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Mauro Grinberg
A produção de prova pericial no processo administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) tem sido, ao longo dos anos, objeto de controvérsia e frequentemente negada, inclusive em decorrência do seu custo. Este articulista procura, há algum tempo, mostrar às autoridades a necessidade e/ou a obrigatoriedade, em determinadas ocasiões, da produção de prova pericial, até recentemente sem sucesso.
De fato, em artigo escrito juntamente com Leonor Cordovil e Beatriz Cravo, este articulista escreveu: “Embora o Cade tenha costumeiramente negado a produção de prova pericial, possivelmente face a sua dificuldade da forma como prevista no antigo CPC (o que obviamente não constitui justificativa), vale lembrar que continua a ser uma das possibilidades probatórias, agora com algumas modificações tendentes a sua possível simplificação. Com efeito, a prova pericial tradicional consiste em nomeação de perito oficial pelo juiz e subsequente abertura de prazo para que as partes apresentem assistentes técnicos (na prática, outros peritos) e quesitos para a perícia”[1].
O novo Código de Processo Civil (CPC) permite maior flexibilidade para a produção de prova pericial, ainda que nunca abolida a prova pericial tradicional. Verificamos, para começar, que o art. 471 e seus dois incisos permitem que as partes entrem em acordo para a escolha do perito único, assim eliminando a participação dos assistentes técnicos, até porque é comum o julgador deparar-se com três laudos: “As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que” “sejam plenamente capazes” e “a causa possa ser resolvida por autocomposição”.
Quanto às partes, lembra o artigo acima referido: “No caso do Cade, é necessário que se estabeleça com clareza quais são as partes no processo administrativo: de um lado está o acusado e de outro o Poder Público”[2]. No processo administrativo do Cade, “é ele quem acusa, processa e decide”[3]. Ou seja, exercendo a sua função acusatória, é autor e, como tal, pode compor com a parte acusada na escolha do perito. Quanto à possibilidade de autocomposição no processo administrativo do Cade, os acordos de leniência e composições de conflitos, aqui mencionados como fatos notórios, nada mais são do que formas de autocomposição.
Portanto, o Cade e as partes – incluindo, se for o caso, terceiros interessados devidamente admitidos no processo – podem escolher um perito comum, ficando claro que se trata de uma possibilidade e não de uma obrigação. É a primeira forma de simplificação da perícia, que não elimina, entretanto, a importância das partes apresentarem seus quesitos para as respostas do perito.
O mesmo artigo prossegue: “Mas a maior possibilidade de simplificação reside na possibilidade de se proceder à prova técnica simplificada para situações de menor complexidade”[4], que se encontra prevista nos parágrafos 2º e 3º do art. 464 do CPC: “De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade”, sendo que “a prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico”. Esta prova técnica simplificada faz uma aproximação com a expert opinion do direito norte-americano. Isto está no mesmo artigo[5].
Aqui tratamos não só da Superintendência-Geral do Cade, que tem o poder-dever de instruir o processo, de acordo com o art. 72 da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC) (“a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes”) como também do próprio Plenário do Cade, de acordo com o art. 76 da LDC (“O Conselheiro-Relator poderá determinar diligências, em despacho fundamentado, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral as realize, no prazo assinado”).
Este articulista já defendeu, quanto ao art. 76 da LDC, que, “quando o texto legal diz `poderá´, está claro que (o Conselheiro-Relator) não tem obrigação de fazê-lo”[6], sendo muito importante esta menção, até porque o “poder” não foi considerado por este articulista como dever ou poder-dever. Entendeu o articulista, na ocasião que o poder de deferir implicava também no poder de indeferir.
Todavia, sobreveio a decisão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial (REsp) 1.979.138-DF, Relator o Ministro Benedito Gonçalves, em cuja ementa consta: “No que diz respeito às teses que compreenderam pela ocorrência de preclusão e de extemporaneidade, observo de início que a postulação da produção probatória perante a Secretaria de Defesa Econômica – SDE, com base na Lei n. 8884/1994, não implica em momento exclusivo para o acusado fazê-lo, diante da previsão expressa do art. 43, que dispõe que o Conselheiro Relator do CADE analise requerimento de prova”.
Para efeito do tema deste artigo, o mencionado art. 43 da lei vigente na época não difere do art. 76 da lei atual: “O Conselheiro-Relator poderá determinar a realização de diligências complementares ou requerer novas informações, na forma do art. 35, bem como facultar à parte a produção de novas provas quando entender insuficientes para a formação de sua convicção os elementos existentes nos autos”. Para completar o raciocínio, o mencionado art. 35 da lei revogada trata da produção de prova pela SG.
Vale lembrar que a decisão em tela aplicou o parágrafo único e seu inciso X do art. 2º da Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo – LPA): “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de” “garantia dos direitos (…) à produção de provas. Fica clara a aplicação da LPA aos processos administrativos do Cade.
