Uma percepção legal das práticas de assédio pela administração pública

Apresentação

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Ficha catalográfica

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Uma percepção legal das práticas de assédio pela administração pública

Lorenzo Martins Pompílio da Hora

Tiago Natan Veiga Kaufmann

Resumo

O presente artigo científico tem por propósito, em síntese, suscitar um debate sobre o que realmente levou a alteração da sistemática da Lei nº 4.878/1965 ao novo regime disciplinar previsto na Lei nº 15.047/2024, implantado em 17 de dezembro de 2024.

Tecer correlações com balizas constitucionais que permeiam todo o processo disciplinar. E os elementos fáticos, legais e da percepção de uma nova “era” que necessita ainda dos preceitos constitucionais de uma sociedade livre justa e solidaria, da presunção de inocência, do contraditório, do respeito ao devido processo legal, da ampla defesa substancial para afastar de vez o viés ideológico que permearam durante décadas as manipulações e utilização de ferramentas recheadas de inconstitucionalidades e ilegalidades para favorecer os menos favorecidos na administração, desmerecendo a sua religião, o seu credo, o seu gênero, a sua cor, o seu livre arbítrio e principalmente o compromisso com a verdade real e as condutas constitucionais.

Para isso, realizou-se uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial que busca avaliar a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos que nunca foram absolutas, assim como a necessidade de se verificar a justa causa em procedimentos disciplinares que apuram improbidade administrativa e desvios de conduta.

Exigindo daqueles que exercem cargos em Comissões disciplinares um compromisso com um Estado democrático de Direito e não uma submissão aos interesses dos que estão no poder sangrando a dignidade da pessoa humana com suas inovações principiológicas sem qualquer lastro dogmático, jurisprudencial, ou ainda com as contribuições da saudável doutrina.

Desafiante e estimulante a proposta que certamente trará outras contribuições ao Direito Público e exigirá que a sua interação interdisciplinar mereça também o compromisso com a boa-fé processual.

O novo texto transmite uma inicial clarividência de que o devido processo legal, a dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência em voga há muito na jurisprudência de nossas Cortes de Vértice e doutrina especializada não podem ser mais reféns das eclipsadas manobras com suas desencorajadoras bases principiológicas que não são encontradas em nenhuma construção codificada, legislação infraconstitucional ou manuais de assistências às práticas de apurações de sinistros administrativos.

Indiciamentos sem contraditório, expressões do tipo “não é crível, “não é possível que, confecção de documentos ideologicamente falsos a permitir interpretações sem standard probatório, narrativas inconsistentes e tantas outras infinidades de práticas perversas. 

Por fim, conclui-se pelo alerta ao perigo que se corre ao instrumentalizar processos disciplinares como meios de assédio moral e de perseguição, caso as balizas constitucionais do devido processo legal (due processo of law), da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência não sejam adequadamente observados.

As práticas de “fishing expedition” descritas pelo ilustre administrativista, parecerista, advogado e escritor Mauro Roberto Gomes de Mattos em sua obra:  Fishing Expedition no Direito Administrativo Sancionador são um exemplo da necessidade desse texto legal recentemente publicado quando a unidade corregedora não observa e se recente de que um administrado é vítima de perseguição e fica desmoralizado perante familiares, amigos, colegas e a administração de sua instituição, desenvolvendo uma conduta depressiva que em alguns casos é irresgatável com danos psíquicos, morais e reflexos que são irreparáveis.

Palavras-chave: direito administrativo; processo administrativo disciplinar; procedimento disciplinar; presunção de veracidade e legitimidade; atos administrativos; justa causa; improbidade administrativa; devido processo legal; presunção de inocência.

Abstract

The purpose of this scientific article, in short, is to spark a debate on what really led to the change in the system of Law No. 4,878/1965 to the new disciplinary regime provided for in Law No. 15,047/2024, implemented on December 17, 2024.

To draw correlations with constitutional guidelines that permeate the entire disciplinary process. And the factual, legal and perception elements of a new “era” that still requires the constitutional precepts of a free, fair and supportive society, the presumption of innocence, the adversarial system, respect for due process, and broad substantial defense to once and for all eliminate the ideological bias that has permeated for decades the manipulations and use of tools feared to be unconstitutional and illegal to favor the less favored in the administration, discrediting their religion, creed, gender, color, free will and, above all, their commitment to the real truth and constitutional conduct.

To this end, a bibliographical and jurisprudential research was carried out that seeks to evaluate the presumption of truthfulness and legitimacy of administrative acts that have never been absolute, as well as the need to verify just cause in disciplinary procedures that investigate administrative impropriety and misconduct.

Demanding that those who hold positions in disciplinary committees commit to a democratic State of Law and not submit to the interests of those in power, bleeding human dignity with their principled innovations without any dogmatic or jurisprudential basis, or even with the contributions of sound doctrine.

A challenging and stimulating proposal that will certainly bring other contributions to Public Law and will require that its interdisciplinary interaction also deserves a commitment to procedural good faith.

The new text conveys an initial clear-sightedness that due process, human dignity, and the presumption of innocence, which has long been in vogue in the jurisprudence of our High Courts and specialized doctrine, can no longer be held hostage by outdated maneuvers with their discouraging principled bases that are not found in any codified construction, infra-constitutional legislation, or manuals for assisting in the practice of investigating administrative claims. Indictments without a contradictory principle, expressions such as “it is not credible”, “it is not possible that”, the creation of ideologically false documents allowing interpretations without a standard of proof, inconsistent narratives and many other perverse practices.

Finally, we conclude by warning of the danger that arises when using disciplinary processes as means of moral harassment and persecution, if the constitutional guidelines of due process of law, legal certainty, human dignity and the presumption of innocence are not adequately observed. The “fishing expedition” practices described by the distinguished administrative expert, expert, lawyer and writer Mauro Roberto Gomes de Mattos in his work: “Fishing Expedition in Sanctioning Administrative Law” are an example of the need for this recently published legal text when the oversight unit fails to observe and is aware that an individual is a victim of persecution and becomes demoralized before family, friends, colleagues and the administration of his institution, developing a depressive behavior that in some cases is irreparable with psychological, moral and repercussion damages that are irreparable.

Keywords: administrative law; administrative disciplinary process; disciplinary procedure; presumption of truthfulness and legitimacy; administrative acts; just cause; administrative misconduct; due process of law; presumption of innocence.

Introdução

Nos dias de hoje dar ênfase a preceitos e posições basilares tem se mostrado cada vez mais importante, na medida em que garantias antes vistas como inabaláveis podem ser facilmente erodidas diante de processos administrativos mal conduzidos. Entre as garantias mais caras ao nosso constituinte de 1988 estão sem dúvidas o devido processo legal (Art. 5º, LIV CFRB/88), a dignidade da pessoa humana (art. 1.º inciso III da CFRB/88) e a presunção de inocência (Art. 5º, LVII CFRB/88). Tais garantias devem ser salvaguardadas em qualquer tipo de processo, seja judicial, seja administrativo (Art. 5º, LV CFRB/88).

Ocorre que por vezes um procedimento administrativo ou mesmo processo judicial pode, por motivos diversos, não se atentar a estas importantes garantias constitucionais. Nesse sentido, torna-se vital estar zeloso a qualquer violação de direitos e fazer valer os mandamentos constitucionais que garantem o devido processo legal.

Como exemplos de eventuais algumas ilegalidades cometidas pela Administração no curso de Processos Administrativos Disciplinares (PADs), colacionam-se os seguintes julgados das nossas Cortes de Vértice (STF e STJ):

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR (PAD). SERVIDOR PUNIDO COM PENA DE DEMISSÃO. RECURSO PROVIDO PARA CONCEDER A SEGURANÇA.

1. A aplicação das penalidades previstas no art. 127 da Lei 8.112/1990 vincula-se ao cumprimento de pré-requisitos estritos previstos na legislação de regência, apurados mediante a apreciação das características particulares de cada caso concreto em sede de processo administrativo disciplinar. A caracterização de tais requisitos não se sujeita a juízos de conveniência ou oportunidade da Administração e, portanto, é sindicável pela via judicial.

2. No controle judicial dos atos administrativos de demissão de servidor público estável, “a legalidade do ato administrativo compreende, não só a competência para a prática do ato e as suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato”, sendo certo que “a inconformidade do ato com os fatos que a lei declara pressupostos dele constitui ilegalidade, do mesmo modo que o constitui a forma inadequada que o ato porventura apresente” (LEAL, Victor Nunes. Atos administrativos – Exame da sua validade pelo poder judiciário. Revista de Direito Administrativo, v. 3, p. 69–98, 1946).

3. Caso em que a penalidade de demissão aplicada pela Administração se deu sem devida caracterização do elemento subjetivo referente ao intuito de abandonar o cargo ocupado (Lei 8.112/1990, art. 138). Na espécie, a aplicação da penalidade de demissão violou direito líquido e certo do impetrante, uma vez que, valendo-se de fundamentação inconsistente e contraditória, calcada em presunções não corroboradas pelo acervo fático-probatório dos autos do PAD, a União aplicou-lhe a penalidade de demissão deixando de considerar a data em que efetivamente se deu o término de sua cessão informal ao Senado. 4. Recurso ordinário provido para reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança.

(RMS 38983. Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA. Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 13/11/2023. Publicação: 28/02/2024)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO NO PAD. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONTROLE DE LEGALIDADE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.


1. Apesar da absolvição administrativa, não há qualquer ilegalidade no acórdão que determina a instauração de incidente judicial de apuração de falta grave.

2. Esta Corte já decidiu que as esferas administrativa e judicial são independentes e autônomas entre si, de maneira que a decisão proferida no Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) que absolve o apenado ou que reconhece a imputação da prática de falta grave no cumprimento de pena, pode ser submetida ao controle judicial, pelo d. Juízo das Execuções (HC n. 553.572/PR, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 24/3/2020).

3. Agravo regimental improvido.

AgRg no HC 915733 / MG. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2024/0184452-9. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 23/09/2024, DJe 27/09/2024.

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. DESOBEDIÊNCIA A AGENTES PENITENCIÁRIOS. SINDICÂNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NOVA OITIVA JUDICIAL. DESNECESSIDADE. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO SENTENCIADO E DE JUNTADA COMPLETA DA SINDICÂNCIA. PRECLUSÃO. ATIPICIDADE, DESCLASSIFICAÇÃO, INSIGNIFICÂNCIA E AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DA CONDUTA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DA FALTA DISCIPLINAR. AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

1. Reconsiderada em parte a decisão que não conheceu do agravo com fundamento no art. 34, XVIII, do RISTJ.

2. O procedimento administrativo disciplinar, instaurado para a apuração do cometimento de falta grave, por tratar da liberdade de ir e vir do réu condenado, deve, necessariamente, observar o contraditório e a ampla defesa, tornando imprescindível a presença de advogado constituído ou de defensor público nomeado, em razão das regras específicas contidas na Lei de Execuções Penais.

3. Tendo sido determinada a notificação do sentenciado no momento da instauração do Procedimento Disciplinar, o qual foi interrogado na presença de advogada da FUNAP, que apresentou alegações finais, não há nos autos evidência de ilegalidade por inobservância do princípio do contraditório.


4. As questões acerca da ausência de citação e de juntada completa dos autos da sindicância não foram suscitadas pela defesa durante o interrogatório do sentenciado ou nas alegações finais do procedimento administrativo, ocorrendo, no ponto, a preclusão.

5. Havendo a prévia apuração da infração disciplinar em procedimento administrativo em que foram observados a ampla defesa e o contraditório, não se exige nova oitiva judicial do sentenciado.
6. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a desobediência a agentes penitenciários, conforme dispõe os arts. 50, VI, e 39, II e V, da LEP, consubstancia falta disciplinar de natureza grave.

7. Maiores considerações acerca da atipicidade, da desclassificação, da insignificância ou da ausência de materialidade da conduta, a fim de afastar a falta disciplinar aplicada e absolver o sentenciado, demandariam necessária incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável na via eleita.

8. Com o advento da Lei n. 12.433, de 29/6/2011, foi dada nova redação ao art. 127 da Lei de Execuções Penais, que passou a dispor que o cometimento de falta grave não mais acarretaria a perda da integralidade do tempo remido, somente podendo atingir o limite de 1/3 (um terço).


9. No que respeita ao quantum a ser fixado pelo juízo das execuções penais, devem ser levados em conta os critérios estabelecidos no art. 57 da novel legislação, quais sejam: a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, cabendo ao juiz certa discricionariedade.

10. Decisão que não apresenta fundamento idôneo e suficiente para justificar a perda máxima, prevista no art. 127 da LEP, consubstanciado na gravidade da infração praticada, havendo constrangimento ilegal a ser sanado.

11. Agravo interno parcialmente provido para não conhecer do writ, porém conceder de ofício a ordem, determinando o retorno dos autos ao Juízo das Execuções Penais, a fim de que complemente o julgamento, na parte referente à perda dos dias remidos, motivando a escolha do patamar da penalidade, à luz da disciplina do art. 127 da Lei de Execuções Penais.

AgInt no HC 374195 / SP. AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS
2016/0265931-0. Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 04/04/2017, DJe 17/04/2017.

A recente lei nº 15.047/2024 instituiu o regime disciplinar da Polícia Federal e da Polícia Civil do Distrito Federal. No âmbito das prerrogativas do Estado de Direito, percebe-se que houve atualização de dispositivos que hoje buscam dar efetivação ao combate à corrupção por meio de atividades correicionais. No entanto, tais atividades devem ser promovidas levando-se em conta todos os preceitos constitucionais que lhe dão suporte e justificação jurídica, sob pena de se transformar, processos administrativos disciplinares em instrumentos de assédio moral e perseguição em desfavor do servidor-administrado, como a pesquisa aqui avaliada irá demonstrar.

Desta forma, convém destacar que a condução de processos disciplinares deve observar a necessidade de haver justa causa para a instauração. Além disso, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos é juris tantum (relativa) ou “apenas de direito”. Somente com a adoção de instrumentos de controle que preservem as garantias constitucionais é que se poderá garantir um julgamento justo e, sobretudo, atendo aos mandamentos da Constituição de 1988.

O gestor correicional deve der antevidente, prudente, inibidor das instaurações única e exclusivamente lastreadas em iniciais ministeriais que quando muito podem apenas conter um recebimento de ação penal que não se enquadra nas prescrições do art. 41 do C.P.P, ou mesmo com fundamentações genéricas do Juiz de Piso sem compromisso com as determinações de que suas fundamentações devem ser dotadas de elementos probatórios e não de narrativas sem Standard Probatório.

O gestor correicional sob pena de responder por abuso de autoridade e civilmente por tais equívocos ou desvios funcionais decorrentes de assédios dos mais diversos deve ter a percepção que uma narrativa necessita de uma “firmação de fatos” com destaca o Professor escritor e processualista GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ.

Imputações genéricas em portarias de instauração também responsabilizam todos os atores envolvidos em sua confecção. Isto é, quem determina, quem instaura, quem determina diligências e ainda os que são omissos diante das ilegalidades acreditando que são eclipsados e protegidos pelo manto da Responsabilidade Civil Objetiva.

Essas práticas no entender de nossas Cortes de Vértice acabaram. A literatura acadêmica atual prima pela boa-fé objetiva em feitos dessa natureza. O assédio horizontal não sobrevive para as condutas de lawfare, racismo estrutural e ações de segregação dos mais diversos gêneros.   

1. A exposição de motivos e a tramitação da Lei 15.047/2024 no Congresso Nacional

A Lei nº 15.047/2024 institui o regime disciplinar da Polícia Federal e da Polícia Civil do Distrito Federal. A norma foi publicada no Diário Oficial da União em 18/12/2024, buscando atualizar e substituir termos e tipos administrativos abertos, inconstitucionais (a este respeito veja-se a ADPF 353) e antiquados, revogando desta forma os artigos 41 a 60 da Lei nº 4.878/1965.

No bojo da citada ADPF 353, é importante destacar que o STF invalidou dispositivos da Lei nº 4.878/1965, com entendimento que “parte das condutas elencadas viola direitos fundamentais e, por esse motivo, não foram recepcionadas pela CF/88”. A ação foi julgada parcialmente procedente para declarar a não recepção pela Constituição Federal de 1988 dos incisos I, V, VI, XXXV e LI do artigo 43 da Lei 4.878/1965 e para conferir interpretação conforme a Constituição aos incisos II e XLIV da do mesmo artigo.

A lei é resultado de um projeto do Poder Executivo, que tramitou na Câmara dos Deputados como PL 1952/07 e no Senado como PL 1734/24. Contudo, o presidente Lula vetou sete dispositivos do texto original.

2. Alguns aspectos do novo regime disciplinar

O texto da Lei nº 15.047/2024 lista diversas infrações disciplinares relacionadas às atividades policiais e administrativas, além de casos que configuram insubordinação hierárquica. O texto também atualiza o conjunto de penalidades aplicáveis aos policiais, incluindo advertência, suspensão, demissão e cassação de aposentadoria.

A norma destaca fatores que podem agravar as penalidades, como reincidência, abuso de autoridade e participação de terceiros no cometimento da infração. Por outro lado, apresenta circunstâncias atenuantes, como a ausência de antecedentes, registros elogiosos, confissão ou colaboração espontânea durante as investigações.

Uma novidade é a possibilidade de celebrar um termo de ajustamento de conduta (TAC) para solucionar de forma consensual infrações disciplinares de menor gravidade — puníveis com advertência ou suspensão de até 30 dias. Para firmar o TAC, o servidor não pode ter penalidades prévias em sua ficha funcional nem ter assinado outro termo nos dois anos anteriores.

A lei também estabelece normas específicas para:

  • Investigação preliminar sumária, destinada à coleta de informações sobre autoria e materialidade da infração;
  • Sindicância patrimonial, voltada para identificar indícios de enriquecimento ilícito do servidor; e
  • Processos administrativos disciplinares, com foco na apuração de responsabilidade por infrações cometidas.

3. A presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos na jurisprudência e na doutrina

A voz do Estado não pode ser a única e muito menos absoluta. Em artigo publicado no Conjur [1], Fabrício Reis Costa e Ana Letícia Arruda Viana discutem sobre a necessidade de tratar da “autoproclamada confiança” na palavra estatal, objeto de críticas do Ministro Ribeiro Dantas (5ª Turma — STJ). Por acaso, em julgamento monocrático ocorrido no último dia 13/01/2025, o assunto foi, novamente, objeto de debate.

Em um sistema jurídico que se pretende democrático, a voz do Estado não pode ser absoluta, especialmente quando o tema são os processos criminais e as infindáveis formas de persecução penal por parte do Estado.

A decisão do ministro Reynaldo Soares da Fonseca — integrante da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça — no Recurso Especial nº 2.173.338/SC serve como um paradigmático contraponto à tendência de se privilegiar e acolher inadvertidas e incondicionais “técnicas investigativas” em detrimento das garantias fundamentais do indivíduo. O caso, que envolveu a condenação de um réu por tráfico de drogas, expõe as tensões entre o poder punitivo do Estado e os direitos constitucionais à inviolabilidade do domicílio, à presunção de inocência e ao devido processo legal.

Não se discute, muito menos se nega, que a atividade investigativa do Estado é essencial para a manutenção da ordem pública e a persecução penal. No entanto, ao se desvincular esta atividade dos limites legais e constitucionais, transforma-se em um instrumento de arbítrio. A versão estatal, representada pelos agentes policiais e pelo Ministério Público, não pode ser tomada como infalível ou incontestável. Do contrário, a história recente do Sistema de Justiça Criminal está repleta de exemplos em que a busca pela “verdade real” foi utilizada como justificativa para violações graves de direitos constitucionais.

A ausência de elementos objetivos que justifiquem a suspeita de prática criminosa invalida a busca e, consequentemente, os elementos dela decorrentes. Essa decisão reforça a ideia de que os representantes do Estado não devem ser ouvidos como portadores de uma verdade absoluta. Corre-se o risco de transformar a atividade investigativa em um exercício de poder discricionário, em que a palavra do agente estatal prevalece sobre os direitos do cidadão. Das vezes em que tal premissa se estabeleceu — dentro ou fora — do ordenamento brasileiro, o resultado foi trágico.

A presunção de veracidade dos depoimentos prestados por agentes estatais, especialmente em contextos de buscas domiciliares e abordagens policiais, é um tema que frequentemente gera controvérsias no sistema de justiça criminal. Quando há elementos concretos que apontam para agressões ou violações de direitos por parte dos policiais, essa presunção deve ser rigorosamente questionada. A decisão judicial não pode se basear em relatos contraditórios ou desprovidos de suporte probatório, mesmo que provenham de agentes do Estado.

Por fim, a decisão de afastar a presunção de veracidade dos depoimentos policiais quando há indícios de agressões reforça o princípio de que o Estado não está acima da lei. Em um Estado democrático de direito, a atividade policial deve ser submetida ao controle judicial e ao escrutínio público. A voz do Estado, embora importante, não pode ser incontestável. A Justiça exige que todas as partes sejam ouvidas e que as provas sejam analisadas com isenção, especialmente quando há indícios de que os direitos fundamentais foram violados. Essa postura não apenas protege o indivíduo contra abusos, mas também fortalece a credibilidade do sistema de justiça como um todo.

Conforme sustenta Geraldo Prado, não se pode recorrer a conceitos da antiga tradição do processo penal brasileiro, como a “fé-pública”, pois a interpretação predominante nas tradições democráticas que foram abraçadas após 1988 tem fundamento no princípio da desconfiança, afastando, portanto, qualquer presunção de veracidade absoluta dos atos praticados pelos agentes estatais responsáveis pela investigação criminal[2].

Segundo entendimento de Paolo Ferrua, no exercício da epistemologia jurídica é preferível o realismo do modelo acusatório, que admite a limitação da busca da verdade, cujo conhecimento será sempre relativo, à perigosa utopia típica modelo inquisitório, em que tudo é justificado para atingir a verdade absoluta. [3]

A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos é um atributo que considera que os atos da Administração Pública são válidos até que se prove o contrário. A presunção de legitimidade significa que os atos administrativos são praticados de acordo com a lei. A presunção de veracidade significa que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Como funciona?

  • A presunção de legitimidade e veracidade é uma presunção relativa, ou seja, é válida até que se prove o contrário. 
  • Em caso de controvérsia, o ônus da prova da ilicitude é de quem questiona o ato. 
  • O Poder Judiciário deve verificar a legalidade e legitimidade dos atos administrativos, mas não pode interferir no mérito. 

Exemplos de aplicação

  • A presunção de legitimidade e veracidade é aplicada em atos administrativos como a exoneração de um cargo. 
  • A presunção de legitimidade e veracidade é aplicada em atos administrativos como a exclusão de um programa de intercâmbio. 

A presunção de veracidade dos atos administrativos deve ser relativizada quando fundamentar atos administrativos sancionatórios, a fim de que o Poder Público prove o fato gerador da sanção aplicada e não atribua ao sujeito uma exigência ilegal, como a prova da inocência, ou impossível, como a prova da não ocorrência de um fato.

As manifestações de vontade da Administração Pública são instrumentalizadas por meio de atos que gozam de uma série de prerrogativas outorgadas pelo Direito Público, que autorizam o Estado a submeter de forma imediata o sujeito particular a deveres e obrigações. Nesse contexto, o atributo da presunção de legalidade, legitimidade e veracidade dos atos administrativos é a qualidade conferida pelo ordenamento jurídico que fundamenta a fé pública de que são dotadas as manifestações de vontade expedidas por agente da Administração Púbica e por seus delegatários1, no exercício da função administrativa.

Essas presunções, especialmente a presunção de veracidade dos fatos narrados no teor do ato administrativo, são relativas (juris tantum) e devem admitir a impugnação de seu mérito pelo sujeito interessado, a partir de um procedimento instrutório que oportunize a produção de provas, dentro de uma relação processual que garanta o contraditório e a ampla defesa, tanto na própria esfera administrativa quanto na via da tutela jurisdicional.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, [4] por sua vez, aponta os seguintes fundamentos justificadores da presunção de legitimidade do ato administrativo:

1. o procedimento e as formalidades que precedem a sua edição, os quais constituem garantia de observância da lei;

2. o fato de ser uma das formas de expressão da soberania do Estado, de modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento de todos;

3. a necessidade de assegurar celeridade no cumprimento dos atos administrativos, já que eles têm por fim atender ao interesse público, sempre predominante sobre o particular;

4. o controle a que se sujeita o ato, quer pela própria Administração, quer pelos demais poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade;

5. a sujeição da Administração ao princípio da legalidade, o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados em conformidade com a lei, já que cabe ao poder público a sua tutela.

No mesmo sentido, Lúcia Vale Figueiredo [5] afirma:

“Se os atos administrativos desde logo são imperativos e podem ser exigíveis (i.e., tornam-se obrigatórios e executáveis), há de militar em seu favor a presunção iuris tantum de legalidade.

Todavia, como bem assinala Celso Antônio, a presunção se inverte quando os atos forem contestados em juízo ou, diríamos nós, também fora dele, quando contestados administrativamente.

Caberá à Administração provar a estrita conformidade do ato à lei, porque ela (Administração) é quem detém a comprovação de todos os atos e fatos que culminaram com a emanação do provimento administrativo contestado.

Determinada, p. ex., a demolição de imóvel por ameaça à incolumidade pública, se houver contestação em juízo, deverá a Administração provar (por meio de estudos técnicos ou pareceres de profissionais competentes) que o imóvel ameaçava ruir e que desse fato resulta a periclitação da incolumidade pública.”

A jurisprudência também tem relativizado a exigência de a parte desincumbir-se de provar suas alegações quando se tratar de hipótese de prova diabólica. Nesse sentido, vale citar o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 823.122/DF, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, relator para o acórdão o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado por maioria em 14.11.2007, DJU de 18.02.2008, p. 59, no qual foi firmado o entendimento de que a prova, nos casos de concessão de anistia para fins de reintegração ao serviço público, é sempre indireta e deve decorrer da interpretação do contexto e das circunstâncias do ato apontado como de motivação política. Sendo assim, a prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível em casos dessa espécie. Impor ao autor que a produza é o mesmo que, em última análise, impor a produção de prova diabólica, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram velados. Eis a ementa do referido julgamento:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIA. DEMISSÃO POR MOTIVAÇÃO POLÍTICA. PROVA DIRETA OU MATERIAL. IMPOSSÍVEL. ATO DEMISSÓRIO DISSIMULADO. CONTEXTO DEMONSTRATIVO DA NOTA POLÍTICA DA DEMISSÃO DO RECORRENTE. PROVA EM CONTRÁRIO QUE COMPETE À ADMINISTRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A prova, nos casos de concessão de anistia para fins de reintegração ao serviço público, é sempre indireta e deve decorrer da interpretação do contexto e das circunstâncias do ato apontado como de motivação política.

2. A prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível em caso dessa espécie. Impor ao autor que a faça significa, em verdade, impor-lhe a chamada prova diabólica, de produção impossível, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram disfarçados; assim, por exemplo, quando militar o servidor, afastava-se por indisciplina ou insubordinação; quando civil, por ato de abandono e outras alegações com a mesma finalidade e do mesmo teor. Destarte, compete à instituição que promoveu o ato demissionário demonstrar a inexistência de motivação política.

3. Na presente hipótese, o contexto da demissão do recorrente, revelado (I) pela sua participação ativa em movimentos então denominados esquerdistas ou subversivos, (II) pela perseguição e demissão de pessoas próximas, inclusive familiares, (III) pelo forte conceito que mantinha na universidade, sem qualquer mácula em sua conduta profissional e acadêmica, bem como (IV) pelo fato de ter sido anistiado pelo Ministério do Trabalho em face de sua demissão da Petrobras, demonstra a motivação política do seu afastamento dos quadros da UNB.

4. Não se cuida, aqui, de mero reexame de matéria fático-probatória, realmente incabível em sede recursal especial, mas de valoração da prova, abstratamente considerada, passível de realização nesta instância.


5. A questão da prova direta não é nuclear no processo de anistia nem mesmo constitui o fulcro do pedido, porque em hipótese que tal a avaliação do pleito há de seguir a trilha do art. 8º do ADCT e da Lei 10.559/02 (Lei de Anistia), elaborada com o ânimo de pacificar o espírito nacional, aproximar os contrários e instalar o clima de recíprocas confianças entre grupos dantes desentendidos.

6. Recurso especial conhecido e provido.

Em síntese, a disciplina legal do ônus da prova deve ser interpretada de forma a se harmonizar com a garantia constitucional do devido processo legal e permitir às partes o pleno exercício do direito de defesa.

A defesa técnica do cidadão deve ainda exigir na busca da verdade real, na presunção de inocência, na dignidade da pessoa humana, na construção de uma sociedade livre justa e solidária, o protocolo de atuação do Estado Policial. Houve planejamento para a sua atuação? Que é o responsável pelo planejamento operacional da atuação dos investigadores? Como esse planejamento foi exposto aos executores? Que recursos foram disponibilizados aos agentes da lei? Quais eram os objetivos da missão policial que teve uma ordem formal emitida por uma autoridade policial? Quais os resultados dessa ação? Trouxe prejuízos ou possibilidade de prejuízos ao erário considerando que agentes policiais poderão ser mortos num confronto no vale tudo, sem objetivos claros e específicos. O ônus em qualquer lado onde ocorra perdas é do Estado.

São detalhes que os dois lados devem buscar no princípio da cooperação entre as partes. É um princípio processual de uma evolução do trato constitucional. 

Com base nas premissas acima trazidas, impõe-se a reflexão sobre os limites da presunção de legitimidade do ato administrativo em face do atual regime constitucional.

A presunção de legitimidade do ato administrativo não é um dogma. Em verdade, ela deriva de uma construção doutrinária que tem por finalidade permitir que a Administração Pública atue de forma eficaz, na busca de sua finalidade de atender ao interesse público. Mas é da essência do interesse público que as garantias constitucionais sejam respeitadas, de modo que a presunção de legitimidade do ato administrativo deve ser afastada quando conflitar com o ordenamento constitucional.

Assim sendo, e por necessidade metodológica, para fins de encerramento deste trabalho, é possível concluir que:

a) a presunção de legitimidade do ato administrativo, em certa medida, é necessária à regular atuação da máquina estatal;

b) os atos administrativos, em especial quando editados com a finalidade de restringir direitos dos administrados, devem respeitar as garantias constitucionais destes;

c) a presunção de legitimidade dos atos administrativos não prevalece quando ao administrado é impossível desincumbir-se do ônus da prova de que sua atuação ocorreu de forma lícita; e

d) em se tratando de atividade estatal sancionadora, cabe à Administração comprovar a ocorrência da situação fática motivadora da aplicação da penalidade.

Não é por outra razão que Mattos(2024, pág. 36) [6] destaca:

“…Contudo, não havendo autoria e materialidade demonstradas, deve o Ministério Público arquivar o inquérito civil, em vez de promover uma devassa na vida do investigado, com o intuito de encontrar ou “pescar” algo, mesmo não existindo o menor indício para o ingresso da futura ação judicial correspondente…”                                                                                                                                     

Acrescenta ainda (idem, idem) as considerações do Min. Joaquim Barbosa, ao relatar o RE n.º 464.893/GO, 1.ª Turma, DJ 1.º.08.2008:

[…] o que autoriza o Ministério Público a investigar não é a natureza do ato punitivo que pode resultar da investigação (sanção administrativa, cível ou penal), mas, sim, o fato a ser apurado, incidente sobre bens jurídicos cuja proteção a Constituição confiou ao Parquet. […} Assim, parece-me lícito afirmar que a investigação se legitima pelo fato investigado, e não pela ponderação subjetiva de qual será a responsabilidade do agente e qual a natureza da ação a ser eventualmente proposta…”                                                                                                                                                       

As narrativas construtoras de cenários inconsistentes e irreais não podem mais fazer parte de um cenário, pois não se consolidam em imaginários e intuições, ou ainda em análise de contextos isolados.

Estas explanações precisam de concretudes, elementos palpáveis e conexos, pois não sobreviverão a decisões decorrentes de um amplo contraditório, sem deixar de expor a fraca textura e perversidade de  suas imputações.

4. A necessidade de se verificar a justa causa para a instauração e apuração de procedimentos disciplinares

Em outra frente de reflexão, faz-se necessário trazer o seguinte ponto. Mattos [7] destaca que firmes posicionamentos são utilizados para defender, com toda razão, a necessidade de justa causa, para instauração do inquérito policial e até́ mesmo o próprio processo penal não direcionou até́ agora, também os seus valiosos focos para o procedimento disciplinar.

Ora, apesar de serem autônomos e independentes, existe forte semelhança entre o processo penal e o inquérito administrativo disciplinar. Basta notar, que em alguns casos, as normas punitivas do processo disciplinar se aproximam dos princípios do direito repressivo. Isso porque, quando um fato tem a natureza de infração disciplinar, pode ao mesmo tempo desencadear um processo crime, por ofender os interesses sociais gerais prevenidos nas leis penais. A responsabilidade penal abrange os crimes de contravenção imputados ao servidor. nessa qualidade [8].

O Estatuto do Servidor Público Federal é claro em estipular a tríplice responsabilidade do servidor:

“Art. 121 – O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.”

Portanto, como já dito, pode um fato disciplinar punível desencadear também responsabilidade criminal do servidor. Sendo certo, que a justa causa para a instauração do processo penal também deverá estar presente no âmbito disciplinar, pois a Constituição Federal garante o direito à inviolabilidade da honra, da vida privada e do cidadão, sem distinguir, se ele é ou não servidor público.

A existência da justa causa é condição sine qua non para a instauração do inquérito administrativo, pois sem elementos materiais, não pode o administrador público devassar a vida do servidor público sob o pálido argumento de tentar encontrar indícios de uma pseudo infração disciplinar.

Por ser o tema de grande relevância, resolvemos adentrá-lo no intuito de fixar os limites do poder público, que como todos sabem, possui competência discricionária para a instauração dos procedimentos administrativos que achar necessário para o atingimento de um determinado fim, do interesse da sociedade.

Sucede, que a atuação conforme a lei e o direito, retira do Estado a ampla, geral e irrestrita discricionariedade, devendo a Administração Pública obedecer ao princípio da segurança jurídica, [9] só instaurando o processo disciplinar quando estiver presente com toda certeza e materialidade, uma justa causa para a sua instauração, sob pena de indevida invasão da privacidade do agente público.

Em boa hora, a atual Constituição Federal estabelece limites à atuação do Estado, conferindo ao cidadão direitos e garantias fundamentais. sendo legitimado para apurar e punir condutas consideradas ilícitas, o Poder Judiciário (art. 92 e segs./CF), o Ministério Público (art. 127 e segs./CF), as Polícias (art. 144 e ss) e a própria previsão de um contencioso administrativo (art. 5°, LV).

Nessa linha, o constituinte moderno, na luta entre a repressão de ilícitos e a proteção da honra. imagem, bom nome e privacidade, traçou a devida fronteira de atuação do Poder Público, que deverá atuar dentro dos limites estabelecidos pela Magna Carta.

E coube ao artigo 5° da CF e seus incisos distribuir diversos dispositivos que disciplinam o processo; a aplicação da pena e as condições para seu cumprimento (incisos XXXVII e seguintes); a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem (inciso X); o direito de indenização do dano moral e à imagem (inciso V); defesa da intimidade restringida à publicidade de atos processuais (incisos LX); o direito de defesa (inciso LV) e o direito de propriedade (inciso LIV), dentre outras.

Mantendo inafastáveis e intactos tais direitos, o art. 60, § 4°, IV, da CF, proíbe que sejam esses direitos, inseridos nas garantias fundamentais da sociedade (art. 5°), objeto de deliberação de proposta de emenda constitucional tendente a abolir quaisquer dessas garantias.

Pois bem, a garantia mínima do cidadão de que não será́ molestado sem o devido processo legal, e que o procedimento instaurado conterá́ provas diretas e indiretas da prática de um ato vedado pelo ordenamento jurídico vigente é uma realidade, pois se também existem dois conjuntos de normas constitucionais – os que propugnam a investigação e punição de ilícitos e os que protegem a honra e a imagem das pessoas – o certo é que o direito reconhece e cria instrumentos aptos que evitam danos inúteis à imagem das pessoas quando não haja elementos de suspeitas suficientes para constranger as pessoas a determinados procedimentos.

Os procedimentos disciplinares entram também nessa escalada, pois é vedada a instituição de procedimento disciplinar genérico, onde acusações vagas servem para iniciar uma devassa na vida do agente público, no afã̃ de encontrar-se prova de pseudo conduta ilícita.

A sociedade clama por uma justiça administrativa séria e que, antes de mais nada, respeite os direitos e prerrogativas dos acusados.

Não é lícito e nem factível que ainda ocorram acusações genéricas contra a honra de quem quer que seja. O direito não permite procedimento de caráter aberto, sem que haja justa causa, contra agentes públicos que renderão ou não espaço na mídia contra seus nomes [10].

A falta de justa causa afasta a figura do possível delito, tendo em vista a ausência do ato ilícito. O STF vem retirando do Ministério Público o poder de instaurar inquérito policial sem um mínimo de plausibilidade ou de justo motivo, trancando-o:

Habeas Corpus. Inquérito policial instaurado pelo fato de vereadores terem recebido importância em virtude de lei municipal que veio a ser considerada inconstitucional pelo Tribunal de Contas do Estado, conhecimento parcial. com base na letra d do inciso j do artigo 102 da Constituição, já que, no caso, não há sequer conexão determinadora do deslocamento da competência. Sendo o fato que deu margem à instauração do inquérito policial manifestadamente atípico, é de trancar-se esse inquérito por falta de justa causa. Habeas Corpus conhecido quanto ao paciente que atualmente é deputado federal, e deferido com relação a ele[11].

Diante de todos esses elementos legais e jurisprudenciais, a Administração Pública deverá instaurar procedimento disciplinar contra agentes públicos para verificar a possível prática de infringência disciplinar, desde que exista um mínimo de provas ou materialidade do cometimento de ato ilícito.

Corroborando o que foi dito, a Lei nº 9.874/99, que regula o processo administrativo federal, veda as medidas restritivas além daquelas que sejam estritamente necessárias, bem como a segurança jurídica.

O processo disciplinar, segundo o art. 148, da Lei n° 8.112/90, é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade do servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre vinculado.

Portanto, sem indícios ou provas, tanto o princípio da boa fé como o da segurança jurídica, retiram do administrador público a possibilidade de instaurar procedimento disciplinar contra o servidor público.

E a insistência numa instauração que se proponha única e exclusivamente a recepcionar procedimentos de outras instâncias balizadas em narrativas falsas e genéricas podem trazer a responsabilização patrimonial direta do gestor correicional se comprovado mais que uma conduta omissiva, voluntária, pois o manto de responsabilidade civil objetiva não cobre mais esse tipo de conduta.

A segurança jurídica funciona in casu como o dever/poder do Estado em proteger a sociedade, sem exceção, da inviabilidade da honra e da devida privacidade dos indivíduos, não podendo ser rompida por atos administrativos desarrazoados ou que guardam em seu núcleo o sentimento pessoal de vingança.

Sem justa causa para a instauração de processo administrativo disciplinar, não estará́ legitimado o poder público em promover procedimento genérico ou com falsa motivação, para apurar inexistente falta funcional.

A evolução do direito administrativo traz a segurança jurídica como um dos traços marcantes dos dias atuais. Não se admitindo mais que a força do arbitro prevaleça a qualquer modo.

A presunção de inocência [12] milita em favor de todos, não podendo ser descartada no procedimento disciplinar, pois compete à Administração provar a irregularidade ou a culpa do servidor [13].

Sendo assim, necessário se faz que haja justa causa na instauração do processo disciplinar, pois senão o mesmo será́ natimorto, pronto para ser fulminado pelo Poder Judiciário.

5. Alguns casos que mostram os prejuízos decorrentes da errônea interpretação dos dispositivos constitucionais

Em artigo paradigmático, Mattos [14] destaca que o Poder Público não é concebido para aniquilar o indivíduo. Pelo contrário, é justamente nele que toda sociedade deposita suas esperanças de ter uma vida mais digna e harmonizada, com a diminuição das desigualdades regionais e, finalmente, com a proteção do Estado.

Visando democratizar o Poder, o Preâmbulo da Carta Magna institui um: “…Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”.

É justamente nesse dogma que as sociedades modernas se embasam para distribuir justiça e paz social para toda a comunidade.

Apesar da constante evolução tecnológica e social dos povos, quando o tema é direito público, as dores de um passado recente, responsáveis por chagas de injustiças, se inquietam na alma dos que sofreram este grave dissabor.

Portanto, nos preocupamos, no presente trabalho, em discorrer sobre alguns abusos de poder do Ministério Público quando instado a defender a sociedade, mesmo sem indícios de ilícitos, instaurando procedimentos penais e administrativos contra quem não deveria ser investigado. Para o homem de bem, a simples inclusão de seu nome em procedimentos investigatórios, sem um justo motivo, é suficiente para desestabilizar a vida da sua família e a sua própria, pois não existe vergonha maior para quem não cometeu um ato ilícito do que conviver com a dor de ser confundido com um infrator.

São frequentes estes casos, pois em algumas situações, mesmo inexistindo ilícito penal ou administrativo, alguns Promotores entendem que estão obrigados a promover uma devassa na vida do cidadão, com inversão do princípio da presunção de inocência, para apurarem se há ou não ilícito contra o investigado. E, para piorar a situação, mesmo não existindo o menor traço de ilicitude ou de falta funcional do agente público, ele responde a natimortos procedimentos, com o custo grave da sua saúde física e mental, para no curso dos anos ser absolvido, exatamente por falta de prova ou pela negativa de autoria, dentre outros fundamentos.

Essa dor, causada pelo denuncismo ilegal e abusivo, vem se tornando frequente em nosso meio jurídico, com a mutilação de várias pessoas, que não suportam a carga negativa dessa terrível injustiça e, a posteriori, mesmo sendo inocentadas, carregam sequelas psicológicas por uma eternidade.

A utilização irresponsável do processo administrativo disciplinar, tal qual no processo penal, traz a figura do abuso do direito de investigar, não mais tolerado em nosso ordenamento jurídico pátrio, que estabelece como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X, da CF).

Essa garantia constitucional de proteção à intimidade e à vida privada de todos impede intromissões ilícitas externas, do poder público, inclusive quanto ao bom nome do agente público em sua repartição, e no meio social que ele vive:

… o conceito de intimidade relaciona-se as relações subjetivas e de trato intimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade, enquanto o conceito de vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc[15].

Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (art. 5º, X, da CF), converter em instrumento de intromissão o direito de investigação ampla e genérica sem a existência de um fato concreto, desatrelado de um justo motivo ou de uma razão sólida.

Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (art. 5º, X, da CF), converter em instrumento de intromissão o direito de investigação ampla e genérica sem a existência de um fato concreto, desatrelado de um justo motivo ou de uma razão sólida.

Na atual fase do direito público, onde as constituições fixam limites e prerrogativas, não é mais lícito que o poder de investigar possa chegar a excessiva perseguição, na tentativa de punir por punir determinada pessoa, agente público ou autoridade.

Equilíbrio como ideia de direito deve ser perquirido em respeito às liberdades individuais tão fundamentais para a estabilização de uma sociedade livre e justa.

Mesmo ostentando a prerrogativa de investigar, o Ministério Público não possui um “cheque em branco”, capaz de preenchê-lo como bem lhe aprouver, escolhendo este ou aquele para ser fiscalizado.

O abuso de direito ofende ao próprio direito, sendo defeso ao Ministério Público uma atuação contrária à sua própria instituição que é a de fiscalizar a lei.

A doutrina contemporânea nacional não tem demonstrado muita atenção para o abuso de poder de denunciar na esfera administrativa, desenvolvendo-se seu foco para o aspecto do desdobramento penal.

Entendemos que tanto no direito penal, como no direito administrativo, é dever da autoridade instauradora do procedimento um juízo preliminar, mesmo em sumaria cognito, onde fique caracterizado um justo motivo lastreado por indícios ou por uma fundamentação compatível com a imputação, sem que ela seja construída pela intelectualidade do subscritor da peça.

Por isso, que a denúncia ou a Portaria que instaura um processo administrativo disciplinar ou até mesmo a ação de improbidade administrativa não podem trazer em seus fundamentos a incerteza, a obscuridade, e ser inconcludente quanto aos elementos causais, gerando acusações vagas e elásticas.

O poder discricionário do MP em oferecer denúncias, solicitar investigações e ajuizar ações de improbidade administrativa não é absoluto, eis que se vincula à lei e ao direito.

Como princípio vertebral do direito público, o princípio da legalidade, configurado com bloc de la légalité a que Maurice Hauriou105 deixou registrado, serve para vincular todo o poder as normas jurídicas validamente instituídas.

O bem-estar de toda a sociedade está vinculado às normas constitucionais e legais, instituídas para trazer harmonia para toda a sociedade.

Ou, pelas lições de Rousseau, o poder não é maior do que a força da lei, devendo todos preconizarem o princípio da legalidade.

Não foi instituído o direito para ser um repositório de prerrogativa das autoridades públicas, pois a sua finalidade é aumentar as garantias da coletividade.

Assim, o excesso de poder do Ministério Público de invadir indevidamente a intimidade das pessoas e promover denúncias ou investigações indevidas, sem justa causa, agride a todos e deve ser rechaçado por toda a sociedade.

Dessa forma, não se admite denúncia ou investigações elásticas, onde o grau genérico é o preponderante, para que no curso dos trabalhos se apure se há ou não indícios de provas contra o acusado/investigado. Esses procedimentos causam um desserviço para o direito, devendo o MP não abusar do seu poder, evitando a onda do denuncismo inconsistente e indevido.

Conclusões

Naturalmente, a intenção deste artigo não foi esgotar o tema, tampouco trazer conclusões definitivas sobre o problema apresentado. O que se busca, antes de tudo, é provocar reflexões sobre o tema.

As garantias constitucionais sempre devem nortear o intérprete na aplicação do Direito, de modo que os antigos institutos jurídicos devem ser revisitados para que sua aplicação em tempos atuais se dê em harmonia ao texto constitucional vigente.

De acordo com as balizas do que foi visto, é perfeitamente possível concluir que o PAD pode revelar-se como instrumento de assédio moral e de perseguição, quando desenvolvido em afronta aos princípios constitucionais da garantia do devido processo legal e da presunção de inocência.

O novo texto legal denuncia este ambiente tóxico e nocivo da administração a merecer ainda a inserção de mais ferramentas, inclusive com soluções mais eficazes, diretas e imediatas nas atuações perversas dos gestores correicionais.

Referências e notas

[1] COSTA, Fabrício Reis; VIANA, Ana Letícia Arruda. A voz do Estado não pode ser a única e muito menos absoluta. Revista Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2025-fev-04/a-voz-do-estado-nao-pode-ser-a-unica-e-muito-menos-absoluta/. Acesso em 09 fev. 2025.

[2] PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021. p. 197.

[3] FERRUA, Paolo. Contradditorio e veritá nel processo penale. Studi sul processo penale: anamorfose del processo accusatorio. Torino: G. Giappichelli, 1992. v. II. p. 49.

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

[5] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[6] MATTOS, Mauro Roberto gomes de. FISHING EXPEDITION no direito Administrativo Sancionador. Inquérito Civil Público. Processo Administrativo Disciplinar e Ação de Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.

[7] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Necessidade de Justa Causa para a Instauração de Processo Administrativo Disciplinar – Impossibilidade do Procedimento Genérico para que no seu Curso se Apure se Houve ou não Falta Funcional. R. Dir. Adm. Rio de Janeiro, 231: 117-128. Jan./mar. 2003.

[8] Cf. art. 123 da Lei nº 8.112/90.

[9] “Encontra-se a segurança jurídica toda vez que se observa a legalidade, a impessoalidade, finalidade, a moralidade administrativa. Dessa maneira, podemos dizer que a grande segurança da Administração e Administrado no processo administrativo consiste na observância do devido processo legal, vale dizer, no respeito às linhas traçadas pela lei reguladora, bem como no cumpri- mento dos postulados básicos que já examinamos.” (José dos Santos Carvalho Filho, Processo Administrativo Federal. Lumen Juris. 2001, p. 57)

[10] “O jornalista transforma, de bom grado, o inquérito judiciário num duelo simbólico entre o juiz de instrução e o acusado, no qual o arbitro não é mais o juiz, mas sim o jornalista.” (Antoine Garapon, O Juiz e a Democracia, Editora Revan, 1996, p. 80).

[11] STF, HC n067.039/RS, REI. Min. Moreira Alves, DJ de 24.11.89.

[12] “Uma das garantias mais expressivas do processo penal vigente nos países democráticos é a de que não pode haver processo sem um princípio de prova, sem um fumus boni iuri”. (Weber Martins Batista. Liberdade Provisória. Forense. 2″ ed., 1985. p. 27).

[13] “(…) II – No Processo Administrativo Disciplinar o ônus da prova incumbe à Administração.” (AGU – Parecer n° AGUIMF – 04/98 (Processo 10168.001291/95-93, de 23 de abril de 1998.)

[14] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Ilegalidade e Abuso de Poder na  Investigação Policial e Administrativa,  na Denúncia, e no Ajuizamento de  Ação de Improbidade Administrativa, quando Ausente uma Justa Causa. A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, p. 77-124, abr./jun. 2005.

[15] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 224.


Lorenzo Martins Pompílio da Hora. Advogado. Professor associado de Direito Civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).

Tiago Natan Veiga Kaufmann. Advogado. Mestrando em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).


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Lorenzo Martins Pompílio da Hora

A responsabilidade civil das instituições de ensino e religiosas pelas práticas das condutas de pedofilia

Apresentação

Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.

Os textos para discussão da WebAdvocacy estão disponíveis para leitura na plataforma no link: Textos para Discussão.


Corpo editorial

Editor:

Elvino de Carvalho Mendonça

Conselho editorial:

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Eduardo Molan Gaban – Doutor em direito

Elvino de Carvalho Mendonça – Doutor em economia

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Fernando de Magalhães Furlan – Doutor em direito

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Marco Aurélio Bittencourt – Doutor em economia

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Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça – Doutora em direito

Vanessa Vilela Berbel – Doutora em Direito

Ficha catalográfica

As opiniões emitidas nesta publicação são de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, não exprimindo, necessariamente, o ponto de vista da WebAdvocacy – Direito e Economia.

É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas.


A responsabilidade civil das instituições de ensino e religiosas pelas práticas das condutas de pedofilia

Clayton da Silva Bezerra

Lorenzo Martins Pompílio da Hora

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça

Resumo: A proposta do presente artigo é suscitar o debate sobre a responsabilização civil e reflexos nas instituições de formação sobre a prática de pedofilia em seus ambientes. As medidas de prevenção, denúncias, responsabilização e alguns tipos de danos sofridos.

Palavras – chave: Pedofilia, transtorno de personalidade, norma, contratual, prevenção, segurança jurídica, responsabilização, solidariedade, criança, adolescente, cyberbullying, dano psíquico e dano reflexo.

Abstract: The purpose of this article is to raise the debate about civil liability and reflections in training institutions on the practice of pedophilia in their environments. Prevention measures, reporting, liability and some types of damage suffered.

Keywords: Pedophilia, personality disorder, norm, contractual, prevention, legal security, accountability, solidarity, child, adolescente, cyberbullying, psychic damage and reflex damage.

Introdução: a questão sobre um olhar abrangente e social

Não são poucas as prescrições normativas envolvendo as práticas cada vez mais intensas, sofisticadas e limitantes das atividades de prevenção e repressão aos sinistros envolvendo os crimes e abusos a menores, a pedofilia.

Uma ação que em uma visão sugestiva, é exercitada por atores com conduta antissocial, psicopata numa performance bem premeditada, calculada que pode ser constatada nos mais diversos segmentos sociais, coletivos, de extratos financeiros e profissionais.

A uma primeira abordagem, podemos entender que a responsabilidade civil das instituições de ensino sejam elas públicas, privadas, Federais, Estaduais e Municipais pelos sinistros envolvendo práticas de pedofilia são de natureza contratual.

Neste mesmo esteio, temos as instituições religiosas que participam ativamente da formação da criança, do jovem, adolescentes através dos seus prepostos de educação religiosa, cursos dos mais diversos contextos bíblicos e espirituais, são lugares nos quais os valores são tão sensíveis pelo seu contexto espiritual que podem ser também afetados por pedófilos sagáveis em suas argumentações.

O cidadão a partir de um contexto constitucional lastreado nos princípios próprios da responsabilidade civil como a construção de uma sociedade justa, livre e solidária, da prevenção, da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica, procura a oportunidade de ser considerada com absoluta prioridade, o direito à educação que proporcionará uma inteiração respeitosa, com percepção do respeito entre si nas comunidades, nos valores da liberdade e principalmente no básico de todo o ser humano, a convivência familiar.

É responsabilidade do docente, da gestão escolar, e dos líderes espirituais, a preservação preventiva de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O conhecimento a respeito das qualificações dos formadores de conceitos, ideologias e conhecimento são inevitáveis no percurso da seleção desses profissionais, pois a responsabilidade por eventuais danos sofridos pelos educandos transpassa a responsabilidade do ministrador de conhecimento e alcança solidariamente a instituição de ensino.

O significado deste efeito se traduz na possibilidade de a vítima adequar a sua compensação patrimonial na polaridade passiva do causador direto do dano e do estabelecimento de ensino.

E neste percurso, importante agregar o ensino religioso que possui uma função educacional densa de assegurar a formação integral do jovem e da criação numa perspectiva inclusiva, respeitando a diversidade cultural sem proselitismos.

A proposta sinaliza para a construção de uma sociedade mais coesa e justa, fundamentada no reconhecimento e valorização das diferentes expressões de fé e cultura presentes no país. O sentido do ensino religioso, principalmente nos templos religiosos dos mais diversos segmentos e propostas, nada mais é que um instrumento valioso para a promoção da diversidade, do respeito mútuo e da compreensão intercultural.

Estamos relevando o sagrado, a tolerância religiosa na busca do convívio respeitoso e de convivência pacífica.

PAPA FRANCISCO[1]FRANCISCUS, sacerdote católico que serve como o 266º PAPA e soberano do Estado da Cidade do Vaticano, na data 05 de abril de 2013, em encontro e audiência com o prefeito da Congregação para a Doutrina da Fé, arcebispo Gerhard Ludwig Müller pediu que a congregação continuasse com a linha de ação delineada por Bento XVI, agindo de forma decisiva contra o abuso sexual de menores por membros da Igreja Católica, promovendo medidas para a proteção e ajuda às crianças que sofreram esse tipo de violência e auxiliando nos processos contra os culpados.

O Papa Argentino pediu o compromisso das Conferências Episcopais na formulação e aplicação das diretivas necessárias num “campo tão importante para o testemunho da Igreja e a sua credibilidade”.

Na data de 22 de março de 2014, nomeou os oito primeiros integrantes da “Comissão Pontifícia de Proteção às Crianças“, órgão instituído por ele em 2013 para combater mundialmente os abusos sexuais de menores na Igreja Católica.

O grupo tem como objetivos, preparar o estatuto da comissão, informar a situação das crianças que sofreram abuso em todos os países, propor medidas e nomes, tanto de laicos quanto religiosos, para implantar novas iniciativas de combate aos abusos sexuais de menores na Igreja Católica, criar códigos de conduta e avaliações psiquiátricas para o ministério sacerdotal, além de implementar políticas que protejam os menores de idade e colaborar com as autoridades civis nas investigações de possíveis crimes.

A Comissão foi composta naquela oportunidade, entre outros, Marie Collins, uma irlandesa vítima de abuso sexual por um padre, Peter Saunders,[139] a psicóloga e psiquiatra francesa Catherine Bonnet, o cardeal norte-americano Sean Patrick O’Malley, defensor das vítimas norte-americanas, e o jesuíta alemão Hans Zollner, decano da faculdade de psicologia da Universidade Gregoriana, com sede em Roma.

Franciscus numa iniciativa inédita, assinou em 11 de julho de 2013, um decreto de MOTU PROPRIO, reformando o Código Penal do Vaticano e tornando mais rígidas as sanções para o crime de pedofilia e outros tipos de crime.

Em abril de 2014, o Papa pediu perdão pelos casos de pedofilia e abusos sexuais cometidos por sacerdotes da Igreja Católica.

Numa decisão inédita na história da Igreja Católica, em setembro de 2014 o Papa Francisco ordenou pessoalmente a prisão do ex-arcebispo e ex-embaixador da Santa Sé, o polonês Józef Wesolowski acusado de abusos sexuais durante o período de 2008 a 2013, quando era representante diplomático da Igreja Católica na República Dominicana.

Declarou em 21 de setembro de 2017 que a Igreja “chegou tarde” ao lidar com casos de abuso sexual.

Francisco em seu papado deu ênfase ao combate de abusos sexuais por membros do clero católico, tornando obrigatórias as denúncias e responsabilizando quem as omite desde 20/03/2019.

O Papa Francisco é um homem sem medo, que enfrentou uma das questões mais sensíveis da Igreja católica no mundo.

Sustenta que a Igreja deve ser mais aberta e acolhedora. Tem uma visão e conduta comprometida com o tradicionalismo da Igreja.

No mês de maio de 2019, o Papa Francisco promulgou o motu proprio Vos estis lux mundi (Vós sois a Luz do Mundo), estabelecendo novas normas de procedimento para combater o abuso sexual e garantir que bispos e superiores religiosos sejam responsabilizados por suas ações. 

O documento exigiu que clérigos e irmãos e irmãs religiosos, incluindo bispos, em todo o mundo denunciem casos de abuso sexual e encobrimentos de abuso por seus superiores. 

A partir dessa orientação, todas as dioceses católicas em todo o mundo são obrigadas a estabelecer mecanismos ​​através dos quais as pessoas possam apresentar denúncias de abuso ou o seu encobrimento até junho de 2020.

O documento promulgado por Francisco em maio de 2019, estabelecendo novas leis do Vaticano sobre como o clero católico em todo o mundo deveria lidar com casos relatados de abuso sexual, foi atualizado quatro anos depois.

O Papa Francisco em 2021[2] no intuito de erradicar um dos fenômenos que mais fragilizam a fé cristã, incluiu no Código de Direito Canônico um artigo que contemplou a pedofilia, exigida pelas vítimas.

O documento que inseriu a prescrição no Código de Direito Canônico foi assinado em 23 de maio de 2021.

Desta maneira, o Vaticano modificou o Código de Direito Canônico promulgado pelo papa João Paulo II em 25 de janeiro de 1983 em substituição ao Código promulgado em 1917.

É uma codificação composta por 1.752 cânones, organizados em sete livros. 

As fontes do direito Canônico são: O Papa, que é a autoridade suprema da Igreja, os concílios ecumênicos, que tomaram decisões jurisprudenciais e as escrituras, que constituem o fundamento da Igreja Católica. 

Na data de 25 de março de 2023, como já apontado, o documento de maio de 2019 foi revisado e divulgado pelo Vaticano.

Nas novas orientações, o documento ampliou a responsabilidade também dos líderes leigos, que são pessoas que não são membros do clero, mas participam das atividades eclesiais, e que fazem parte de associações aprovadas pelo Vaticano, caso venham a encobrir abusos sexuais.

Na sistemática anterior, as prescrições aplicavam-se anteriormente apenas aos bispos e superiores religiosos.

O conceito de “vítima de abuso” também foi modificado.

As vítimas, que antes eram definidas como “menores e pessoas vulneráveis”, passaram a ser definidas como “menores, ou pessoas que habitualmente têm um uso imperfeito da razão, ou adultos vulneráveis”.

Uma conduta, inciativa que pontua com concretude normativa a repulsa da congregação católica com os sinistros de pedofilia que agora terão um tratamento legal previsto normativamente.   

Os grupos Evangélicos[3], a própria Igreja Luterana Alemã, que é a maior organização protestante do País, encomendou um relatório contendo mais de 800 (oitocentas) páginas preparadas por especialistas de diferentes Universidades e Institutos alemães sobre levantamentos de vítimas de pedofilia.

São elementos que despertam a nossa consciência para um olhar de alerta sobre essas ocorrências preocupantes.

Dados da Ouvidoria do Ministério dos Direitos Humanos e Cidadania relacionados a esses segmentos, nos informam que as pessoas atingidas com mais frequência estão nas religiões de Umbanda, Candomblé, outros segmentos de religiosidades Afro-brasileiros, evangélicos e católicos.

A sensibilidade da matéria que podemos acessar no Painel da Ouvidoria do Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania nos disponibiliza mais elementos que clamam pela necessidade de trabalharmos a responsabilização das instituições também religiosas que cristalizam as ideologias em nossas crianças e jovens, sejam para o olhar aos outros segmentos religiosos. Sejam para preservar nossos menores daqueles que eclipsam suas reais intenções e ações no manto da religiosidade.

Não podemos desviar a nossa acuidade do artigo 5.º, inciso VI da Constituição Federal de 1988 que define: “É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias”.

As liturgias, seus valores, símbolos precedem um processo de formação.

O executar desse processo é que exige a cautela com as técnicas dos pedófilos e seus modelos de inserção.

É numa aula, catequização, orientação espiritual, curso de base e formação que podem transcorrer provocações, brincadeiras, dramas e muito humor que inibam as pessoas, que podem atingir o seu inconsciente, e revolver questões a serem consolidadas.

Esses personagens pedófilos de conduta psicopata, com transtornos de personalidade são hábeis negociadores a proporcionar uma imersão reflexiva dos telespectadores ou espectadores, fazendo com que as vítimas de suas investidas realizemuma viagem ao inconsciente sedimentando lembranças que agora serão alicerçadas a novas amizades e cumplicidades manipuladores inimagináveis.

A diversidade religiosa nas escolas ou em templos religiosos e o combate ao bullyng

Como reflexo do preconceito institucionalizado nas redes sociais e  presentes na sociedade, o ambiente escolar e religioso, são muitas vezes, marcados pelo bullying, decorrente da intolerância religiosa que pode ser uma narrativa, recurso, sistemática utilizada pelo pedófilo para deixar o seu espaço mais confortável.

Desta forma, portanto, muitas crianças e adolescentes, ao exercerem suas crenças após uma estigmatização, sofrem com o preconceito e o bullying. A manifestação de uma crença ocorre por meio do uso de símbolos, objetos ou vestimentas.          

Sendo assim, é essencial, imperioso que as instituições religiosas, escolas, e instituições seminaristas atentem a conscientização sobre a importância de refletirmos nas ações de prevenção a pedofilia nas diferentes religiões e instituições de ensino.

Os valores que as próprias religiões pregam auxiliam nesse processo.

A família tem de estar e se fazer presente já que pode também sofrer com essa conduta em seus ambientes.

Mas, obviamente chegou o momento de avaliarmos com uma sensibilidade jurídica e acadêmica, a dimensão patrimonial causadas com incidentes dessa natureza.

Obviamente que o trabalho a ser enfatizado é o da prevenção envolvendo todas as realidades e cenários possíveis para antecipar a cognição às práticas de pedofilia através de eventos esportivos coletivas, treinamentos nas escolas, nos templos religiosos, inserção do conhecimento sobre as típicas práticas do crime de pedofilia e seus eventuais atores, a influência da tecnologia digital utilizada como ferramenta de persuasão e alienação.

Os principais atores deste cenário perverso de exploração de menores, a título exemplificativo, podem ser todos aqueles numa primeira ótica as mais próximas e com acessibilidade às crianças e adolescentes.

Na data de 18/05/2023 foi divulgado um boletim epidemiológico[4] pelo Ministério da Saúde em evento realizado pelo Ministério dos Direitos Humanos e Cidadania dando conta de que entre os anos de 2015 e 2021, o Brasil registrou mais de 200 mil casos de abuso sexual contra crianças e adolescentes.

Foram notificados mais de 83 (oitenta e três) mil episódios entre crianças e mais de 119 (cento e dezenove) mil atos violentos contra adolescentes agregando um somatório de 202.948 casos.

No ano de 2021, o número de notificações foi apontado como o mais expressivo na investigação implementada com o quantitativo de 35.196 episódios.

O apontado expediente sinaliza que o local de ocorrência de maior incidência é o caso das vítimas num percentual de 70,9% na faixa etária de 0 a 9 anos de idade e 63,4% dos casos contra pessoas de 10 a 19 anos

Na sequência da pesquisa, temos que o perfil dos agressores se enquadra no sexo masculino num percentual de 81% dos sinistros para a faixa etária de crianças e 86% dos casos dos adolescentes entre 10 e 19 anos.

Noutro ponto de análise, temos que as vítimas são em sua maioria do sexo feminino 76,9 % dos registros envolvem crianças e 92,7 % abrangem adolescentes do gênero feminino.

É importante observar, segundo expõe o Ministério dos Direitos Humanos no sentido de que levantamentos sinalizam que são denunciados todos os dias aproximadamente 366 (trezentos e sessenta e seis) crimes cibernéticos no Brasil, sendo que as maiores vítimas são crianças e adolescentes.

As abordagens a crianças e adolescentes são trabalhadas através da técnica do “DEEPFAKE[5] que permite alterar um vídeo ou foto com a ajuda de inteligência artificial (IA). São ferramentas das práticas de pedofilia.

A metodologia virtual é uma substancial ameaça à privacidade, à segurança nas instituições de ensino e na vida familiar, considerando que nossos menores ocupam seu tempo em casa em celulares, smartphones e notebooks com inúmeros jogos desafiantes.

A criação de deepfakes objetiva ludibriar, confeccionando vídeos que se apresentam como verdadeiros.

A capacidade da IA de capturas e replicar a expressão facial detalhada, proporciona um efeito ilusório nos cenários reais desses vídeos, pois apesar de serem fictícios, são tidos como genuínos, autênticos.

Ressalte-se também que a potencialidade focada em fins educativos ou culturais, sua ampla divulgação está relacionada à elaboração de conteúdo enganoso e desumano, alocados especialmente em plataformas sociais, objetivando a alienação de crianças e adolescentes.

A dinâmica desenvolvida pelos adeptos dessa sistemática envolve a capacidade possível através de uma tecnologia denominada “TEXT TO SPEECH” (TTS) que sintetiza o áudio a partir de um texto, tomando por lastro, uma ampla coleta de amostras de áudio de uma pessoa pública conhecida.

A partir daí, tudo é possível na fala artificial do escolhido, principalmente a desinformação com a emissão de declarações falsas, sutis e alienantes.

A oportunidade de prevenção e repressão dessas práticas de deepfakes é expansivamente dimensionada quando levamos em conta que o indivíduo, principalmente a criança e o adolescente depositam confiança no que percebem, principalmente quando o conteúdo é visualizado em telas pequenas, a exemplo dos smartphones que pela sua dimensão, obscurecem detalhes cruciais para a identificação de manipulações.

MARTINS (2024)[6] destaca que a falta de familiaridade do público com técnicas como leitura labial, restringem ainda mais a capacidade de discernir vídeos falsificados de produções insuspeitas.

Apresentados esses elementos e a problematização de seu objeto, passemos a estudar e compreender o papel das instituições de ensino que precisam urgentemente adotar mecanismos de prevenção e repressão aos efeitos nocivos das inserções pedófilas nesta circunstância ou conjuntura. Há uma responsabilidade compartilhada entre escola e pais.

Afinal a Lei Civil no art. 932, no inciso I e IV, assim prescrevem:

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

[…]

IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos…” 

Dentro dessas concepções, temos que a modalidade de responsabilidade civil a macular esses sinistros é de natureza contratual. Não pode haver jogo de empurra ou transferência de responsabilidades, mas sim apurar em sua integralidade e com compromisso com a verdade real.

A instituição de ensino que condensa crianças e adolescentes sem adotar ferramentas tecnológicas e legais a esses atos, está fadada a conviver com a exclusão social da vítima, evasão escolar, ações indenizatórias consequentes de danos físicos, materiais, psicológicos e morais.

Estamos sim e há muito na era do cyberbullying. Uma prática ferramenta da pedofilia.

As instituições de ensino são as mais sensíveis e devem estar aparelhadas frente às mudanças globais desses nossos últimos tempos avassaladores com inúmeras informações e personalizações falsas.

Sabemos que a escola tem o dever de zelar para a segurança e integridade física e mental de seus acolhidos. Porém as responsabilidades devem ser compartilhadas entre educadores e Pais.

Com isso, assimila institucionalmente total responsabilidade para com os casos que ocorrem no período de oferta do serviço educacional, até mesmo nas atividades externas que sejam efeitos diretos e imediatos das atividades extraclasse decorrentes da programação de estudos e seus desdobramentos.

Fundamenta esta percepção a psiquiatra, professora e escritora SILVA (2010, pág. 63)[7]:

“As escolas mais sensíveis e atentas às mudanças globais de nosso tempo já estão procurando iniciar processos de inovação e de reforma que poderão dar conta dos novos desafios. É necessário modificar não somente a organização escolar, os conteúdos programáticos, os métodos de ensino e estudo, mas sobretudo, a mentalidade da educação formal.

Até bem pouco tempo, o aprendizado do conteúdo programático era o único valor que importava e interessava na avaliação escolar. Hoje é preciso dar destaque à escola como um ambiente no qual as relações interpessoais são fundamentais para o crescimento dos jovens, contribuindo para educá-los para a vida adulta por meio de estímulos que ultrapassam as avaliações acadêmicas tradicionais (testes e provas). Para que haja um amadurecimento adequado, os jovens necessitam que profundas transformações ocorram no ambiente escolar e familiar. Essas mudanças devem redefinir papéis, funções e expectativas de todas as partes envolvidas no contexto educacional.

Na concepção da Wikipédia [A enciclopédia Livre] a Pedofilia é um transtorno psiquiátrico em que um adulto ou adolescente mais velho sente uma atração sexual primária ou exclusiva por crianças pré-púberes, geralmente abaixo dos 11 anos de idade 

Tal como um diagnóstico médico, critérios específicos para o transtorno classificam a pré-puberdade até os 13 anos. Uma pessoa que é diagnosticada com pedofilia deve ter ao menos 16 anos de idade, mas adolescentes devem ser pelo menos cinco anos mais velhos que a criança pré-púbere para que a atração possa ser diagnosticada como pedofilia.

Pedofilia é o desvio sexual “caracterizado pela atração por crianças, com os quais os portadores dão vazão ao erotismo pela prática de obscenidades ou de atos libidinosos”.[8]

Objetiva e certamente um transtorno de personalidade e não um transtorno mental. O pedófilo não possui transtorno mental na essência de sua conceituação. São pessoas com condutas de desvio de personalidade. Falam bem, são inteligentes, hábeis em seus discursos, com uma linguagem de apreensão das atenções, extremamente sedutoras.

Alguns sexólogos, porém, como o especialista americano John Money, acreditam que não somente adultos, mas também adolescentes, podem ser qualificados como pedófilos.

A expressão pedófilo para descrever criminosos que cometem atos sexuais com crianças é visto como equivocado por alguns indivíduos, especialmente quando tais indivíduos são vistos de um ponto de vista clínico psiquiátrico, numa avaliação de linguagem corporal e microexpressões faciais na concepção do psicólogo Paul Ekman, ou ainda numa visita que os operadores do direitos devem realizar as neurociências como a enuropsicologia forense.

Como registrado na wikipédia, uma vez que a maioria dos crimes envolvendo atos sexuais contra crianças são realizados por pessoas que não são consideradas clinicamente pedófilas, já que não sentem atração sexual primária por crianças[9].

