Mauro Grinberg
Medidas preventivas fazem parte da lei e são com frequência invocadas no Cade. Todavia, nem a Superintendência Geral (SG) nem o próprio Conselho têm, até o momento, um histórico amplamente encorajador de emissão de medidas preventivas, não obstante a redação clara do art. 84 da Lei 12.599/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC): “Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver início ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”.
O Regimento Interno do Cade – que, para o próprio órgão, tem força de lei, segue redação quase idêntica no seu art. 252, com o acréscimo de “legítimo interessado” ao Procurador-Chefe do Cade como capaz de provocar o Conselheiro-Relator e/ou o Superintendente-Geral; a relevância destes empoderados é relativa pois o simples fato da autoridade poder agir de ofício torna qualquer pessoa capacitada para a reclamação.
“Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária, nos termos do art. 39 desta Lei” (LDC, art. 85, § 1º) e “da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo” (LDC, art. 85, § 2º).
No cenário internacional, encontramos o texto denominado Interim Measures in Antitrust Investigations, da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que traz: “Interim measures are granted by public authorities or courts with a protective and corrective objective, i.e. providing temporary relief pending the outcome of a case. In general, interim measures are only granted in exceptional circumstances. They typically require meeting two key conditions: the likelihood of success on the merits (fumus boni iuris) and the urgency to prevent harm (periculum in mora) (pág. 6).
O mesmo texto sugere algumas hipóteses de aplicação de medidas preventivas: “refusal do supply, exclusive dealing and predatory pricing cases (…) alleged anticompetitive agreements, in particular vertical agreements and decisions of associations of undertakings recommending prices or limiting supply” (pág. 10). Obviamente o texto é apenas exemplificativo.
Embora essas duas expressões latinas – fumus boni iuris e periculum in mora – sempre tenham sido associadas à ideia de medidas cautelares, até mesmo como suas justificativas, nem o Código de Processo Civil de 1973 (CPC 1973) nem o atual Código de Processo Civil (CPC) as estampam.
Estabelecia o CPC 1973, no art. 798 que “(…) poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. Já o CPC, após dividir as tutelas provisórias em urgência e evidência (art. 294), dispõe no art. 300: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Não é preciso muito para concluir que aquelas duas expressões latinas são mais do que atuais.
Sidney Sanches esclarece que, “se houver probabilidade de que a demora inevitável no ajuizamento da ação principal, ou no seu processamento e julgamento, venha a causar prejuízo ao autor da ação cautelar, terá ele preenchido o primeiro requisito: o do periculum in mora. Sobre o fumus boni iuris, “consiste na probabilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar. Direito a ser examinado aprofundadamente, em termos de certeza, apenas no processo principal já existente, ou, então a ser instaurado”[1].
O mesmo autor aponta ainda as características da medida cautelar: “acessoriedade” (“o processo cautelar depende sempre do resultado do processo principal”), “preventividade” (“prevenir a ocorrência de danos”), “sumariedade” (“quanto à própria profundidade da cognição do direito, que nele é superficial”), “provisoriedade” e “instrumentalidade hipotética” (“porque o processo cautelar visa a tutelar o processo principal”)[2].
A medida cautelar é concedida mediante uma instrução sumária (embora sumária, deve ser convincente), muitas vezes apenas com documentos que demonstrem os requisitos, sendo que o perigo na demora muitas vezes é intuitivo e parte de um conhecimento geral da sociedade e da autoridade. Como diz Luiz Guilherme Marinoni, “as tutelas antecipada e cautelar são incompatíveis com o aprofundamento do contraditório e da convicção judicial, uma vez que estes demandam porção de tempo que impede a concessão da tutela de modo urgente”[3]
Assim, é de extrema importância que o Cade, seja através de seus Conselheiros e Conselheiras, seja através de sua Superintendência-Geral, atentem para a importância das medidas preventivas para salvaguarda do próprio direito da concorrência.
Mas há aqui uma diferença fundamental do processo civil. Aplicando-se o § único do art. 1º da LDC (“A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”), é forçoso concluir que tanto a probabilidade da existência do direito quanto o perigo na demora de sua implementação devem ser relativos a um direito da coletividade e não de uma pessoa individualizada.
Utilizando um dos exemplos fornecidos pela OCDE, podemos imaginar uma medida cautelar contra uma negativa de fornecimento; mas aqui deverá ficar provado que essa negativa exclui um concorrente do mercado a jusante e que essa exclusão afeta o mercado permitindo comportamentos concorrenciais prejudiciais ao mercado. Mais ainda, em determinados mercados existem contratos de fornecimento de longo prazo que regem a programação da produção.
Outro exemplo fornecido pela OCDE é o dos preços predatórios, em que um concorrente com alto poder de mercado baixa seus preços até o nível do prejuízo para eliminar concorrentes. Esta é uma infração pouco tratada, até porque a penalidade seria uma condenação para aumentar os preços, o que parece uma situação bizarra. Mas, ainda assim, uma eventual medida preventiva deveria ser resultante de ameaça ao equilíbrio do mercado.
Contratos de exclusividade – continuando com os exemplos da OCDE – também podem ser objeto de medidas cautelares, sendo que vale aqui o mesmo raciocínio usado no caso da recusa de venda.
Assim, chegamos à grande diferença entre a tutela de urgência do processo civil e a medida cautelar do direito concorrencial: neste os interesses protegidos são da coletividade e naquele de uma ou mais pessoas específicas, reiterando-se aqui que o art. 84 da LDC fala em lesão ao mercado.
[1] “Poder cautelar geral do Juiz”, RT, São Paulo, 1978, pág. 43
[2] Obra citada, págs. 29/30
[3] “Tutela de urgência e tutela de evidência”, RT, São Paulo, 2016, pág. 130
Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional (aposentado), Mestre em Direito, advogado especializado em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil.