atos administrativos, em especial quando editados com a finalidade de restringir direitos dos administrados, devem respeitar as garantias constitucionais destes;
c) a presunção de legitimidade dos atos administrativos não prevalece quando ao administrado é impossível desincumbir-se do ônus da prova de que sua atuação ocorreu de forma lícita; e
d) em se tratando de atividade estatal sancionadora, cabe à Administração comprovar a ocorrência da situação fática motivadora da aplicação da penalidade.
Não é por outra razão que Mattos(2024, pág. 36) [6] destaca:
“…Contudo, não havendo autoria e materialidade demonstradas, deve o Ministério Público arquivar o inquérito civil, em vez de promover uma devassa na vida do investigado, com o intuito de encontrar ou “pescar” algo, mesmo não existindo o menor indício para o ingresso da futura ação judicial correspondente…”
Acrescenta ainda (idem, idem) as considerações do Min. Joaquim Barbosa, ao relatar o RE n.º 464.893/GO, 1.ª Turma, DJ 1.º.08.2008:
[…] o que autoriza o Ministério Público a investigar não é a natureza do ato punitivo que pode resultar da investigação (sanção administrativa, cível ou penal), mas, sim, o fato a ser apurado, incidente sobre bens jurídicos cuja proteção a Constituição confiou ao Parquet. […} Assim, parece-me lícito afirmar que a investigação se legitima pelo fato investigado, e não pela ponderação subjetiva de qual será a responsabilidade do agente e qual a natureza da ação a ser eventualmente proposta…”
As narrativas construtoras de cenários inconsistentes e irreais não podem mais fazer parte de um cenário, pois não se consolidam em imaginários e intuições, ou ainda em análise de contextos isolados.
Estas explanações precisam de concretudes, elementos palpáveis e conexos, pois não sobreviverão a decisões decorrentes de um amplo contraditório, sem deixar de expor a fraca textura e perversidade de suas imputações.
4. A necessidade de se verificar a justa causa para a instauração e apuração de procedimentos disciplinares
Em outra frente de reflexão, faz-se necessário trazer o seguinte ponto. Mattos [7] destaca que firmes posicionamentos são utilizados para defender, com toda razão, a necessidade de justa causa, para instauração do inquérito policial e até́ mesmo o próprio processo penal não direcionou até́ agora, também os seus valiosos focos para o procedimento disciplinar.
Ora, apesar de serem autônomos e independentes, existe forte semelhança entre o processo penal e o inquérito administrativo disciplinar. Basta notar, que em alguns casos, as normas punitivas do processo disciplinar se aproximam dos princípios do direito repressivo. Isso porque, quando um fato tem a natureza de infração disciplinar, pode ao mesmo tempo desencadear um processo crime, por ofender os interesses sociais gerais prevenidos nas leis penais. A responsabilidade penal abrange os crimes de contravenção imputados ao servidor. nessa qualidade [8].
O Estatuto do Servidor Público Federal é claro em estipular a tríplice responsabilidade do servidor:
“Art. 121 – O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.”
Portanto, como já dito, pode um fato disciplinar punível desencadear também responsabilidade criminal do servidor. Sendo certo, que a justa causa para a instauração do processo penal também deverá estar presente no âmbito disciplinar, pois a Constituição Federal garante o direito à inviolabilidade da honra, da vida privada e do cidadão, sem distinguir, se ele é ou não servidor público.
A existência da justa causa é condição sine qua non para a instauração do inquérito administrativo, pois sem elementos materiais, não pode o administrador público devassar a vida do servidor público sob o pálido argumento de tentar encontrar indícios de uma pseudo infração disciplinar.
Por ser o tema de grande relevância, resolvemos adentrá-lo no intuito de fixar os limites do poder público, que como todos sabem, possui competência discricionária para a instauração dos procedimentos administrativos que achar necessário para o atingimento de um determinado fim, do interesse da sociedade.