No contexto de uma visão mundial, pesquisadores sinalizam que apenas um quarto dos abusos sexuais de crianças são praticados por pedófilos.

Esses abusos sexuais são praticados por pessoas que simplesmente acharam mais fácil fazer sexo com crianças, seja enganando-as ou utilizando de intimidação ou força. E aí reside a necessidade de que cada caso tenha uma tratamento investigativo e científico coerente com a psiquiátrica forense em todos os sentidos, na defesa e preservação da instituição que poderá ser responsabilizada solidariamente com o causado do dano  e com as vítimas do dano que também necessitarão de elementos probatórios para pontuarem melhor suas medidas sejam judiciais, criminais ou extrajudiciais.

Esse entendimento é referenciado por Silva (2010, págs 22/24)[10] quando evidencia as formas de Bullying, assim transcrito:

“…Algumas atitudes podem se configurar em formas diretas ou indiretas de praticar o bullying. Porém, dificilmente a vítima recebe apenas um tipo de maus-tratos; normalmente, os comportamentos desrespeitosos dos bullies costumam vir em “bando”. Essa versatibilidade de atitudes maldosas contribui não somente para a exclusão social da vítima, como também para muitos casos de evasão escolar, e pode se expressar das mais variadas formas, como as listadas a seguir:

SEXUAL

Abusar, violentar, assediar, insinuar. Este tipo de comportamento desprezível costuma ocorrer entre meninos com meninas, e meninos dom meninos. Não raro o estudante indefeso é assediado e/ou violentado por vários “colegas” ao mesmo tempo…” 

Por isto, somente o abuso sexual de crianças pode indicar ou não que um abusador é um pedófilo. A maioria dos abusadores em fato não possuem um interesse sexual voltado primariamente para crianças.

Assim, com base nesta fonte de informações. Projeta-se que apenas entre 2% a 10% das pessoas que praticaram atos de natureza sexual em crianças sejam pedófilos, tais pessoas são chamadas de pedófilos estruturados, fixados ou preferenciais. Abusadores que não atendem aos critérios regulares de diagnóstico da pedofilia são chamados[ de abusadores oportunos, regressivos ou situacionais.

Acrescente-se ainda, SILVA (2008, P. 21)[11]:

Também conhecidos como predadores sociais. O seu melhor desenho é descrito numa fábula lembrada por SILVA (2008, p. 21) assim reproduzida:

“… O escorpião aproximou-se do sapo que estava à beira do rio. Como não sabia nadar, pediu uma carona para chegar à outra margem.

Desconfiado, o sapo respondeu: “Ora, escorpião, só se eu fosse tolo demais! Você é traiçoeiro, vai me picar, soltar o seu veneno e eu vou morrer.

Mesmo assim o escorpião insistiu, com o argumento lógico de que se picasse o sapo ambos morreriam. Com promessas de que poderia ficar tranquilo, o sapo cedeu, acomodou o escorpião em suas costas e começou a nadar.

Ao fim da travessia, o escorpião cravou o seu ferrão mortal no sapo e saltou ileso em terra firme.”

Atingido pelo veneno e já começando a afundar, o sapo desesperado quis saber o porquê de tamanha crueldade. E o escorpião respondeu friamente:

                     – Porque essa é a minha natureza…”

É neste contexto, cenário que a importância de avaliarmos bem o fato envolvendo uma conduta desta natureza com as ferramentas que a fisiologia e psiquiatria forense contemporânea disponibiliza é que poderemos perceber a diferença de um indivíduo pedófilo que apresente uma conduta de transtorno psiquiátrico mental ou o outro lado, um transtorno de personalidade, onde certamente a sua conduta antisocial não autorizará a classificação psiquiátrica onde certamente inexistirá o transtorno mental, mais a plena consciência do que faz , pois é um pedófilo psicopata.

A confirmação deste perfil necessita da realização de uma avaliação adequada, é o que aponta a academia através de CAPELA SAMPAIO & BIGELLI DE CARVALHO em seu capítulo intitulado “DETECÇÃO DE MENTIRA E PSICOFISIOLOGIA FORENSE” (2020, pág.201)[12]:

“…Como o perito em psiquiatria não tem a função de “detector de mentira”. A simulação deve ser relatada no laudo pericial em seu aspecto negativo – ou seja, deve-se relatar a ausência de um transtorno mental, e não a simulação. Afinal, vale lembrar que há sempre a possibilidade de a suspeita (dissimulação ou simulação) ser infundada e existirem, de fato, os sintomas referidos. Por isso, é necessário muita cautela nesse tipo de avaliação…” (g.n) 

Não se poderia deixar de mencionar na linha de CAPELA SAMPAIO[13] & BIGELLI DE CARVALHO[14] que um exame dessa magnitude acautele alguma facilidade como apontam (idem, p. 2011):

“…DETECÇÃO DE MENTIRAS

A tarefa de identificar mentiras não é fácil. Surpreendentemente, um estudo mostrou que grupos de psiquiatras, estudantes universitários e técnicos de polígrafo apresentam médias de acerto baixas. Somente agentes do serviço secreto apresentaram médias significativamente maiores que o acaso (64% vs. 53%). Em estudo no qual oficiais de polícia foram requisitados a identificar verdades e mentiras de suspeitos em interrogatórios policiais gravados, a acurácia esteve relacionada à percepção de experiência em entrevistar suspeitos e ao ato de mencionar pistas para detectar mentiras que se relacionassem à história do sujeito. Houve correlação negativa entre acurácia e sinais que popularmente se imaginam associados à mentira, como evitação de olhar nos olhos e inquietação. Não foi evidenciada relação significativa entre acurácia e confiança.

A constatação de padrões específicos característicos da mentira pode ser feita de diversas formas, como análise do conteúdo da fala (ACF), observação de comportamento (OC) ou aferição de parâmetros psicofisiológicos. A ACF pode ser feita por técnicas como análise de conteúdo baseada em critério (ACBC) ou monitoramento de realidade (MR). A técnica ACBC usa testes psicométricos, entrevista semiestruturadas, técnicas de análise sistemática e julgamento clínico para diferenciar se o indivíduo vivenciou um fato ou o inventou.

O MR parte da teoria de que memórias do indivíduo que têm origem em sua experiência interna apresentam mais referências cognitivas e aquelas com origem externa são mais carregadas de informações sensoriais, contextuais, afetivas e semânticas.

A OC pode ser objetiva, subjetiva direta ou subjetiva indireta. Aplica-se a OC objetiva por quantificação de frequência de emissão não verbais de mentiras, como tempo de falta, latência de respostas, pausas e movimentos das mãos. Na OC subjetiva direta, o indivíduo simplesmente recebe o comando para identificar a mentira, sem outra metodologia, mas sua precisão não difere significativamente do acaso. Já na OC subjetiva indireta, orienta-se o sujeito a prestar atenção em elementos, como ambivalência, confiança e esforço para pensar, e seus resultados são melhores. […]

Os apontados pesquisadores e especialistas acrescentam ainda (idem, p. 203) acrescentam:

PSICOFISIOLOGIA FORENSE

“…A psicofisiologia forense tem como objetivo detectar a ocultação de informações por meio da aferição de parâmetros fisiológicos do sujeito. Os principais métodos utilizados são o polígrafo, a eletroencefalografia (EEG) e a ressonância magnética funcional (RMF). Essas técnicas são mais amplamente conhecidas para outras finalidades, mas constituem o arsenal que a psicofisiologia forense utiliza para a detecção de mentiras, ou memórias ocultas, como prefere a literatura mais parcimoniosa. A premissa básica é que o estado basal de contar a verdade é alterado para um modo de funcionamento que demanda maior esforço cognitivo quando o indivíduo precisa mentir.

As alterações psicofisiológicas relacionadas a esse novo estado podem ser aferidas perifericamente como sinais de excitação autonômica (alterações cardíacas, respiratórias e eletrocutâneas) ou pelo exame direto do cérebro, seja por sua atividade elétrica, seja por exames de neuroimagem….”

A partir dessas contribuições acadêmicas desses especialistas em psiquiatria forense com referencial teórico, observamos que a avaliação diagnóstica não pode ser realizada sem ferramentas da neurociência para que não seja incompatível com a prática diagnóstica pericial dessa natureza.

Temos dentro desta instrumentalidade de recursos de testagem, as técnicas de avaliação do transtorno antisocial/psicopata: O PCR-L, O MMPI, MMPI-2[15], O TAT, O RORSCHACH e outros instrumentos (HTP e inventários, bem como sugerem os pesquisadores, ou seja, o uso combinado de alguns deles

HOLMES (1997, pág.311)[16] nesta temática da conduta antisocial/psicopata introduz um panorama histórico acerca desse conceito, mencionando o termo “insanidade sem delírio”. Aliás, um excelente olhar de um acadêmico e atuante de campo.

Há, também uma tendência a culpar os outros e a oferecer racionalizações para explicar um comportamento que entra em conflito com as normas sociais.

Ao discorrer sobre os sintomas cognitivos do transtorno, HOLMES (idem, pág. 199) ressalta a inteligência e as boas qualidades verbais e sociais, além da capacidade de racionalizar seus atos inadequados de maneira a imprimir-lhes aparência justificável.

Acrescenta a isso o fato de a punição não surtir efeito nesses indivíduos, que costumam reincidir no comportamento punido – “quando não convencem de sua inocência, utilizando suas habilidades verbais e sociais para evitar serem punidos”.

HOLMES (1997, pág. 309)[17] faz uma leitura interessante sobre o transtorno de personalidade antisocial/psicopata, que auxilia a compreensão da problemática social acerca desse transtorno.

O referido pesquisador ressalta que na maioria dos outros transtornos, temos a vivência pelas próprias pessoas que têm o transtorno, enquanto, que no caso do transtorno de personalidade antisocial, os problemas são vividos pelas pessoas que estão ao seu redor.

Os indivíduos com este transtorno são descritos pelo autor como “os mais interpessoalmente destrutivos e emocionalmente prejudiciais em nossa sociedade”.

Essa concepção é reafirmada por HENRIQUE (2009, pág. 15)[18] quando afirma que “a psicopatia certamente é uma anomalia da personalidade que apresenta consequências sociais mais graves”.

A metodologia pericial adequada a avaliação de indivíduos pedófilos com viés psicopata

A Lei processual civil em respeito a busca da verdade, da constatação e motivação de um saudável diagnóstico à instrução de feitos apuratórios de condutas antissociais de comportamento dos pedófilos que auxiliam a correto e adequado processamento de feitos indenizatórios, inclusive penais tem socorro no art. 466 § 2.º do C.P.C.

Não é por outra razão, que que essa integração acopla de forma integrativa o art. 466 § 2.º do C.P.C, ao art. 3.º do C.P.P, assim reproduzido:

“…466. O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso.

§. 2.º O perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias.

É certamente a cristalização da ampla defesa substancial, do contraditório e do devido processo legal. Dogmas que não podem ser eclipsados na reconstrução histórica do fato no intuito de uma elaboração cognitiva própria do nexo de causalidade relacionado ao espiral legal do dano causado por efeito direto e imediato praticado em relação à criança e ao adolescente.

“Pedofilia[19] é algo bastante grave e, sim, os criminosos virtuais estão sempre tentando se aproveitar da internet, do fato deles estarem por trás de uma câmera ou por trás de algum elemento”, alerta a professora. Ela adianta que uma forma de os pais protegerem seus filhos é não deixar que fiquem com o celular ou computador sozinhos sem a supervisão de um adulto, principalmente quando são pequenos. 

Além disso, Kalinka pontua que os filhos têm sua individualidade, mas é responsabilidade dos pais ou responsáveis estarem sempre atentos.      

“Verifique o que eles estão acessando, as contas, o conteúdo e evite o computador no quarto onde eles podem acessar sozinhos sem que você esteja presente”, sugere. 

 Por fim, a especialista aponta ainda que um software de controle pode auxiliar nesse processo de verificação de conteúdo por parte dos responsáveis. “Eles auxiliam a verificar se a criança está tendo acesso a conteúdo que não deveria. Atitudes bastante simples de olhar e verificar com quem seu filho está falando na internet, o que ele está acessando, pode ajudar muito a evitar casos e problemas como de pedofilia virtual”, finaliza a professora. *Sob a supervisão de Ferraz Junior.

Logo, por essas considerações, experiências, extensão possível dessa conduta é que no campo jurídico a metodologia de uma perícia escrupulosamente bem realizada se torna imprescindível.

A não observância dessa metodologia em atenção a prescrição do art. 466 § 2.º do C.P.C traz como consequência a nulidade da perícia e a realização de novo exame como decidiu recentemente o Eminente desembargador MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO da 2.ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal no HC n.º 5006007 – 85.2024.4.02.0000/RJ na data de 04/06/2024, no qual colacionamos os seguintes trechos:      

Consequentemente, a admissão do assistente técnico somente após a juntada do laudo aos autos, ainda que em cumprimento do disposto no § 4º, do art. 159, do CPP, forçosamente incorreu em cerceamento da defesa, o que justifica a necessidade de renovação do ato. (g.n)

Por outro lado, em razão de certo tumulto envolvendo a expedição de vários ofícios endereçados ao Instituto de Perícias Heitor Carrilho, requisitando esclarecimentos quanto à atuação do Dr. José Roberto M. Laborne Valle, parece-me prudente determinar que outro profissional conduza o novo exame do periciado.

Ante o exposto, voto no sentido de JULGAR PROCEDENTE o pedido de concessão da ordem de habeas corpus, para que seja realizado, por outro perito, um novo exame de sanidade do corréu colaborador, devendo ser acompanhado pelo assistente técnico indicado pela defesa do paciente, e JULGAR PREJUDICADO o recurso de embargos de declaração da defesa (evento 11, EMBDECL1).          

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça, o MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA da 5.ª Turma no AgRg no Recurso em HABEAS CORPUS n.º 201415 – RJ (2024/0268130-RJ), decidido em 19/08/2024, adotou fundamentadamente, o mesmo entendimento, como extraímos dos trechos abaixo: 

No entanto, o exame teria sido realizado sem a participação da defesa técnica do ora agravante, o que violaria a disposição do art. 466, § 2º, do Código de Processo Penal, que dispõe sobre o acesso e acompanhamento de diligências e exames às partes. Segundo a defesa, o exame pericial ocorreu antes do horário agendado sem prévia comunicação ao assistente técnico do ora agravante. (g.n)

Neste caso, a despeito de a perícia ter sido realizada conforme o art. 159, § 4º, do Código de Processo Penal, segundo o qual o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. No entanto, a falta de acompanhamento dos representantes técnicos do agravante, tendo em vista a relevância do exame para a própria persecução criminal instaurada, certamente reduz as possibilidades de participação da defesa, o que justifica a necessidade de renovar o ato. (g.n)

Nesse sentido, mutatis mutandis:

PROCESSUAL CIVIL. EXAME PERICIAL. REALIZAÇÃO. JUNTADA AOS AUTOS DO LAUDO. VISTA AS PARTES. NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PROFERIR SENTENÇA SEM DAR OPORTUNIDADE AS PARTES DE IMPUGNAÇÃO. PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO. DOUTRINA. VIOLAÇÃO. ART. 398, CPC APLICADO A PROVA PERICIAL. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO I – O PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO, GARANTIA CONSTITUCIONAL, SERVE COMO PILAR DO PROCESSO CIVIL CONTEMPORANEO, PERMITINDO AS PARTES A PARTICIPAÇÃO NA REALIZAÇÃO DO PROVIMENTO.

II – APRESENTADO O LAUDO PERICIAL, E DEFESO AO JUIZ PROFERIR DESDE LOGO A SENTENÇA DEVENDO ABRIR VISTA AS PARTES PARA QUE SE MANIFESTEM SOBRE O MESMO, PENA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO.

(REsp n. 92.313/SP, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 14/4/1998, DJ de 8/6/1998, p. 113).

Diante do exposto, nos termos do art. 258, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão de e-STJ, fls. 207-211, para dar provimento ao recurso ordinário, determinando a renovação do exame de insanidade mental do corréu colaborador, com a participação de assistente técnico indicado pela defesa do ora agravante. (g.n)

Publique-se.

Brasília, 19 de agosto de 2024.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Da jurisprudência pronunciada em nossos tribunais sobre a importância da prova, destinatários e o princípio da verdade real

A nossa jurisprudência é muito bem acentuada nesta questão, pois os nossos Tribunais numa tendência comprometida cada vez mais com a ciência psiquiátrica forense adequada, acrescente-se a psicologia forense, a neurociência, a neuropsicologia forense e a psicofisiologia forense reforçadas pela doutrina que possui a tarefa agregatória de encontrar as respostas adequadas à Constituição caminham neste sentido.

Por isso, é preciso, sim debater com o Poder Judiciário, que é o guardião dos direitos fundamentais. Essa sintonia e importante, real, acontece e é corajosa para se opor aos equívocos que ocorrem cada vez mais em mínimas oportunidades graças a essa nova visão.

É certo, como afirma FERRAZ (2024)[20]: “…Há um pesadelo do negacionismo jurídico. Não se pode jamais afrontar a Constituição…”

E nesse sentido, colhemos excelentes notícias do Professor da Universidade Federal Fluminense (UFF) e Desembargador – DR. LUIZ ROLDÃO DE FREITAS GOMES FILHO, no Agravo de Instrumento n.º 0004672-46.2023.8.19.0000 que proporcionou uma aula de Direito Constitucional Processual ao Juízo que indeferiu a prova pericial, mandando chamar o VAR, assim transcrito:

“Com efeito, a Constituição da República estabelece como garantia fundamental o acesso à justiça (art. 5º, XXXV CRFB), que se materializa por meio da adequada prestação jurisdicional assegurado o devido processo legal. Nesse diapasão, a busca da verdade real é corolário do princípio do devido processo legal, como instrumento necessário para que se concretize o acesso à ordem jurídica justa. Assim, não se pode fazer justiça sem entender, com segurança, o quadro fático trazido à consideração do órgão judicante. Na medida em que a justiça da prestação jurisdicional se vincula ao compromisso do processo com a verdade real, e a essa só se chega mediante a instrução probatória, ao julgador é lícita a determinação de produção de provas a fim de que o conjunto probatório resulte completo.”

