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Polyanna Vilanova & Edson Dias[Tal decisão seria conveniente e oportuna] “se e somente se as...

Fernando Boarato Meneguin

É indiscutível a importância dos serviços de utilidade pública. A provisão de energia, saneamento básico, transporte e telecomunicações, por exemplo, são estratégicos para o desenvolvimento de uma nação. Normalmente esses serviços estão delegados à iniciativa privada e, nesses casos, cabe à administração pública a regulação das atividades.

Conforme Giambiagi e Além (1999), “os instrumentos regulatórios são as tarifas, as quantidades, as restrições à entrada e à saída e os padrões de desempenho”. Os autores ainda destacam que os objetivos da regulação são: o bem-estar do consumidor; a melhoria da eficiência alocativa; a universalização e a qualidade dos serviços; a interconexão entre os diferentes provedores; e a segurança e a proteção ambiental.

Uma síntese pertinente sobre o que vem a ser regulação é a apresentada por Aragão (2003):

conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis.

Em que pese a importância dos instrumentos regulatórios tradicionais, será que estes são a única maneira de o governo promover, por meio da regulação, eficiência e bem-estar social? Na resposta a essa pergunta é que se encontra o foco do presente texto, no qual, conforme literatura da área, pretende-se ressaltar algumas alternativas à regulação econômica tradicional.

Senden (2005) esclareceu que o uso de alternativas à regulação tradicional tem sido discutido desde 1990 no âmbito da União Europeia em todos os eventos que tratam de simplificação e melhoria do ambiente regulatório. Novas políticas e culturas regulatórias começaram a ser temas de debate desde então e permanecem na agenda mundial como prioridade.

A realidade e a complexidade da sociedade contemporânea apontam para uma insuficiência da atuação estatal cogente para a solução das questões que se arvoram.

Nesse cenário é que surge, por exemplo, o debate sobre soft regulation, como possibilidade para uma redução da carga administrativa do setor público, com regras mais simplificadas ou até menos regras, e para o estímulo à inovação e à competitividade do setor produtivo, por meio de indução à mudança de comportamento dos agentes. (Meneguin e Melo, 2022)

Assim, percebe-se que a regulação econômica vem evoluindo e não é mais possível trabalhar apenas com o processo por comando e controle. Para contextualizar essa evolução, interessante se faz abrir parênteses para apresentar uma breve digressão sobre a regulação estatal no domínio econômico. Para tanto, traz-se excerto constante de Meneguin e Dantas (2020).

A primeira onda de reforma regulatória ocorreu como resposta à crise de 1929. Enfraqueceu-se, por conta da recessão da época, o liberalismo de Adam Smith, o qual apregoava a não intervenção do Estado na economia e que reconhecia a “mão invisível do mercado” como a ferramenta econômica capaz de promover o bem-estar (Fiani, 2004).

Surge assim uma reforma regulatória na qual se defendia a figura de um Estado interventor, responsável por atender diretamente às necessidades da população e promover o bem-estar social, inclusive, através do fornecimento direto de bens e serviços por empresas estatais (Bento, 2003).

Posteriormente, a partir da década de 1970, o modelo de Estado interventor se mostrou insustentável do ponto de vista econômico e social. Os governos estavam endividados e havia um cenário de alta inflação, denotando uma limitada capacidade de coordenação e atuação do Estado.

Diante desse panorama, tornou-se necessário repensar o papel do Estado e redesenhar as suas funções. Iniciou-se, portanto, um período de transição que envolveu: o estabelecimento de políticas de austeridade, a incorporação de práticas do gerenciais do setor privado na administração pública e a privatização de empresas estatais. Todavia, não era possível, simplesmente, o retorno ao livre mercado amplo e irrestrito que já havia apresentado problemas décadas antes.

Tem-se então o surgimento da figura do Estado Regulador (Jordana e Levi-Faur, 2004), cujas características, nas palavras de Marçal Justen Filho, são as seguintes:

transferência para a iniciativa privada de atividades desenvolvidas pelo Estado, desde que dotadas de forte cunho de racionalidade econômica; liberalização de atividades até então monopolizadas pelo Estado a fim de propiciar a disputa pelos particulares em regime de mercado; a presença do Estado no domínio econômico privilegia a competência regulatória; a atuação regulatória do Estado se norteia não apenas para atenuar ou eliminar os defeitos do mercado, mas também para realizar certos valores de natureza política ou social; e institucionalização de mecanismos de disciplina permanente das atividades reguladas (Justen Filho, 2009, p. 565).

Com isso, uma série de reflexões passaram a ser feitas sobre a capacidade desse novo modelo em equilibrar o livre mercado e o interesse público, especialmente diante do processo político e dos diversos grupos de interesse que influenciam as decisões dos agentes reguladores (Stigler, 1971).