Sucede, que a atuação conforme a lei e o direito, retira do Estado a ampla, geral e irrestrita discricionariedade, devendo a Administração Pública obedecer ao princípio da segurança jurídica, [9] só instaurando o processo disciplinar quando estiver presente com toda certeza e materialidade, uma justa causa para a sua instauração, sob pena de indevida invasão da privacidade do agente público.
Em boa hora, a atual Constituição Federal estabelece limites à atuação do Estado, conferindo ao cidadão direitos e garantias fundamentais. sendo legitimado para apurar e punir condutas consideradas ilícitas, o Poder Judiciário (art. 92 e segs./CF), o Ministério Público (art. 127 e segs./CF), as Polícias (art. 144 e ss) e a própria previsão de um contencioso administrativo (art. 5°, LV).
Nessa linha, o constituinte moderno, na luta entre a repressão de ilícitos e a proteção da honra. imagem, bom nome e privacidade, traçou a devida fronteira de atuação do Poder Público, que deverá atuar dentro dos limites estabelecidos pela Magna Carta.
E coube ao artigo 5° da CF e seus incisos distribuir diversos dispositivos que disciplinam o processo; a aplicação da pena e as condições para seu cumprimento (incisos XXXVII e seguintes); a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem (inciso X); o direito de indenização do dano moral e à imagem (inciso V); defesa da intimidade restringida à publicidade de atos processuais (incisos LX); o direito de defesa (inciso LV) e o direito de propriedade (inciso LIV), dentre outras.
Mantendo inafastáveis e intactos tais direitos, o art. 60, § 4°, IV, da CF, proíbe que sejam esses direitos, inseridos nas garantias fundamentais da sociedade (art. 5°), objeto de deliberação de proposta de emenda constitucional tendente a abolir quaisquer dessas garantias.
Pois bem, a garantia mínima do cidadão de que não será́ molestado sem o devido processo legal, e que o procedimento instaurado conterá́ provas diretas e indiretas da prática de um ato vedado pelo ordenamento jurídico vigente é uma realidade, pois se também existem dois conjuntos de normas constitucionais – os que propugnam a investigação e punição de ilícitos e os que protegem a honra e a imagem das pessoas – o certo é que o direito reconhece e cria instrumentos aptos que evitam danos inúteis à imagem das pessoas quando não haja elementos de suspeitas suficientes para constranger as pessoas a determinados procedimentos.
Os procedimentos disciplinares entram também nessa escalada, pois é vedada a instituição de procedimento disciplinar genérico, onde acusações vagas servem para iniciar uma devassa na vida do agente público, no afã̃ de encontrar-se prova de pseudo conduta ilícita.
A sociedade clama por uma justiça administrativa séria e que, antes de mais nada, respeite os direitos e prerrogativas dos acusados.
Não é lícito e nem factível que ainda ocorram acusações genéricas contra a honra de quem quer que seja. O direito não permite procedimento de caráter aberto, sem que haja justa causa, contra agentes públicos que renderão ou não espaço na mídia contra seus nomes [10].
A falta de justa causa afasta a figura do possível delito, tendo em vista a ausência do ato ilícito. O STF vem retirando do Ministério Público o poder de instaurar inquérito policial sem um mínimo de plausibilidade ou de justo motivo, trancando-o:
Habeas Corpus. Inquérito policial instaurado pelo fato de vereadores terem recebido importância em virtude de lei municipal que veio a ser considerada inconstitucional pelo Tribunal de Contas do Estado, conhecimento parcial. com base na letra d do inciso j do artigo 102 da Constituição, já que, no caso, não há sequer conexão determinadora do deslocamento da competência. Sendo o fato que deu margem à instauração do inquérito policial manifestadamente atípico, é de trancar-se esse inquérito por falta de justa causa. Habeas Corpus conhecido quanto ao paciente que atualmente é deputado federal, e deferido com relação a ele[11].
Diante de todos esses elementos legais e jurisprudenciais, a Administração Pública deverá instaurar procedimento disciplinar contra agentes públicos para verificar a possível prática de infringência disciplinar, desde que exista um mínimo de provas ou materialidade do cometimento de ato ilícito.