Nesse mesmo sentido, esse meio de prova é de grande utilidade à boa instrução processual. Cumpre trazer, neste ponto, a doutrina do professor Alexandre Câmara[21]:

“Sendo juiz e partes destinatários da prova, a todos eles são reconhecidos a existência de poderes de iniciativa instrutória. Às partes evidentemente caberá postular a produção de provas que lhes pareçam relevantes, pois é delas o direito material em debate e, por isso, são titulares de interesse de produzir prova.”

Logo, é importante que se acentue que todos são destinatários da prova

Conforme leciona o Desembargador Alexandre Câmara:

“A prova possui dois tipos de destinatários: um destinatário direto, o Estado-juiz, e destinatários indiretos, as partes. A prova levada aos autos, pertence a todos, isto é, pertence ao processo, não sendo de nenhuma das partes (o que costuma ser chamado de “princípio da comunhão da prova”. (…) Na verdade, a prova tem por destinatários todos os sujeitos do processo (FPPC, Enunciado nº 50: “os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz.”

Assim sendo, todos atuam com o mesmo fim, qual seja, um processo justo. uma Justiça justa. Em consequência, a atividade probatória deve ser destinada ao processo para que haja o melhor debate. Em consequência, o destinatário da prova não é somente o juiz.

Logo, uma prova que trate de uma avaliação de um transtorno de personalidade não pode ser considerada válida quando uma avaliação psiquiátrica forense fugindo ao seu escopo a trate como um transtorno mental.

Salienta por fim, KHALED JR.[22] (2023, págs. 196): …O paradigma da cientificidade oferece fundamentação e legitimação “científica” para práticas processuais que rompem com a estrutura do sistema acusatório, atribuindo ao juiz, enquanto sujeito do conhecimento, a capacidade de extração da essência das coisas…”

Recentemente, na seara criminal, o Ministro RIBEIRO DANTAS, da 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em seçãio da 3.ª Turma que reúnem a 5.ª Turma e a 6.ª Turma desta Corte de Vértice, na data de 08/06/2022, publicado no Dje 01/07/2022 – TEMA REPETITIVO 1121, na tese jurídica (tese firmada em recurso repetitivo), definida nestes parãmetros: “Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)”., pronunciaram o seguinte julgado:

Ementa

PENAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. TRATADOS INTERNACIONAIS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE E DA SUBSIDIARIEDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MANDAMENTO DE CRIMINALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. De maneira ampla, a Medicina Legal define o abuso sexual infantil como “toda e qualquer exploração do menor pelo adulto que tenha por finalidade direta ou indireta a obtenção do prazer lascivo” (FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 11ª ed. Rio de Janeiro:
Guanabara Koogan, 2017, p. 250). Nesse sentido, não há meio-termo. O adulto que explora um menor com a finalidade de obter prazer sexual, direto ou indireto, está a praticar ato abusivo.
2. Nesse ponto, é importante ressaltar que o abuso sexual contra o público infantojuvenil é uma realidade que insiste em perdurar ao longo do tempo. A grande dificuldade desse problema, porém, é dimensioná-lo, pois uma parte considerável dos delitos “ocorrem no interior dos lares, que permanecem recobertos pelo silêncio das vítimas”. Há uma elevada taxa de cifra negra nas estatísticas. Além do natural medo de contar para os pais (quando estes não são os próprios agressores), não raro essas vítimas sequer “possuem a compreensão adequada da anormalidade da situação vivenciada.” (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.;
GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).
3. Nessa senda, revela-se importante observar que nem sempre se entendeu a criança e o adolescente como sujeito histórico e de direitos. Em verdade, a proteção às crianças e aos adolescentes é fenômeno histórico recente. “A família não percebia as necessidades específicas das crianças, não as via como um ser com peculiaridades e que precisavam de atendimento diferenciado. […] a única diferença entre o adulto e a criança era o tamanho, a estatura, pois assim que apresentavam certa independência física, já eram inseridas no trabalho, juntamente com os adultos. Os pais contavam com a ajuda de seus filhos para realizar plantações, a produção de alimentos nas próprias terras, pescas, caças, por isso, assim que seus filhos tinham condições de se manterem em pé, já contribuíam para o sustento da família.” (HENICK, Angelica Cristina. FARIA, Paula Maria Ferreira de. História da Infância no Brasil. Educere, 2022. Disponível em: br/arquivo/pdf2015/19131_8679.pdf>. Acesso em: 7/1/2022).
4. Diante de um cenário de exposição e vulnerabilidade passando para uma perspectiva protetiva, alguns autores verificam uma correlação entre o reconhecimento pelo Estado da violência intrafamiliar e o movimento feminista. Dizem que esse movimento, “ao enfrentar o denominado modelo patriarcal de família, acaba por desvelar inúmeras formas de violência, que permaneciam encobertas pelo manto do silêncio”. (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I).
5. Verificou-se, portanto, uma modificação de paradigmas sociais, que refletiu no Direito. E é nessa perspectiva que se deve ressaltar a importância de o Direito estar atento à complexidade da vida social. “Muitos dos argumentos defendidos por tantos anos já estão superados. […] O histórico da Criminologia revela muito sobre a superação de paradigmas e axiomas”, um exemplo disso é o reconhecimento da violência doméstica e familiar. O lar, que era até então considerado um local seguro (ao contrário das ruas, do lado de fora), passa a ser palco do drama criminal. (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.;
LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução). O fato de a violência dentro dos lares ser reconhecida pelo Estado não significou a criação dessa violência. Em verdade, ela sempre existiu, mas permanecia no silêncio entre os familiares e na indiferença institucional. O que era para servir de apoio violentava ou ignorava.
6. Nesse passo, Andréa Rodrigues Amin lembra que “vivemos um momento sem igual no plano do direito infantojuvenil. Crianças e adolescentes ultrapassam a esfera de meros objetos de ‘proteção’ e ‘tutela’ pela família e pelo Estado e passam à condição de sujeitos de direito, beneficiários e destinatários imediatos da doutrina da proteção integral.” (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I). O Estado não é mais indiferente ao que acontece no interior dos lares com as crianças e com os adolescentes. Porém, reforce-se, que isso é relativamente recente.

7. Toda essa evolução é verificada no Brasil, como um reflexo de um movimento internacional pela proteção das crianças. Chamando a atenção para a importância dos instrumentos internacionais na positivação e na interpretação do direito penal pátrio, o em.
Ministro João Otávio de Noronha, em voto lapidar no EREsp n. 1.530.637/SP, lembra que o Brasil está obrigado, perante seus pares, a adotar medidas legislativas para proteger às crianças (todos aqueles com menos de 18 anos completos) de qualquer forma de abuso sexual.

8. Este Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, já se manifestou no sentido de que a prática de qualquer ato libidinoso, compreendido como aquele destinado à satisfação da lascívia, com menor de 14 anos, configura o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Não se prescinde do especial fim de agir: “para satisfazer à lascívia”. Porém, não se tolera as atitudes voluptuosas, por mais ligeiras que possam parecer. Em alguns precedentes, ressaltou-se até mesmo que o delito prescinde inclusive de contato físico entre vítima e agressor.
9. Com efeito, a pretensão de se desclassificar a conduta de violar a dignidade sexual de pessoa menor de 14 anos para uma contravenção penal (punida, no máximo, com pena de prisão simples) já foi reiteradamente rechaçada pela jurisprudência desta Corte.
10. A superveniência do art. 215-A do CP (crime de importunação sexual) trouxe novamente a discussão à tona, mas o conflito aparente de normas é resolvido pelo princípio da especialidade do art. 217-A do CP, que possui o elemento especializante “menor de 14 anos”, e também pelo princípio da subsidiariedade expressa do art. 215-A do CP, conforme se verifica de seu preceito secundário in fine.
11. Além disso, a cogência do art. 217-A do CP não pode ser afastada sem a observância do princípio da reserva de plenário pelos tribunais (art. 97 da CR).
12. Não é só. Desclassificar a prática de ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o delito do art. 215-A do CP, crime de médio potencial ofensivo que admite a suspensão condicional do processo, desrespeitaria ao mandamento constitucional de criminalização do art. 227, §4º, da CRFB, que determina a punição severa do abuso ou exploração sexual de crianças e adolescentes. Haveria também descumprimento a tratados internacionais.
13. De fato, de acordo com a convicção pessoal desta Relatoria, o legislador pátrio poderia, ou mesmo deveria, promover uma graduação entre as espécies de condutas sexuais praticadas em face de pessoas vulneráveis, seja por meio de tipos intermediários, o que poderia ser feito através de crimes privilegiados, ou causas especiais de diminuição. De sorte que, assim, tornar-se-ia possível penalizar mais ou menos gravosamente a conduta, conforme a intensidade de contato e os danos (físicos ou psicológicos) provocados. Mas, infelizmente, não foi essa a opção do legislador e, em matéria penal, a estrita legalidade se impõe ao que idealmente desejam os aplicadores da lei criminal.
14. Verifique-se que a opção legislativa é pela absoluta intolerância com atos de conotação sexual com pessoas menores de 14 anos, ainda que superficiais e não invasivos. Toda a exposição até aqui demonstra isso. E, essa opção, embora possa não parecer a melhor, não é de todo censurável, pois, veja-se, “o abuso sexual contra crianças e adolescentes é problema jurídico, mas sobretudo de saúde pública, não somente pelos números colhidos, mas também pelas graves consequências para o desenvolvimento afetivo, social e cognitivo”. Nesse sentido, “não é somente a liberdade sexual da vítima que deve ser protegida, mas igualmente o livre e sadio desenvolvimento da personalidade sexual da criança” (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L.F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).
15. Tanto a jurisprudência desta Corte superior quanto a do Supremo Tribunal Federal são pacíficas em rechaçar a pretensão de desclassificação da conduta de praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes.
16. Tese: presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).
17. Solução do caso concreto: recurso especial provido para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 217-A do CP, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que, na instância ordinária, seja realizada a dosimetria da pena.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 217-A do CP, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que, na instância ordinária, seja realizada a dosimetria da pena, e fixou a seguinte tese: “presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (Art.
217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)”.

Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Joel Ilan Paciornik.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Os julgados da Cortes de Vértice na sensibilidade a destacar deste julgadores de Escol, representados nesta profunda reflexão pela autoridade judicial e olhar reflexivo para a vida na sua espiral mais ampla e em todos os lados e sentidos do Ministro Ribeiro Dantas pontuam que o Judiciário está bem atento as essas questões.

Consequências psíquicas e comportamentais da pedofilia

Os danos causados às crianças, adolescentes e como já apontamos no decorrer do presente artigo, a família e ao ambiente social do menor trouxeram a precupação dos especialistas também na Responsabilidade Civil na qual podemos contextualizar danos psíquicos e reflexos a serem considerados nesta análise.

Na concepção da avaliação psicológica/psiquiátrica, constatamos o dano psíquico com a finalidade de apurar o prejuízo decorrente de um determinado siistro no que trouxe a pessoa, ou melhor, como salienta CASTRO & MAIA[23] (2010, pág. 03): “assume que pode existir um nexo de causalidade entre a experiência de quem foi vítima e o grau de perturbação mental”.

Acrescentam os referidos autores (Idem, idem):

“…O dano psíquico é caracterizado por uma deterioração das funções psíquicas, de forma súbita e inesperada, que surge após a ação deliberada ou culposa de alguém e que traz para a vítima um prejuízo material ou moral, face à limitação das suas actividades habituais ou profissionais (Ballone G., 2003, s/p). O autor acrescenta que o dano psíquico pode ser concebido como uma doença psíquica relacionada causalmente com um evento traumático (ex: acidente, doença, delito), que tenha resultado num prejuízo das aptidões psíquicas prévias com carácter irreversível ou transitório longo (leia-se durante um período prolongado). Este implica a alteração do equilíbrio básico do sujeito e/ou o agravamento de uma patologia anterior, alterando a normalidade do sujeito relativa a si mesmo e aos outros (Brito, 1999) …”

Silva (2010, pág. 25/32)[24] enumera as consequências possíveis no campo da psiquiatria com os quais se depara em seu consultório nos casos de vítimas de práticas dessa natureza que são os seguintes: Sintomas psicossomáticos: [cefaleia, cansaço crônico, insônia, dificuldades de concentração, náuseas, diarreia, boca seca, palpitações, alergias, crise de asma, sudorese, tremores, sensação de “nó” na garganta, tonturas ou desmaios, calafrios, tensão muscular, formigamentos.

Transtorno do Pânico, fobia escolar, fobia social (transtorno de ansiedade social – TAS), transtorno de ansiedade generalizada (TAG), depressão, anorexia e bulimia; transtorno obsessivo – compulsivo (TOC); transtorno do estresse pós-traumático (TEPT) dentre outros menos frequentes.

Nas hipóteses menos frequentes referencia a renomada psiquiatra e escritora (idem, pág. 31): Esquizofrenia; suicídio e homicídio.

Ocorre Também que a atuação de um pedófilo, personagem com transtorno de personalidade, diferentemente das outras modalidade de transtorno, atinge não somente a vítima, mas também as pessoas do seu entorno e convivência, transformando-ono dano em ricochete, também conhecido como dano moral reflexo, é o prejuízo sofrido por pessoas próximas à vítima direta de um ato ilícito. 

 Ressalte-se que o dano em ricochete é uma indenização autônoma em relação ao dano sofrido pela vítima direta

Esse vem sendo o entendimento de precedentes de nossos tribunais, cuja ementa transcrevemos abaixo:

Trecho da ementa

“(…) No dano moral reflexo ou em ricochete, a despeito de a afronta a direito da personalidade ter sido praticada contra determinada pessoa, por via indireta ou reflexa, tal conduta agride a esfera da personalidade de terceiro, o que também reclama a providência reparadora a título de danos morais indenizáveis na medida da ofensa aos direitos destes. 3. Demonstrados o ato ilícito decorrente do atendimento defeituoso prestado por hospital público à neonatal, o dano correspondente à morte de filho recém-nascido e o nexo de causalidade entre ambos, deve ser o Estado ser condenado à prestar reparação por dano moral aos pais da vítima.”

Acórdão 1336600, 00354692820168070018, Relatora: MARIA DE LOURDES ABREU, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2021, publicado no PJe: 14/5/2021. 

A responsabilidade civil decorrentes dessas práticas

Nos nossos tempos estamos cada vez mais expostos a situações consequentes das práticas de pedofilia. E são assustadores os registros e estatísticas apresentadas pelos mais diversos meios de pesquisas contratados por instituições de ensino, grupos religiosos.

A Lei Civil no Código Civil de 2002 proporciona um certo conforto e objetividade no sentido de precisar as responsabilidades decorrentes dos efeitos de uma conduta pedófila que proporcione efetos danosos as vítimas quando prevê o “nexo de causalidade” entre a ação do causador do dano e a efetividade dos prejuízos causados. Assim temos o orientação do art. 403 CC/02:

“… Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato,(g.n) sem prejuízo do disposto na lei Processual…” 

Assim superando décadas sobre o debate sobre essa temática que percorreu uma longa discussão sobre o que seria a ação e seu efetivo resultado. O legislador pôs por terra as estridentes correntes doutrinárias, acadêmicas e jurisprudenciais que tentavam preencher essa lacuna do Código Civil de 1916.

A concepção de efeito está focada na denominada e conhecida teoria do dano direto e imediato ou também conhecida por teoria do nexo causal.

Como descrevem ROSENVALD, FARIAS & BRAGA NETTO[25] (2017, pág. 477):

“…Se interpretarmos literalmente o mencionado dispositivo, encotraremos uma noção singela e bem-acabada do nexo causal sob o ponto de vista pragmático. Qual seja: de todas as condições presentes, só será considerada causa eficiente para o dano aquela que com ele tiver um liame direto e imediato. Todos os danos que se ligarem ao fato do agente de forma indireta e mediata serão excluídos da causalidade…”

Acrescentam ainda os referidos autores (idem, pág. 480) a importância do nexo de causalidade que pressupõe, obviamente uma investigação criteriosa e com um Standard Probatório seguro e bem fundamentado que viabilizará a responsabilidade sem equívocos:

“Nesse sentido, confessadamente decidiu o Supremo Tribunal Federal[26]. ‘a (teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade necessária ou teoria da causalidade adequada) – revela-se essencial ao reconhecimento do dever de indenizar, pois, sem tal demonstração, não há como imputar, ao causador do dano, a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo ofendido”…       

Ora, se temos o dever legal de identificar o responsável pela ação direta e imediata causadora do dano, é evidente e certo a necessidade e importância de uma investigação que resgate toda a história do incidente causador do dano.

Logo, temos que identificar quem é o pedófilo, agiu com ajuda de alguém? É preposto de alguma instituição de ensino ou organização religiosa. Em caso afirmativo, como foi contratado, qual a sua tarefa, exigia treinamento, porque a instituição o contratou? Com que finalidade? Verificou algum precedente? Em caso afirmativo. Que providências tomou ou foram adotadas? Houve omissão das vítimas ou de seus responsáveis quanto as ocorrências precedentes? Informaram à empresa ou pessoa jurídica? Realizou alguma avaliação psicológica de transtorno de personalidade? Há quanto tempo trabalha na pessoa jurídica? Houve omissão, negligência ou imprudência da organização nessa contratação? Há uma unidade com essa atribuição de receber as notícias na organização? Os Pais e responsáveis têem ciência dessas unidade? Como foram cientificados? Há comprovação dessa ciência? As pessoas que lidam com menores foram treinados ou preparados para eventos dessa natureza? Isto, dentro de um rol de ferramentas e expertise próprios de um profissional de investigação habilitado para esse ofício específico.

Não é qualquer profissional que investiga preventivamente ou probatoriamente um cenário de pedofilia. É um ambiente que exige preparação adequada, habilitação e acima de tudo experiência.

A importância dessa investigação no resgate da história está na definição daqueles que iram responder individualmente ou solidariamente pelo dano, pois também são orientações prescritas na nossa Lei Civil de 2002.