Tratando da referida decisão do STJ, este articulista escreveu que “a decisão tira qualquer discricionariedade do Conselheiro-Relator em relação ao artigo em questão. A palavra `poderá´, no que diz respeito ao deferimento de produção de provas, deve ser entendida como `deverá´”[7]. Assim, passa o ato de discricionário a vinculado. No bojo do voto do Ministro-Relator ainda encontramos, para reforçar esta ideia, que se trata de “uma exigência da observação das garantias fundamentais que devem ser asseguradas ao acusado”.
Na linha do tempo, o Cade, por meio de despacho, em caso de avocação, do Conselheiro-Relator Gustavo Augusto Freitas de Lima, no processo 08700.001797/2022-09, abriu divergência em relação a casos anteriores ao determinar “que seja aberto prazo para que os representantes, representados ou terceiros interessados indiquem se desejam contratar a realização de perícia técnica de informática para analisar o funcionamento da plataforma digital do (…) de forma a esclarecer quanto à existência e a responsabilidade das falhas técnicas narrada”.
Deve aqui ficar claro que este articulista não conhece o processo em que tal despacho foi proferido, nele não tem atuação profissional e consequentemente não tem interesse no desfecho da demanda. Também não emite juízo de valor sobre a necessidade ou não da perícia no caso específico. Importa aqui apenas registrar que, em dadas circunstâncias, a perícia deve ser feita no processo administrativo do Cade e já existe despacho inovador nesse sentido.
Como o Conselheiro-Relator deixou claras (i) os requisitos dos peritos (incluindo “nível mínimo de pós-graduação”), (ii) a necessidade de aprovação dos peritos pelo Cade e (iii) a necessidade de acompanhamento da perícia pelo Cade, fica claro que se trata de perícia oficial e não dos conhecidos pareceres que muitas vezes as partes pedem a eminentes acadêmicos (que também podem ser peritos).
Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, mestre, membro de IBRAC, IASP, IBA, ABA e outras entidades, advogado em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil
[1] “O Novo Código de Processo Civil e a Prova no Processo do Cade”, Revista Brasileira de Advocacia, AASP/RT, São Paulo, Ano 2, nº 4, 2017, pág. 171
[2] Obra e página citadas
[3] Obra e página citadas
[4] Obra citada, págs. 171/172
[5] Obra citada, pág. 172
[6] A Superintendência-Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e suas duas funções”, Web Advocacy, 03/03/2022
[7] “Perícia no Processo Administrativo do CADE: uma Decisão Histórica do STJ”, Web Advocacy, 29/11/2022
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Marcella Cunha | 26/01/2023, 17h02
O Congresso Nacional inicia 2023 com 27 medidas provisórias pendentes de votação. Entre elas, a MP 1.155/2023, que fixa o valor do salário mínimo em R$ 1.302, e a MP 1.143/2022, que mantém o benefício do Auxílio Brasil em R$ 600. Cinco propostas já passaram pelas comissões mistas e aguardam decisão da Câmara para então serem apreciadas pelo Senado. É o caso da MP 1.140/2022, que cria o programa de combate ao assédio sexual nas escolas.
Fonte: Agência Senado
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Da Agência Senado | 26/01/2023, 16h58
Parlamentares devem votar vetos sobre Lei dos Crimes contra o Estado Democrático de Direito e piso da enfermagem, entre outros
Edilson Rodrigues/Agência
A lista de vetos presidenciais que aguardam votação no Congresso tem 24 itens, incluídos os cinco primeiros vetos do novo presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva. O veto a mudanças na Lei dos Crimes contra o Estado Democrático de Direito (Lei 14.197, de 2021) é um dos destaques, em razão dos ataques golpistas às sedes dos três Poderes, em 8 de janeiro.
Dos 24 vetos em tramitação até esta quinta-feira (26), 8 estão trancando a pauta, impedindo a votação de outras propostas. Uma das prioridades nas votações será o VET 46/2021, que impediu a tipificação do crime de comunicação enganosa em massa, com pena de até 5 anos de reclusão. Esse veto teve origem na sanção da Lei 14.197, que revogou a antiga Lei de Segurança Nacional, criada durante a ditadura militar.
Além disso, o texto aprovado pelo Congresso estabeleceu uma série de tipos penais em defesa do estado democrático de direito. O então presidente Jair Bolsonaro, porém, vetou vários dispositivos, como a permissão para partidos políticos com representação no Congresso promoverem ação privada subsidiária em caso de crimes contra as instituições democráticas no processo eleitoral.
Também foi vetado o capítulo que busca tipificar como crime o atentado a direito de manifestação, com pena que poderia chegar a 12 anos de reclusão. Bolsonaro também vetou o inciso que aumentava a pena para militares envolvidos em crimes contra o Estado Democrático de Direito. Pelo projeto, eles estariam sujeitos à perda do posto, da patente ou da graduação.
Foram vetadas, ainda, outras hipóteses de aumento de pena nos crimes contra o estado democrático de direito. Após a invasão ao Congresso e os atos de terrorismo nas sedes dos Poderes constitucionais, senadores avaliam que há urgência para que os vetos sejam derrubados.