Corroborando o que foi dito, a Lei nº 9.874/99, que regula o processo administrativo federal, veda as medidas restritivas além daquelas que sejam estritamente necessárias, bem como a segurança jurídica.
O processo disciplinar, segundo o art. 148, da Lei n° 8.112/90, é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade do servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre vinculado.
Portanto, sem indícios ou provas, tanto o princípio da boa fé como o da segurança jurídica, retiram do administrador público a possibilidade de instaurar procedimento disciplinar contra o servidor público.
E a insistência numa instauração que se proponha única e exclusivamente a recepcionar procedimentos de outras instâncias balizadas em narrativas falsas e genéricas podem trazer a responsabilização patrimonial direta do gestor correicional se comprovado mais que uma conduta omissiva, voluntária, pois o manto de responsabilidade civil objetiva não cobre mais esse tipo de conduta.
A segurança jurídica funciona in casu como o dever/poder do Estado em proteger a sociedade, sem exceção, da inviabilidade da honra e da devida privacidade dos indivíduos, não podendo ser rompida por atos administrativos desarrazoados ou que guardam em seu núcleo o sentimento pessoal de vingança.
Sem justa causa para a instauração de processo administrativo disciplinar, não estará́ legitimado o poder público em promover procedimento genérico ou com falsa motivação, para apurar inexistente falta funcional.
A evolução do direito administrativo traz a segurança jurídica como um dos traços marcantes dos dias atuais. Não se admitindo mais que a força do arbitro prevaleça a qualquer modo.
A presunção de inocência [12] milita em favor de todos, não podendo ser descartada no procedimento disciplinar, pois compete à Administração provar a irregularidade ou a culpa do servidor [13].
Sendo assim, necessário se faz que haja justa causa na instauração do processo disciplinar, pois senão o mesmo será́ natimorto, pronto para ser fulminado pelo Poder Judiciário.
5. Alguns casos que mostram os prejuízos decorrentes da errônea interpretação dos dispositivos constitucionais
Em artigo paradigmático, Mattos [14] destaca que o Poder Público não é concebido para aniquilar o indivíduo. Pelo contrário, é justamente nele que toda sociedade deposita suas esperanças de ter uma vida mais digna e harmonizada, com a diminuição das desigualdades regionais e, finalmente, com a proteção do Estado.
Visando democratizar o Poder, o Preâmbulo da Carta Magna institui um: “…Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”.
É justamente nesse dogma que as sociedades modernas se embasam para distribuir justiça e paz social para toda a comunidade.
Apesar da constante evolução tecnológica e social dos povos, quando o tema é direito público, as dores de um passado recente, responsáveis por chagas de injustiças, se inquietam na alma dos que sofreram este grave dissabor.
Portanto, nos preocupamos, no presente trabalho, em discorrer sobre alguns abusos de poder do Ministério Público quando instado a defender a sociedade, mesmo sem indícios de ilícitos, instaurando procedimentos penais e administrativos contra quem não deveria ser investigado. Para o homem de bem, a simples inclusão de seu nome em procedimentos investigatórios, sem um justo motivo, é suficiente para desestabilizar a vida da sua família e a sua própria, pois não existe vergonha maior para quem não cometeu um ato ilícito do que conviver com a dor de ser confundido com um infrator.
São frequentes estes casos, pois em algumas situações, mesmo inexistindo ilícito penal ou administrativo, alguns Promotores entendem que estão obrigados a promover uma devassa na vida do cidadão, com inversão do princípio da presunção de inocência, para apurarem se há ou não ilícito contra o investigado. E, para piorar a situação, mesmo não existindo o menor traço de ilicitude ou de falta funcional do agente público, ele responde a natimortos procedimentos, com o custo grave da sua saúde física e mental, para no curso dos anos ser absolvido, exatamente por falta de prova ou pela negativa de autoria, dentre outros fundamentos.