Constatou-se que a concepção de um Estado Regulador era muito mais complexa de se implementar que os modelos anteriores (Estado Mínimo e o Estado Interventor), uma vez que a intervenção estatal não deve ser máxima, nem mínima, mas sim adequada; o que exige da estrutura regulatória dos países instâncias decisórias e procedimentos que permitam a correta tomada de decisão. Além do mais, a crise financeira mundial de 2008, potencializada pela falta de regulamentação do mercado financeiro americano, tornou evidente as falhas em governança regulatória nas instituições públicas e privadas (OCDE, 2012).

Dessa maneira, a questão que surge nos tempos atuais acerca da regulação estatal consiste em discutir quais são seus limites de atuação, bem como se ater à qualidade dos atos normativos, verificando se estão direcionados adequadamente para incentivar o desenvolvimento econômico.

Uma linha para se discutir alternativas à regulação tradicional consiste no foco dos benefícios gerados em face de um cenário competitivo. Ao estimular a concorrência, o governo pode conseguir endereçar possíveis ineficiências nos serviços de utilidade pública. Decker (2015) apresenta várias possibilidades para além da regulação econômica tradicional, sendo que várias delas se apoiam nos efeitos positivos da competitividade.

O autor primeiramente trata da competição pelo mercado como forma de conseguir o alcance dos objetivos sociais buscados com a regulação econômica. Nesse caso, o governo cria um mecanismo para selecionar, entre os potenciais ofertantes do serviço, o que apresentar melhor proposta. Os potenciais provedores disputam quem ganhará o direito de prover o serviço de utilidade pública. Normalmente esse mecanismo será um leilão em que será considerada a oferta que trouxer o melhor preço.  O papel do governo seria organizar o processo de escolha e as regras desse processo. A definição dessas regras é de suma importância para criar os corretos incentivos e selecionar o ofertante que garanta incrementos de bem-estar social no provimento do serviço.

No Brasil, após a definição de quem será o provedor, o meio jurídico usual para começar a exploração é a concessão pública, que se trata de contrato firmado entre a administração pública e uma empresa privada, para que esta execute e explore economicamente um serviço público.

Há que se procurar uma harmonia entre o contrato de concessão e a atividade regulatória desempenhada pelo Estado. É notória a ocorrência de desequilíbrios em contratos concessionais em virtude de alterações no cenário macroeconômico, bem como dificuldades impostas por determinados marcos microeconômicos que impuseram incentivos indevidos.

Outra maneira de influenciar e controlar as condutas dos provedores de serviços públicos é por meio de uma atuação ex post. Em oposição à regulação ex ante, em que pode haver imposição a priori de limites aos preços cobrados ou de parâmetros aos serviços prestados; na abordagem ex post, o controle da atividade é feito com base em danos passados que aconteceram ou danos presentes que estão acontecendo. Nessas circunstâncias, a ameaça da intervenção regulatória ex post serviria como incentivo para que o prestador do serviço não promovesse condutas anticompetitivas ou exploratórias de seu poder de mercado. (Decker, 2015)

Cabe lembrar que o Cade pode realizar esse controle ex post por meio da repressão de práticas e condutas que estejam gerando efeitos anticompetitivos.

Uma terceira altenativa são as chamadas políticas de desregulamentação. Essa abordagem pode ser usada para setores já regulados em relação ao preço e à entrada de novos provedores. Amparando-se no efeito positivo da competição, algumas restrições são relaxadas de maneira que possa haver a entrada de novos competidores. A maior competitividade teria o condão de provocar alteração na estrutura do provimento do serviço de utilidade pública de maneira que se incremente bem-estar social. (Decker, 2015)

Por fim, uma última alternativa à regulação econômica tradicional seria a instituição de uma abordagem que incentive a negociação de acordos entre os provedores de serviços públicos e grupos ou associações de consumidores. Os órgãos regulatórios apenas concordariam ou não com o acordo, sem haver a necessidade de se percorrer todos os passos de um ciclo regulatório (Decker, 2015). Uma vantagem dessa abordagem é o atingimento de resultados com mais eficiência em virtude da diminuição dos custos de transação advindos da negociação direta entre as partes.

Essas alternativas não são novas e não podem ser generalizadas para todos os casos, no entanto, são opções que devem ser consideradas. Diante das particularidades de cada setor, o Estado Regulador, com todo o leque possível de intervenções, irá decidir qual a melhor estratégia para se atingir os objetivos sociais almejados com os serviços de utilidade pública.