O artigo 932 elenca os possíveis responsáveis pela reparação civil, dentre les o empregador pelos empregados em resposta ao serviço que prestarem.

“ Art. 932: São também responsáveis pela reparação civil: III – o empregador ou comitente, por seus empregados,serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele…”  

Ou ainda, como é tipico no caso do bullyng, a responsabilidade solidária como também prescreve o Código civil de 2002 no artigo 942 e parágrafo único, já que essas práticas são ofensivas e violam o direito da vítima que merece uma segurança jurídica:

“…Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente respnsáveis com os autores ous coautores e as pessoas designadas no art. 932….”   

A questão a ser avaliada em sinistros resultantes de ações de pedófilos envolve uma visão cada vez mais técnica e especializada. Compromissada com as nossas crianças e adolescentes, pois serão um amanhã bem resolvido ou alguém com medo de enxergar e caminhar pela vida.

Essa área de atuação, preocupação e conhecimento não é nova, mas necessita de uma debate democrático, participante, preocupado, atuante daqueles que pensam numa sociedade justa, livre e solidária.

Não é uma tarefa que atente a um padrão de normalidade profissinal, mas sim espinhosa, penosa, trabalhosa e certamente por alguns episódios, frustrante. Mas esses infortúnios não tira a nossa esperança, pois com certeza, temos neste momento muitas pessoas do bem tentando suprimir ou mesmo amenizar este cenário.                                                                                              


[1] FONTE :WIKIPÉDIA.

[2] FONTE:CARTA CAPITAL. 01.06.2021. VATICANO INCLUI CRIME DE PEDOFILIA NO CÓDIGO DE DIREITO CANÔNICO

[3] FONTE: UOL de 26/01/2024: ESTUDO REVELA MILHARES DE CASOS DE PEDOFILIA NA IGREJA EVANGÉLICA DA ALEMANHA DESDE 1946.

[4] FONTE: LUCAS ROCHA, da CNN em São Paulo.

[5] FONTE: “O QUE É DEEPFAKE E COMO SE PROTEGER DOS RISCOS DA DESINFORMAÇÃO”. Fernanda Martins, março, 7, 2024.

[6] FONTE: “O QUE É DEEPFAKE E COMO SE PROTEGER DOS RISCOS DA DESINFORMAÇÃO”. Fernanda Martins, março, 7, 2024.

[7] SILVA, Ana Beatriz Barbosa. BULLYING: MENTES PERIGOSAS NAS ESCOLAS. Rio de Janeiro: Objetiva, 2010.

[8] Croce, Delton, et alli, Manual de Medicina Legal, Saraiva, São Paulo, 1995

[9] Seto MC (2009 «Pedofilia». Annual Review of Clinical Psychology, 5:391 – 407: PMID – 193270034. Doi: 10.1146/annurev. Clinpsy 032408.153618.

[10] SILVA, Ana Beatriz Barbosa. Bullying: MENTES PERIGOSAS NAS ESCOLAS. RIO DE JANEIRO: OBJETIVA, 2010.

[11] SILVA, Ana Beatriz Barbosa. Mentes Perigosas: O psicopata mora ao lado. 3.ª ed. – São Paulo: Principium, 2018.

[12] PSIQUIATRIA FORENSE: Interfaces jurídicas, éticas e clínicas. Organizadores, Daniel Martins de Barros, Gustavo Bonini Castelhana. – 2.ª ed. – Porto Alegre: Artmed, 2020.

[13] LEONARDO AUGUSTO NEGREIROS PARENTE CAPELA SAMPAIO – Psiquiatra. Coordenador do Programa de Psiquiatria Social e Cultural (Prosol) do IPq-HCFMUSP)

[14] VICTOR B BIGELLI DE CARVALHO – Psiquiatra e empreendedor digital. Especialista em Medicina Legal pela FMUSP.

[15] MMPI e MMPI-2 (inventário Multifásico de Personalidade de Minnesota). Indicadíssimos pela ciência psiquiátrica. MMPI – inventário de autorrelato e compreendem 566 itens, que descrevem sentimentos, atitudes, sintomas físicos e emocionais e experiências anteriores de vida, para os quais o examinado assinala “certo” ou “errado”, conforme sua concordância com o item. É composto por 14 escalas, sendo 10 clínicos e quatro de validade. MMPI-2 – Além dessas citadas, contém 15 de conteúdo e 18 suplementares.

[16] HOLMES, D. (1997).  PSICOLOGIA DOS TRANSTORNOS MENTAIS. Porto Alegre: ARTMED.

[17] DAVID S. HOLMES – Professor do Kansas, Usa. PHD em Psicologia Clínica pela NORTHWESTERN UNIVERSITY.

[18] HENRIQUES, R.P (2009) de H. CLECKLEY ao DSM – IV – TR: A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE PSICOPATIA RUMO À MEDICALIZAÇÃO DA DELINQUÊNCIA. Retirado do site www.scielo.br.

[19] KALINKA CASTELO BRANCO. FONTE: SUZANA NAZAR “CASOS DE PEDOFILIA SE MULTIPLICAM NO BRASIL COM OS AVANÇOS DA INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL. https://jornalismo.usp.br/? P = 653936. Atualizado: 21/07/2023 às 14:51

[20] DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA. CONSTITUCIONAL. 22/11/2024. RENATO OTÁVIO FERRAZ. Professor e Advogado.

[21] CÂMARA, Alexandre Freitas, Manual de Direito Processual Civil, 2023, p.416/417, Gen/Atlas)

[22] KHALED JR., Salah H. A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL: PARA ALÉM DA AMBIÇÃO INQUISITORIAL. 4.ª ed. – Belo Horizonte, MG: Letramento; Casa do Direito, 2023.

[23] Castro, A., & Maia, A. (2010). A avaliação de dano psíquico em processo cível: Uma análise de cinco anos de práticas. Psicologia, Psiquiatria e Justiça, 3, 111-127.Universidade de Minho.

[24] SILVA, Ana Beatriz Barbosa. BULLYING: MENTES PERIGOSAS NAS ESCOLAS. Rio de Janeiro: Objetiva, 2010.

[25] BRAGA NETTO, Felipe, CHAVES DE FARIAS, Cristiano & ROSENVALD, 

[26] STF, RE 481110 AgR-PE, rel. Min. Celso de Mello, j. 6-2-2007, 2.ª Turma.


Clayton da Silva Bezerra. Delegado de Polícia Federal. Palestrante. Presidente do Instituto Federal Kids de Combate A Pedofilia. Instrutor da Academia Nacional de Polícia Federal. Especialista em Direito Processual Penal.

Lorenzo Martins Pompílio da Hora. Professor Associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ.

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça. Doutora em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e pesquisa – IDP – Escola de direito de Brasília – EDB. Sócia do Escritório Jurídico Mendonça Advocacia.


Acesse o Guia do Governo Federal (Família protetora) para identificar riscos com pedofilia

https://www.gov.br/mdh/pt-br/assuntos/noticias/2020-2/maio/FAMILIAPROTETORA.pdf

A boa fé e seus aliados processuais no exercício da litigância elegante e cristalina dos operadores do direito em todos os seus segmentos

Apresentação

Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.

Os textos para discussão da WebAdvocacy estão disponíveis para leitura na plataforma no link: Textos para Discussão.


Corpo editorial

Editor:

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Conselho editorial:

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Eduardo Molan Gaban – Doutor em direito

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Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça – Doutora em direito

Vanessa Vilela Berbel – Doutora em Direito

Ficha catalográfica

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A boa fé e seus aliados processuais no exercício da litigância elegante e cristalina dos operadores do direito em todos os seus segmentos

Lorenzo Martins Pompílio da Hora e Durval Pimenta de Castro Filho

RESUMO: O presente artigo científico tem por propósito, em síntese, uma análise do exercício do direito probatório aliado ao princípio da boa-fé, como elementos processuais estruturantes de um procedimento potencialmente gerador de uma sentença com resolução de mérito seguramente justa e efetiva, de acordo com a norma fundamental do artigo 6º do Código de Processo Civil, conforme reclama o Estado Democrático de Direito, resguardado pela denominada Constituição Cidadã, promulgada em 5 de outubro de 1988.  

Palavras – chave: princípio da boa-fé; direito probatório; devido processo legal.

ABSTRACT: The purpose of this scientific article is, in summary, an analysis of the exercise of the right to evidence combined with the principle of good faith, as structuring procedural elements of a procedure potentially generating a sentence with a surely fair and effective resolution of the merits, in accordance with the fundamental rule of article 6 of the Civil Procedure Code, as demanded by the Democratic Rule of Law, protected by the so-called Citizen Constitution, promulgated on October 5, 1988.

Keywords: principle of good faith; evidentiary law; due process of law.

Propedêutica

A Boa-fé cresceu, superou todos os percalços da puberdade, da adolescência, atingiu a maioridade e atualmente se faz presente nos mais diferentes cenários cognitivos da vida jurídica.

Superou um momento clássico, sujeito a concepções preestabelecidas e ao mesmo tempo limitadoras do seu potencial de generosidade com o bom senso, a probidade na arte de litigar entre as partes.

O legislador processual civil  hodierno contemplou a boa-fé, colocando-a sob a égide das normas fundamentais, de acordo com a redação do artigo 5º do Código de Processo Civil, bem como elencou, no artigo 80 do precitado Estatuto, condutas reveladoras de uma litigância temerária, caracterizadoras de má-fé, entre as quais a que altera “a verdade dos fatos”.

Podemos afirmar que agir de boa-fé, é agir no paradigma da verdade, da evidência, alieno da sombra da subversão do que é certo, seja sob o aspecto objetivo e subjetivo, de modo que a intenção e o agir estejam inarredavelmente alinhados com a finalidade a que se propõe o benévolo agente alcançar.

Em termos, quem provoca a jurisdição para, segundo o disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, afastar “lesão ou ameaça a direito”, tem o dever de fazê-lo com fundamento na legitimidade de sua pretensão, amparado em norma jurídica assecuratória da alegada titularidade, bem como na prova, pena de responsabilização reparatória pela temeridade da infundada litigância, conforme inteligência do artigo 79 do Código de Processo Civil. 

Desenvolvimento

Para o alcance de melhor abordagem do instituto, sob o aspecto preliminarmente conceitual, valem-se os articulistas de expressiva manifestação doutrinária, trazendo à lume, primeiramente, o magistério do atemporal civilista ORLANDO GOMES:

A expressão boa-fé não tem, no particular, o sentido em que é usada no Direito das Coisas. No Direito das Obrigações, significa, segundo BARASSI, referente a um modelo abstrato, ao qual deve adequar-se a execução da obrigação. Não é fácil enunciá-lo. Ao se estabelecer que as partes de uma relação obrigacional oriundas de contrato precisam agir com boa-fé, quer-se dizer que lhes cumpre observar comportamento correto, que corresponda à legítima confiança do outro contratante.[1] (Grifos no original).

As locuções reveladoras da boa-fé, segundo o precitado ensinamento, são a confiança, o comportamento fidedigno, a lisura, em suma, o empenho do agente em direção ao fim colimado pela avença, partindo-se do pressuposto restritivamente contratual.

A boa-fé como sinalizam ROSENVALD & FARIAS:

Demais disso, não se pode olvidar a boa-fé objetiva como princípio fundamental das relações civis, especialmente das relações negociais, obrigacionais e contratuais. Não prevista na estrutura codificada de 1916, a boa-fé objetiva materializa uma necessária compreensão ética das relações privadas. Aliás, já tivemos oportunidade de afirmar que a boa-fé objetiva “significa a mais próxima tradução da confiança, que é o esteio de todas as formas de convivência em sociedade”. A Lei Civil, inclusive, acolhe a boa-fé objetiva de forma expressa, como princípio fundamental das relações jurídicas privadas, mencionadas nos arts. 113 e 422, como regra interpretativa dos negócios jurídicos e das obrigações como um todo, como mecanismo de imposição de limites ao poder de contratar e para estabelecer deveres implícitos nas relações do mundo negocial (…).[2]

Acontece que esses visionários do Direito já antecipavam que os limites da boa-fé não ficariam apenas no Direito Civil. Ocupariam espaços legais em outros textos normativos, até porque em suas cuidadosas pesquisas de citações notificaram:

Valendo-se da advertência de PALOMA MODESTO, “todo o processo de descoberta da norma de decisão para a resolução dos casos passa, necessariamente, pelos princípios constitucionais – verdadeiros balizadores da realização e da concretização da Constituição – , não tendo pretensão de exclusividade (…).[3]

E assim aconteceu, na renovação da Lei Processual Civil, até o momento, juntamente com episódios institucionais consagrados de Lei Processual Penal integrativa para fazer companhia as conquistas constitucionais, também tivemos a boa-fé presente de forma substancial e expressa na Lei Processual. Restando claro que a sua presença também faz parte das metodologias de busca da verdade real, contraditório, ampla defesa substancial, devido processo legal, entre outros.

Dispensáveis maiores ilações para reconhecer que a boa-fé não é um ornamento legal, mas sim um princípio que veio para ficar nos momentos mais cruciais do Estado-Juiz em vários ritos normativos, no âmbito civil e penal, entre outros, a citar: NEGÓCIOS JURÍDICOS, HOLDING FAMILIAR, ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA EXTRAJUDICIAL, INVENTÁRIOS EXTRAJUDICIAIS, A DINÂMICA E AS FERRAMENTAS DE COBRANÇAS DECORRENTES DE INADIMPLEMENTOS, NARRATIVAS E ACUSAÇÕES SEM STANDARD PROBATÓRIO, INVESTIGAÇÃO POLICIAL VICIADA POR INQUISITÓRIOS PROVENIENTES DE ILAÇÕES, COLABORAÇÃO PREMIADA, ABUSO DE ATORIDADE, QUEBRAS DA CADEIA DE CUSTÓDIA, ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

O DIREITO A PRODUÇÃO PROBATÓRIA, CONTRADITÓRIO, MOTIVAÇÕES INTRÍNSECAS E EXTRÍNSECAS DAS DECISÕES JUDICIAIS e outros temas sensíveis que nos levariam a discorrer por inúmeras páginas, até porque a natureza humana ainda pode ser uma incógnita que carece do manto da boa-fé, ou seja, é preciso que haja entre as partes credibilidade mútua.

Assim, podemos nos defrontar, hipoteticamente, com uma simples investigação policial em que o agente da perquirição, depois de ter acesso preliminar a todas as medidas invasivas e cautelares de quebras de sigilo do investigado, faz uma narrativa desprovida da verdade, como, por exemplo, de que só teria descoberto determinado bem de propriedade deste após uma recente diligência de busca do imóvel do invadido, mesmo depois de ter minuciosamente averiguado toda a respectiva situação fiscal daquele que é alvo da persecução criminal preliminar.[4]

Vale dizer, uma típica inverdade que não resiste a um exame superficial na cronologia de eventos que precederam a buscar domiciliar. Ou seja, uma conduta de má-fé do agente público, aliena da legalidade constitucionalmente assegurada pela via principal da norma fundamental contida no artigo 5º, inciso LIV. 

O suporte e a assistência consolidadora é multidisciplinar, comunicação com todas as metodologias periciais, psiquiátricas, neuropsicológicas, psicológicas que por não poderem estar mais eclipsadas e distantes dos princípios constitucionais encontram o seu forte engajamento na Boa-fé.

Parceira incólume do processamento dos feitos judiciais para limitar os abusos irresponsáveis e descomprometidos em qualquer segmento institucional, desde a instauração do feito até o almejo da coisa soberanamente julgada.

Como afirma constantemente o Doutor e Professor da Universidade Federal de Santa Catariana, Juiz Federal Alexandre Moraes da Rosa em suas encantadoras obras e monografias: “NÃO VALE TUDO NO PROCESSO PENAL”.

A boa-fé pede emprestado a expressão: “NÃO VALE TUDO SEM BOA-FÉ”.

Na acepção da boa-fé objetiva temos uma contrapartida numa lide que envolve uma litigância com elegância, sem o slogan: saiba levar vantagem em tudo, que há alguns bons anos atrás era exposto pelo denominado “canhotinha de ouro”, considerado o melhor meio campista do mundo da irretocável Seleção Brasileira Tricampeão Mundial de Futebol na Itália – GERSON DE OLIVEIRA NUNES.

Um jogador de meio-campo taticamente inteligente, eficiente e tecnicamente talentoso, foi considerado o “cérebro” por trás da Seleção Brasileira que venceu a Copa do Mundo de 1970.

Além do análogo contexto futebolístico, também ficou famoso nos anos 70 por protagonizar uma campanha publicitária do produto cigarro Vila Rica, na qual dizia “Gosto de levar vantagem em tudo, certo? Leve vantagem você também…“. Essa frase presumidamente resumiria a suposta, por assim dizer, malandragem brasileira[5] e acabou caindo na cultura midiática como o símbolo do jeitinho desonesto de ser e da corrupção, ficando conhecida como “Lei de Gérson“. Após a associação maliciosa e indevida, ele se lamentou publicamente, em diversas ocasiões, de ter seu nome ligado a esses defeitos morais associados pela cultura midiática ao povo brasileiro.

E certamente não merecia essa associação pelo valor de atleta que também representou o Brasil em todas as suas atuações.

Ocorre que esse slogan, além de ser reprimido pelo próprio GERSON, não deixou de traduzir uma situação em que as lides processuais se esmeravam eclipsando elementos e narrativas inoportunas e provas obtidas ilicitamente. Aí temos o bom local para a percepção da acepção da boa-fé como destacam, mais uma vez ROSENVALD & FARIAS:

Compreende a boa-fé objetiva um modelo ético de conduta social, verdadeiro standard jurídico ou regra de conduta, caracterizada por uma atuação de acordo com determinados padrões sociais de lisura, honestidade e correção, de modo a não se frustrar a legítima confiança da outra parte (…)[6]

A boa-fé se impõe como um arquétipo capaz de conduzir o conteúdo geral da colaboração intersubjetiva, trazendo o princípio a ser combinado, conduzido de maneira coordenada às normas integrantes da também locução ritos processuais, no intuito de lograr própria concreção.[7]

Hodiernamente, há um limite que concorre para promover a cognição daqueles que decidem, podendo exercitá-la em sede sumária parcial ou mesmo exauriente numa percepção de um cognicismo justo. Não é por mero acaso legislativo que a norma fundamental contida no texto do artigo 6º do Código de Processo Civil dispõe que, além da cooperação dos sujeitos processuais para abreviação do procedimento, no que obviamente estiver alinhado com o devido processo legal, devem igualmente concorrer para que, ao fim e ao cabo, tenha lugar “decisão de mérito justa e efetiva”.