Também aguarda votação no Congresso o VET 43/2022, sobre o piso salarial da enfermagem. Ele teve origem na sanção da Lei 14.434, de 2022, que estabeleceu o piso salarial nacional do enfermeiro, do técnico de enfermagem, do auxiliar de enfermagem e da parteira. Na época, Jair Bolsonaro vetou a correção anual do piso pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC). A correção estava prevista no projeto aprovado pelo Congresso.
Há ainda o VET 52/2022, que cancelou dois dispositivos da Lei 14.457, de 2022, originada da MP 1.116/2022, que criou o Programa Emprega + Mulheres.
Outro que precisa ser votado por senadores e deputados é o VET 33/2022, imposto à Lei 14.375, de 2022, que permitiu o abatimento de até 99% das dívidas de estudantes com o Fundo de Financiamento Estudantil (Fies).
A lista inclui vetos a regulamentações dos transportes ferroviário e aéreo. O VET 67/2021, aplicado à Lei 14.273, de 2021, trata do Marco Legal das Ferrovias. Dos 38 dispositivos vetados, um já teve o veto mantido, em sessão do Congresso em abril. O trecho determinava que a lei decorrente do projeto teria 90 dias para entrar em vigor. Com o veto mantido, a lei é considerada válida desde dezembro de 2021, quando foi sancionada. Entre os dispositivos vetados que ainda precisam ser analisados, está o que atribuía ao regulador ferroviário a destinação final de bens relacionados a trechos devolvidos ou desativados por concessionárias.
Já o VET 30/2022 atinge a Lei 14.368, de 2022, que flexibiliza regras do setor aéreo. A polêmica está na cobrança pelo despacho de bagagens em voos. O então presidente Jair Bolsonaro não concordou com a volta do despacho gratuito, que estava garantida no texto aprovado pelo Congresso. Ele alegou que excluir a cobrança aumentaria os custos dos serviços aéreos e teria o efeito contrário ao desejado, ou seja, encareceria as passagens.
O ponto vetado não fazia parte do texto original da MP e foi acrescentado por emenda na Câmara dos Deputados. Desde 2017, as companhias aéreas são autorizadas a cobrar pelas malas despachadas. Na época, as empresas alegavam que a cobrança permitiria baratear as passagens, o que não ocorreu.
Os vetos mais recentes são os cinco editados no novo mandato do presidente Lula, que tomou posse em 1º de janeiro de 2023:
(Com Rádio Senado)
Agência Senado (Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado)
Fonte: Agência Senado
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Da Agência Senado | 26/01/2023, 16h20
O mandato do senador pelo Rio Grande do Norte terminaria no dia 31 de janeiro
Edilson Rodrigues/Agência Senado
O senador Jean Paul Prates (PT-RN) renunciou ao seu mandato que se encerraria na terça-feira (31). Indicado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva para presidir a Petrobras, ele teve o nome confirmado nesta quinta-feira (26), por unanimidade, pelo Conselho de Administração da Estatal. O suplente do senador é o empresário Theodorico Netto.
No início da semana, Jean Paul Prates afirmou em rede social que é possível mobilizar forças do Rio de Janeiro, onde fica a sede da empresa, sem abandonar o estado que representou, o Rio Grande do Norte. Jean Paul também disse que continuará trabalhando pelo Brasil.
O mandato interino para o qual Jean Paul foi eleito na Petrobras vai até abril, quando deve ocorrer a Assembleia Geral Ordinária (AGO) para efetivar o seu nome para um mandato de dois anos. Essa escolha antecipa o trâmite normal de eleição do novo presidente, já que, pelo cronograma normal, o indicado só assumiria em abril.
Desde 4 de janeiro, o cargo era ocupado interinamente por João Henrique Rittershaussen. Ele substituiu o último indicado pelo governo anterior, Caio Paes de Andrade, que renunciou ao cargo.
Primeiro suplente da então senadora Fátima Bezerra, Jean Paul tomou posse no Senado em 2019, após a titular assumir o mandato de governadora do Rio Grande do Norte. No Senado, Jean Paul foi líder da minoria. Também atuou como líder do PT no Congresso.
Na sua atuação na Casa, destacam-se projetos na área de energia, como o marco legal da energia do mar (PL 576/2021), para regular a titularidade e a outorga dos prismas marítimos para exploração de energia offshore; o projeto da lei do hidrogênio (PL 725/2022), para viabilizar o uso do elemento químico como fonte energética, e o marco legal da captura e do armazenamento de carbono (PL 1.425/2022).
Ele também foi relator do projeto de lei que cria regras para estabilização dos preços de combustíveis (PL 1.472/2021). O senador já se manifestou contrário à politica de paridade de preços de importação adotada pela Petrobras em 2017. Para ele, o mercado brasileiro fica sujeito a todas as oscilações do preço internacional, como se a Petrobras fosse integralmente privada.
Agência Senado (Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado)
Fonte: Agência Senado
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