Essa dor, causada pelo denuncismo ilegal e abusivo, vem se tornando frequente em nosso meio jurídico, com a mutilação de várias pessoas, que não suportam a carga negativa dessa terrível injustiça e, a posteriori, mesmo sendo inocentadas, carregam sequelas psicológicas por uma eternidade.
A utilização irresponsável do processo administrativo disciplinar, tal qual no processo penal, traz a figura do abuso do direito de investigar, não mais tolerado em nosso ordenamento jurídico pátrio, que estabelece como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X, da CF).
Essa garantia constitucional de proteção à intimidade e à vida privada de todos impede intromissões ilícitas externas, do poder público, inclusive quanto ao bom nome do agente público em sua repartição, e no meio social que ele vive:
… o conceito de intimidade relaciona-se as relações subjetivas e de trato intimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade, enquanto o conceito de vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc[15].
Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (art. 5º, X, da CF), converter em instrumento de intromissão o direito de investigação ampla e genérica sem a existência de um fato concreto, desatrelado de um justo motivo ou de uma razão sólida.
Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (art. 5º, X, da CF), converter em instrumento de intromissão o direito de investigação ampla e genérica sem a existência de um fato concreto, desatrelado de um justo motivo ou de uma razão sólida.
Na atual fase do direito público, onde as constituições fixam limites e prerrogativas, não é mais lícito que o poder de investigar possa chegar a excessiva perseguição, na tentativa de punir por punir determinada pessoa, agente público ou autoridade.
Equilíbrio como ideia de direito deve ser perquirido em respeito às liberdades individuais tão fundamentais para a estabilização de uma sociedade livre e justa.
Mesmo ostentando a prerrogativa de investigar, o Ministério Público não possui um “cheque em branco”, capaz de preenchê-lo como bem lhe aprouver, escolhendo este ou aquele para ser fiscalizado.
O abuso de direito ofende ao próprio direito, sendo defeso ao Ministério Público uma atuação contrária à sua própria instituição que é a de fiscalizar a lei.
A doutrina contemporânea nacional não tem demonstrado muita atenção para o abuso de poder de denunciar na esfera administrativa, desenvolvendo-se seu foco para o aspecto do desdobramento penal.
Entendemos que tanto no direito penal, como no direito administrativo, é dever da autoridade instauradora do procedimento um juízo preliminar, mesmo em sumaria cognito, onde fique caracterizado um justo motivo lastreado por indícios ou por uma fundamentação compatível com a imputação, sem que ela seja construída pela intelectualidade do subscritor da peça.
Por isso, que a denúncia ou a Portaria que instaura um processo administrativo disciplinar ou até mesmo a ação de improbidade administrativa não podem trazer em seus fundamentos a incerteza, a obscuridade, e ser inconcludente quanto aos elementos causais, gerando acusações vagas e elásticas.
O poder discricionário do MP em oferecer denúncias, solicitar investigações e ajuizar ações de improbidade administrativa não é absoluto, eis que se vincula à lei e ao direito.
Como princípio vertebral do direito público, o princípio da legalidade, configurado com bloc de la légalité a que Maurice Hauriou105 deixou registrado, serve para vincular todo o poder as normas jurídicas validamente instituídas.
O bem-estar de toda a sociedade está vinculado às normas constitucionais e legais, instituídas para trazer harmonia para toda a sociedade.
Ou, pelas lições de Rousseau, o poder não é maior do que a força da lei, devendo todos preconizarem o princípio da legalidade.
Não foi instituído o direito para ser um repositório de prerrogativa das autoridades públicas, pois a sua finalidade é aumentar as garantias da coletividade.
Assim, o excesso de poder do Ministério Público de invadir indevidamente a intimidade das pessoas e promover denúncias ou investigações indevidas, sem justa causa, agride a todos e deve ser rechaçado por toda a sociedade.
Dessa forma, não se admite denúncia ou investigações elásticas, onde o grau genérico é o preponderante, para que no curso dos trabalhos se apure se há ou não indícios de provas contra o acusado/investigado. Esses procedimentos causam um desserviço para o direito, devendo o MP não abusar do seu poder, evitando a onda do denuncismo inconsistente e indevido.