Em conclusão, tem-se que as formas de regulação econômica devem evoluir em um processo dinâmico face às constantes inovações dos tempos atuais. A regulação tradicional por comado e controle vem sendo desafiada a todo momento por tecnologias disruptivas. O Estado deve estar atento às mudanças e tentar considerar o maior conjunto possível de formas de intervenção na sociedade, procurando sempre reduzir os efeitos colaterais deletérios e maximizar o bem-estar social.

Referências Bibliográficas

ARAGÃO, A. S. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

BENTO, L. V. Governança e governabilidade na reforma do Estado: entre eficiência e democratização. Barueri, SP: Manole, 2003.

DECKER, C. Modern Economic Regulation: An Introduction to Theory and Practice. Cambridge University Press, 2015.

FIANI, R. Afinal, a quais interesses serve a regulação? Economia e Sociedade, Campinas, v. 13, n. 2 (23), p. 81-105, jul./dez. 2004.

GIAMBIAGI, F.; ALÉM, A. C. D. Finanças Públicas: Teoria e Prática no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1999.

JORDANA, J. e LEVI-FAUR, D. The politics of regulation in the age of governance. In: The Politics of Regulation in the Age of Governance. In: The Politics of Regulation: Institutions And Regulatory Reforms for the Age of Governance. Edward Elgar, Massachusetts, USA, 2004.

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

Meneguin, F. B.; DANTAS, G. B. Como aprimorar a qualidade regulatória – modelos de maturidade. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, junho/2020 (Texto para Discussão nº 279).

Meneguin, F. B.; Melo, A. P. A. Uma nova abordagem para a regulação econômica: soft regulation. Revista Do Serviço Público, 73(2), 199-218, 2022.

ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E O DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Recomendação do Conselho sobre Política Regulatória e Governança. Paris: OECD Publishing, 2012.

Senden, L. Soft law, self-regulation and co-regulation in European law: where do they meet? Electronic Journal of Comparative Law, v. 9, n. 1, p. 1-27, jan. 2005.

STIGLER, G. J. The theory of economic regulation. The Bell journal of economics and management science, 1971.

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Mauro Grinberg

A produção de prova pericial no processo administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) tem sido, ao longo dos anos, objeto de controvérsia e frequentemente negada, inclusive em decorrência do seu custo. Este articulista procura, há algum tempo, mostrar às autoridades a necessidade e/ou a obrigatoriedade, em determinadas ocasiões, da produção de prova pericial, até recentemente sem sucesso.

De fato, em artigo escrito juntamente com Leonor Cordovil e Beatriz Cravo, este articulista escreveu: “Embora o Cade tenha costumeiramente negado a produção de prova pericial, possivelmente face a sua dificuldade da forma como prevista no antigo CPC (o que obviamente não constitui justificativa), vale lembrar que continua a ser uma das possibilidades probatórias, agora com algumas modificações tendentes a sua possível simplificação. Com efeito, a prova pericial tradicional consiste em nomeação de perito oficial pelo juiz e subsequente abertura de prazo para que as partes apresentem assistentes técnicos (na prática, outros peritos) e quesitos para a perícia”[1].

O novo Código de Processo Civil (CPC) permite maior flexibilidade para a produção de prova pericial, ainda que nunca abolida a prova pericial tradicional. Verificamos, para começar, que o art. 471 e seus dois incisos permitem que as partes entrem em acordo para a escolha do perito único, assim eliminando a participação dos assistentes técnicos, até porque é comum o julgador deparar-se com três laudos: “As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que” “sejam plenamente capazes” e “a causa possa ser resolvida por autocomposição”.

Quanto às partes, lembra o artigo acima referido: “No caso do Cade, é necessário que se estabeleça com clareza quais são as partes no processo administrativo: de um lado está o acusado e de outro o Poder Público”[2]. No processo administrativo do Cade, “é ele quem acusa, processa e decide”[3]. Ou seja, exercendo a sua função acusatória, é autor e, como tal, pode compor com a parte acusada na escolha do perito. Quanto à possibilidade de autocomposição no processo administrativo do Cade, os acordos de leniência e composições de conflitos, aqui mencionados como fatos notórios, nada mais são do que formas de autocomposição.

Portanto, o Cade e as partes – incluindo, se for o caso, terceiros interessados devidamente admitidos no processo – podem escolher um perito comum, ficando claro que se trata de uma possibilidade e não de uma obrigação. É a primeira forma de simplificação da perícia, que não elimina, entretanto, a importância das partes apresentarem seus quesitos para as respostas do perito.

O mesmo artigo prossegue: “Mas a maior possibilidade de simplificação reside na possibilidade de se proceder à prova técnica simplificada para situações de menor complexidade”[4], que se encontra prevista nos parágrafos 2º e 3º do art. 464 do CPC: “De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade”, sendo que “a prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico”. Esta prova técnica simplificada faz uma aproximação com a expert opinion do direito norte-americano. Isto está no mesmo artigo[5].