A propósito da centralidade judicial relativamente à condução do procedimento, oportuna é a lição de EMÍLIO SANTORO, Professor de Sociologia do Direito na Universidade de Florença, litteris:

O perfil do juiz ator fundamental do rule of law traçado por Dicey parece muito semelhante àquele do juiz ator fundamental do ‘Estado constitucional de direito’ desenhado por Luigi Ferrajoli. Também para ele, o juiz está caracterizado por uma ‘função e uma dimensão pragmática desconhecida à razão jurídica própria do velho juspositivismo dogmático e formalista’; atribui-se ao juiz a ‘responsabilidade civil e política’ de perseguir, através operações interpretativas ou jurisdicionais ‘a efetividade dos princípios constitucionais – contudo, sem que seja possível iludir-se que estes sejam alguma vez inteiramente realizáveis’.[8]   

RUI ROSADO DE AGUIAR JUNIOR, reportando-se ao revogado Código de Processo Civil de 1973, doutrina que a função limitadora “veda ou pune o exercício de direito subjetivo, quando caracteriza “abuso da posição jurídica (…)”:

{…} Outro exemplo está no art.22 do Código de Processo Civil, que não extingue o direito do réu que deixar arguir, na sua resposta fato, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor, dilatando o processamento da lide, mas faz recair sobre ele os ônus derivados de sua omissão (…).[9]

Numa situação hipotética, entretanto possível, teríamos na seara cível o cenário em que a parte ré promove juntada extemporânea de inúmeros documentos, acrescendo ser este momento posterior à réplica apresentada pela parte autora, com fundamento na redação do artigo 435, caput, do Código de Processo Civil, interpretando a locução “em qualquer tempo”, sob o palio da mais intensa literalidade. Nesse contexto, é de bom alvitre recordar a lição de CARLOS MAXIMILIANO, afirmando que “O processo gramatical, sobre ser o menos compatível com o progresso, é o mais antigo (único outrora).”[10] INOCÊNCIO GALVÃO TELLES obtempera que “A lei, em princípio, deve ser entendida da maneira que melhor corresponda à consecução do resultado que o legislador teve em mira. A lei está para a ‘ratio iuris’ como o meio para o fim, e quem quer o fim quer o meio.”[11]

Quanto ao aspecto preliminarmente teórico, alusivo a decisão de saneamento do feito, acerca da manifestação do autor sobre os documentos coligidos pela ré, cumpre, primeiramente, resgatar o denominado princípio da preclusão consumativa, isto é, uma vez exercida validamente a respectiva faculdade processual, não mais estará assegurada à parte a possibilidade de realiza-la novamente, instituto que se revela por intermédio da redação do artigo 200, caput, do Código de Processo Civil.

Na hipótese em que a parte não exerce a faculdade que lhe compete durante o assegurado prazo legal e/ou judicial, cumpre reportar à preclusão temporal, vale dizer, tempus regit actum; logo, expirado o prazo, tal faculdade terá sido peremptoriamente acobertada pela preclusão temporal, exceto na hipótese ventilada no artigo 223 do Código de Processo Civil.

Assim, caso a ré não tenha, durante o prazo da contestação, coligido aos autos processuais toda a prova pré-constituída, isto é, pré-existente à instauração da demanda e ao seu alcance, e de cuja produção presumidamente haveria de tirar proveito, inferir-se-á que tal faculdade teria sido definitivamente acobertada pela preclusão temporal.

Entretanto, caso a ré tenha exercido o contraditório, na fase postulatória, promovendo a juntada aos autos de documentação presumidamente idônea e concernente ao objeto da ação, para provar a existência “de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (…)”, segundo informa a redação do artigo 373 do Código de Processo Civil, teve lugar a preclusão consumativa, razão pela qual eventual juntada posterior de documento, há que, necessariamente, ser enquadrada na categoria de documento novo, conforme estabelece a norma contida no texto do artigo 435, caput, do Código de Processo Civil. Outro não é o sentido da copiosa jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da Segunda Região, revelada pela v. decisão proferida em sede de Apelação Cível nº 0151933-02.2015.4.02.5109/RJ, Relatoria do Desembargador William Douglas Resinente dos Santos, amparada em sólida jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é parcialmente transcrita:

De acordo com o art. 434, do Código de Processo Civil, incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. Entretanto, tal comando pode ser excepcionado, quando surgem documentos novos decorrentes de fatos supervenientes, já alegados pela parte, mas que por algum motivo só foram produzidos ou conhecidos posteriormente. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA APELAÇÃO. DOCUMENTO NOVO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015).(Grifou-se).[12]

O v. e monocrático julgado acima retratado acompanha a sólida manifestação pretoriana do Colendo Superior Tribunal de Justiça, extraída dos autos do Agravo Interno no Recurso Especial nº 2034103/SP, Relatoria do Ministro Moura Ribeiro, integrante da Terceira Turma, e que a correspondente ementa segue parcialmente transcrita:

(…)

2. A invocação do art. 435, parágrafo único, do CPC não pode ser utilizada de forma indiscriminada pela parte com o intuito de juntar documentos em qualquer fase do processo, inclusive após a prolação de sentença, na tentativa de, por vias transversas, desconstituir a coisa julgada.[13]

No que diz respeito, ainda, à juntada de documento posteriormente à demanda (rectius, ao protocolo da petição inicial) ou à contestação cumpre observar tal admissibilidade expressa na redação do artigo 350 do Código de Processo Civil, quando o autor, se for o caso, manifestar-se em réplica,[14] haja vista que a norma em referência não restringe a modalidade probatória aplicável. Logo, presume-se que obtendo o autor documento novo a oportunidade de coligi-lo aos autos do processo seria, pena de preclusão, na ocasião da réplica, exceto, obviamente, na hipótese de posterior surgimento ou alcance pela parte.

Dessa forma, se os documentos coligidos pela ré, sobre os quais o autor foi judicialmente instado a se manifestar, não se revestem da qualidade albergada na redação do artigo 435, caput, do Código de Processo Civil, conforme a revelação pretoriana acima colacionada, eficácia probatória de nenhuma natureza terão, razão pela qual não poderão concorrer para a formação da convicção judicial, de modo a atender o predicado fundamental contido no artigo 6º do Código de Processo Civil. Ou seja, não poderá o prístino Julgador disponibilizar sua capacidade de percepção, acerca da verdade dos fatos, orientado por modalidade probatória ilegítima para o alcance da finalidade a que se presta a elevada atividade do Dignatário Judicial, isto é, o proferimento de inarredável “decisão de mérito justa e efetiva (…)”, segundo os termos da precitada norma fundamental processual civil.

Sabidamente que o ente público, independentemente da categoria republicana que ostentar, detém, justificadamente, prerrogativas funcionais na dinâmica processual, de acordo, por exemplo, com o disposto nos artigos 183, caput, e 345, inciso II, do Código de Processo Civil, sem, entretanto, deixar o albergue da lealdade processual e da paridade de armas, pena de franca violação ao preceito maior do devido processo legal, consoante a norma contida no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil.

No que concerne a uma decisão saneadora, ato judicial interlocutório cuja finalidade é, segundo a lição de GALENO LACERDA, “(…) desimpedir o caminho para a instrução da causa, seu objeto, certamente, há-de ser o exame da legitimidade da relação processual (…)”.[15] Dessarte, sob os auspícios da redação do artigo 357 do Código de Processo Civil, referentemente à justificativa da modalidade probatória a requerer, 02 (dois) temas precisam ser milimetricamente explorados pelo requerente: admissibilidade da prova e pertinência da prova.

A propósito, a juízo dos articulistas, a respeito do assunto, o melhor conceito, sem prejuízo da proficiência da destacada comunidade de intérpretes, é da lavra do atemporal EDUARDO COUTURE, ensinando que “Prova pertinente é aquela que versa sôbre as alegações e fatos que são realmente objeto de prova.”[16] (Grifo no original).

Referentemente à prova admissível, disserta o precitado autor que “está-se fazendo referência à idoneidade ou falta de idoneidade de um determinado meio de prova para demonstrar um fato.”[17]

C.J.A. Mittermayer, citado por LUIZ OTÁVIO DE OLIVEIRA AMARAL, disserta que “prova é o complexo dos motivos produtores da certeza. A prova consiste na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega em juízo. Alegar sem provar não tem valor.” [18] (Grifos no original).

Acerca do contexto probatório, assinala DURVAL PIMENTA DE CASTRO FILHO, inspirado na lição do memorável Eduardo Couture, verbis:

(…) o convencimento judicial acerca da verdade dos fatos não será formado com espeque na eloquência dos respectivos patronos, narrativa dos fatos sob a ótica autoral, ou conforme o engendramento da matéria de defesa por obra do réu, mas, necessariamente, segundo a lavra de EDUARDO COUTURE, mediante o ‘contrôle das proposições que os litigantes formulam em juízo (176)’. É o que se denomina prova. [19]

Em suma, a locução admissibilidade da prova concerne à modalidade da prova que se pretende produzir (documental, testemunhal, material, pericial), ou qualquer outro meio, ainda que não especificado no ordenamento, segundo informa a redação do artigo 369 do Código de Processo Civil; logo, a expressão prova admissível diz respeito à idoneidade do meio probandum, ou seja, o quanto a modalidade probatória requerida concorrerá efetivamente para a formação da convicção judicial, vale dizer, em que medida contém suficiente higidez para revelar a verdade dos fatos sob a ótica do sentenciante, que decidirá com fundamento nos princípios da livre investigação das provas e da livre convicção motivada, este último igualmente denominado persuasão racional e adstrição, conforme o disposto no artigo 371 do Código de Processo Civil.

No que diz respeito à locução pertinência da prova concerne ao fato probandum, isto é, se o que a parte pretende provar tem relação direta com o objeto da ação. A título de exemplo, a prova testemunhal em ação de responsabilidade civil por danos materiais, causados em razão de colisão de veículos na via pública, em horário de rush, seria, em tese, além de admissível, pertinente. É factível que, naquele horário e logradouro houvesse fluxo de transeuntes, aptos a descrever como os automóveis colidiram, que é o cerne da questão.     

Em apertada síntese, para que haja prova,[20] será necessário a conjugação de 02 (dois) elementos fidedignamente inarredáveis da instrução: meio (probandum) e fato (probandum), os quais, uma vez alinhados, revelarão a verdade dos fatos, ainda que formal ou relativa.

Dessarte, será preciso que no requerimento de produção de provas a parte conjugue simultaneamente a respectiva admissibilidade e pertinência, de modo a convencer o sentenciante que, tanto a modalidade probatória pretendida, como o fato a provar (objeto da prova), concorrem, no mesmo paradigma de instrução, para o seu convencimento, sem o que estará à míngua de elemento idôneo e revelador da verdade dos fatos, impedindo-o de atender a norma fundamental do artigo 6º do Código de Processo Civil, reiteradamente citada durante o curso da pesquisa. 

Nesse Standard processual e probatório, teremos uma perspectiva da exteriorização de conduta da boa ou má-fé[21] e é esta a avaliação que nos conforta, e não as intenções. O fluxo do processo sentirá deveras sucessivas interrupções e substancial prejuízo na sua construção. Uma ferramenta com inúmeros vazios em todos os sentidos, pois, segundo o magistério do atemporal ENRICO TULLIO LIEBMAN, “El mismo es derecho instrumental y dinámico, y pertenece al derecho público.”[22]

Conclusão

A boa-fé presente em nosso Código de Processo Civil de 2015, Diploma Legal que entrou em vigor no dia 18 de março do ano de 2016, veio para proporcionar mais segurança jurídica não só nas decisões, mas também na postura daqueles que buscam uma interação transparente e justa entre as partes, isto é, sob a égide da cooperação dos atores processuais, de modo a alcançar o desiderato do proferimento de uma “decisão de mérito justa e efetiva”, segundo a norma fundamental contida no artigo 6º do sobredito Estatuto Processual.

Para tanto, será preciso que a provocação da atividade jurisdicional, amparada no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República, tenha por fundamento a credibilidade da parte referentemente à sua titularidade sobre determinado bem jurídico, credibilidade construída por uma conjugação de fatores que, a seu juízo, acabaram por erigi-la a condição de prejudicado pelo inadimplemento alheio, malgrado o Estado-juiz em sentido contrário possa vir a entender.

Em apertada síntese, o princípio da boa-fé aliado à dinâmica probatória tecnicamente admissível e pertinente, conforme expusemos no decorrer da pesquisa, concorrem sobremaneira para o desenvolvimento do denominado processo justo, terminologia reveladora de um conceito embora indeterminado, porém seguramente construtivo pelos atores processuais, quando, por exemplo, o juiz, ao detectar a presença de irregularidade sanável, determina a chamada do feito à ordem para recolocá-lo sob a égide da legalidade, mormente em se tratando de contraditório e ampla defesa, princípios sabidamente de índole constitucional fundamental, portanto, indene de violação de qualquer natureza. 

Referentemente aos aliados processuais, locução que intitula a pesquisa e concorre para o exercício da litigância com probidade e elegância, lastreada principalmente em contraditório regular e ampla defesa, potencialmente geradores do processo justo, mediante o deferimento e produção de prova admissível e pertinente, destaque-se, conclusivamente, que a relação jurídica instaurada em juízo (rectius, processual), entre outras características, autônoma, complexa, dinâmica e dialética, tem por exclusivo desiderato reanimar e consolidar a paz social, reconhecendo a quem de direito a almejada e valiosa titularidade sobre um bem da vida.  

Referências

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: de acordo com o novo Código Civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Aide, 2004.

AMARAL, Luiz Otávio de Oliveira. Teoria geral do direito, 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial nº 2034103/SP. Relator Ministro Moura Ribeiro. Terceira Turma. Julg.: 21.08.2023. Pub. DJe: 23.08.2023. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/. Acesso em: 23 jul. 2024.

CASTRO FILHO, Durval Pimenta de. Estudos preliminares de teoria geral do processo, 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil, tradução de Benedicto Giaccobini, Campinas – São Paulo: RED Livros, 1999.

ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Apelação Cível nº 0151933-02.2015.4.02.5109/RJ. Relator Desembargador William Douglas Resinente dos Santos. Julg.: 25.10.2021. Disponível em: https://juris.trf2.jus.br/. Acesso em: 23 jul. 2024.

FARIAS, Cristiano Chaves de & ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral, 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

GOMES, Orlando. Obrigações, 2 ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Forense, 1968.

LACERDA, Galeno. Despacho saneador, 2 ed. Porto Alegre: Fabris, 1985.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de derecho procesal civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1976.

MARTINS-COSTA, Judith. BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2002.

SANTORO, Emílio. Estado de direito e interpretação: por uma concepção jusrealista e antiformalista do estado de direito, tradução de Maria Carmela Juan Buonfiglio e Giuseppe Tosi, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

TELLES, Inocêncio Galvão. Introdução ao estudo do direito, vol. I e II, 11 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. [Et al]. Primeiros comentários ao Código de Processo Civil, 3 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.


[1] GOMES, Orlando. Obrigações, 2 ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Forense, 1968, p. 107-108.

[2] FARIAS, Cristiano Chaves de & ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral, 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 37.

[3] Idem, p. 36.

[4] Reportam-se os articulistas ao inquérito policial, previsto no artigo 5º do Código de Processo Penal.

[5] Locução que contém caráter inegavelmente pejorativo correspondente à uma conduta em que o agente, subvertendo o princípio da boa-fé, aufere vantagem, não necessariamente econômica, aproveitando-se da impercepção de outrem acerca daquela realidade. 

[6] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. Op. cit., p. 127.

[7] Mesmo entendimento sinalizado por MARTINS-COSTA, Judith. BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro, São Paulo Saraiva, 2002, p.199.

[8] SANTORO, Emílio. Estado de direito e interpretação: por uma concepção jusrealista e antiformalista do estado de direito, tradução de Maria Carmela Juan Buonfiglio e Giuseppe Tosi, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 102.

[9] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: de acordo com o novo Código Civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Aide, 2004.

[10] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 121.

[11] TELLES, Inocêncio Galvão. Introdução ao estudo do direito, vol. I e II, 11 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 248.

[12] ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Apelação Cível nº 0151933-02.2015.4.02.5109/RJ. Relator Desembargador William Douglas Resinente dos Santos. Julg.: 25.10.2021. Disponível em: https://juris.trf2.jus.br/. Acesso em: 23 jul. 2024.

[13] BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial nº 2034103/SP. Relator Ministro Moura Ribeiro. Terceira Turma. Julg.: 21.08.2023. Pub. DJe: 23.08.2023. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/. Acesso em: 23 jul. 2024.

[14] Certo que não terá lugar a réplica se a dinâmica processual, in casu, contiver revelia.

[15] LACERDA, Galeno. Despacho saneador, 2 ed. Porto Alegre: Fabris, 1985, p. 57.

[16] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil, tradução de Benedicto Giaccobini, Campinas – São Paulo: RED Livros, 1999, p. 158.

[17] Idem, p. 158.

[18] AMARAL, Luiz Otávio de Oliveira. Teoria geral do direito, 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 515, apud MITTERMAYER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal, Campinas: Bookseller, 1996, p. 75.

[19] CASTRO FILHO, Durval Pimenta de. Estudos preliminares de teoria geral do processo civil, 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023, p. 236.

[20] Leia-se: elemento revelador da verdade dos fatos.

[21] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. [Et al]. Primeiros comentários ao Código de Processo Civil, 3 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

[22] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de derecho procesal civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1976, p. 26.