Conclusões
Naturalmente, a intenção deste artigo não foi esgotar o tema, tampouco trazer conclusões definitivas sobre o problema apresentado. O que se busca, antes de tudo, é provocar reflexões sobre o tema.
As garantias constitucionais sempre devem nortear o intérprete na aplicação do Direito, de modo que os antigos institutos jurídicos devem ser revisitados para que sua aplicação em tempos atuais se dê em harmonia ao texto constitucional vigente.
De acordo com as balizas do que foi visto, é perfeitamente possível concluir que o PAD pode revelar-se como instrumento de assédio moral e de perseguição, quando desenvolvido em afronta aos princípios constitucionais da garantia do devido processo legal e da presunção de inocência.
O novo texto legal denuncia este ambiente tóxico e nocivo da administração a merecer ainda a inserção de mais ferramentas, inclusive com soluções mais eficazes, diretas e imediatas nas atuações perversas dos gestores correicionais.
Referências e notas
[1] COSTA, Fabrício Reis; VIANA, Ana Letícia Arruda. A voz do Estado não pode ser a única e muito menos absoluta. Revista Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2025-fev-04/a-voz-do-estado-nao-pode-ser-a-unica-e-muito-menos-absoluta/. Acesso em 09 fev. 2025.
[2] PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021. p. 197.
[3] FERRUA, Paolo. Contradditorio e veritá nel processo penale. Studi sul processo penale: anamorfose del processo accusatorio. Torino: G. Giappichelli, 1992. v. II. p. 49.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
[5] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
[6] MATTOS, Mauro Roberto gomes de. FISHING EXPEDITION no direito Administrativo Sancionador. Inquérito Civil Público. Processo Administrativo Disciplinar e Ação de Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.
[7] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Necessidade de Justa Causa para a Instauração de Processo Administrativo Disciplinar – Impossibilidade do Procedimento Genérico para que no seu Curso se Apure se Houve ou não Falta Funcional. R. Dir. Adm. Rio de Janeiro, 231: 117-128. Jan./mar. 2003.
[8] Cf. art. 123 da Lei nº 8.112/90.
[9] “Encontra-se a segurança jurídica toda vez que se observa a legalidade, a impessoalidade, finalidade, a moralidade administrativa. Dessa maneira, podemos dizer que a grande segurança da Administração e Administrado no processo administrativo consiste na observância do devido processo legal, vale dizer, no respeito às linhas traçadas pela lei reguladora, bem como no cumpri- mento dos postulados básicos que já examinamos.” (José dos Santos Carvalho Filho, Processo Administrativo Federal. Lumen Juris. 2001, p. 57)
[10] “O jornalista transforma, de bom grado, o inquérito judiciário num duelo simbólico entre o juiz de instrução e o acusado, no qual o arbitro não é mais o juiz, mas sim o jornalista.” (Antoine Garapon, O Juiz e a Democracia, Editora Revan, 1996, p. 80).
[11] STF, HC n067.039/RS, REI. Min. Moreira Alves, DJ de 24.11.89.
[12] “Uma das garantias mais expressivas do processo penal vigente nos países democráticos é a de que não pode haver processo sem um princípio de prova, sem um fumus boni iuri”. (Weber Martins Batista. Liberdade Provisória. Forense. 2″ ed., 1985. p. 27).
[13] “(…) II – No Processo Administrativo Disciplinar o ônus da prova incumbe à Administração.” (AGU – Parecer n° AGUIMF – 04/98 (Processo 10168.001291/95-93, de 23 de abril de 1998.)
[14] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Ilegalidade e Abuso de Poder na Investigação Policial e Administrativa, na Denúncia, e no Ajuizamento de Ação de Improbidade Administrativa, quando Ausente uma Justa Causa. A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, p. 77-124, abr./jun. 2005.
[15] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 224.
Lorenzo Martins Pompílio da Hora. Advogado. Professor associado de Direito Civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).
Tiago Natan Veiga Kaufmann. Advogado. Mestrando em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).