Aqui tratamos não só da Superintendência-Geral do Cade, que tem o poder-dever de instruir o processo, de acordo com o art. 72 da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC) (“a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes”) como também do próprio Plenário do Cade, de acordo com o art. 76 da LDC (“O Conselheiro-Relator poderá determinar diligências, em despacho fundamentado, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral as realize, no prazo assinado”).

Este articulista já defendeu, quanto ao art. 76 da LDC, que, “quando o texto legal diz  `poderá´, está claro que (o Conselheiro-Relator) não tem obrigação de fazê-lo”[6], sendo muito importante esta menção, até porque o “poder” não foi considerado por este articulista como dever ou poder-dever. Entendeu o articulista, na ocasião que o poder de deferir implicava também no poder de indeferir.

Todavia, sobreveio a decisão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial (REsp) 1.979.138-DF, Relator o Ministro Benedito Gonçalves, em cuja ementa consta: “No que diz respeito às teses que compreenderam pela ocorrência de preclusão e de extemporaneidade, observo de início que a postulação da produção probatória perante a Secretaria de Defesa Econômica – SDE, com base na Lei n. 8884/1994, não implica em momento exclusivo para o acusado fazê-lo, diante da previsão expressa do art. 43, que dispõe que o Conselheiro Relator do CADE analise requerimento de prova”.

Para efeito do tema deste artigo, o mencionado art. 43 da lei vigente na época não difere do art. 76 da lei atual: “O Conselheiro-Relator poderá determinar a realização de diligências complementares ou requerer novas informações, na forma do art. 35, bem como facultar à parte a produção de novas provas quando entender insuficientes para a formação de sua convicção os elementos existentes nos autos”. Para completar o raciocínio, o mencionado art. 35 da lei revogada trata da produção de prova pela SG.

Vale lembrar que a decisão em tela aplicou o parágrafo único e seu inciso X do art. 2º da Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo – LPA): “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de” “garantia dos direitos (…) à produção de provas. Fica clara a aplicação da LPA aos processos administrativos do Cade.

Tratando da referida decisão do STJ, este articulista escreveu que “a decisão tira qualquer discricionariedade do Conselheiro-Relator em relação ao artigo em questão. A palavra `poderá´, no que diz respeito ao deferimento de produção de provas, deve ser entendida como `deverá´”[7]. Assim, passa o ato de discricionário a vinculado. No bojo do voto do Ministro-Relator ainda encontramos, para reforçar esta ideia, que se trata de “uma exigência da observação das garantias fundamentais que devem ser asseguradas ao acusado”.

Na linha do tempo, o Cade, por meio de despacho, em caso de avocação, do Conselheiro-Relator Gustavo Augusto Freitas de Lima, no processo 08700.001797/2022-09, abriu divergência em relação a casos anteriores ao determinar “que seja aberto prazo para que os representantes, representados ou terceiros interessados indiquem se desejam contratar a realização de perícia técnica de informática para analisar o funcionamento da plataforma digital do (…) de forma a esclarecer quanto à existência e a responsabilidade das falhas técnicas narrada”.

Deve aqui ficar claro que este articulista não conhece o processo em que tal despacho foi proferido, nele não tem atuação profissional e consequentemente não tem interesse no desfecho da demanda. Também não emite juízo de valor sobre a necessidade ou não da perícia no caso específico. Importa aqui apenas registrar que, em dadas circunstâncias, a perícia deve ser feita no processo administrativo do Cade e já existe despacho inovador nesse sentido.

Como o Conselheiro-Relator deixou claras (i) os requisitos dos peritos (incluindo “nível mínimo de pós-graduação”), (ii) a necessidade de aprovação dos peritos pelo Cade e (iii) a necessidade de acompanhamento da perícia pelo Cade, fica claro que se trata de perícia oficial e não dos conhecidos pareceres que muitas vezes as partes pedem a eminentes acadêmicos (que também podem ser peritos).

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, mestre, membro de IBRAC, IASP, IBA, ABA e outras entidades, advogado em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil

[1] “O Novo Código de Processo Civil e a Prova no Processo do Cade”, Revista Brasileira de Advocacia, AASP/RT, São Paulo, Ano 2, nº 4, 2017, pág. 171

[2] Obra e página citadas

[3] Obra e página citadas

[4] Obra citada, págs. 171/172

[5] Obra citada, pág. 172

[6] A Superintendência-Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e suas duas funções”, Web Advocacy, 03/03/2022

[7] “Perícia no Processo Administrativo do CADE: uma Decisão Histórica do STJ”, Web Advocacy, 29/11/2022

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