Eric Moura

Eric Moura

A arbitragem no Brasil passou por um desenvolvimento significativo nas últimas décadas, consolidando-se como um mecanismo de resolução de disputas amplamente respeitado e eficaz. Essa transformação começou com a promulgação da Lei nº 9.307/96, em 23 de setembro de 1996, conhecida como a Lei de Arbitragem Brasileira. A legislação modernizou as práticas de arbitragem no país, alinhando-as aos padrões internacionais ao enfatizar a executabilidade de convenções e sentenças arbitrais, além de simplificar os requisitos processuais.[1]
O Brasil reforçou ainda mais seu compromisso com a arbitragem ao aderir à Convenção de Nova York em 7 de junho de 2002, obrigando-se a reconhecer e executar sentenças arbitrais estrangeiras. Este tratado histórico tranquilizou os investidores estrangeiros sobre o compromisso do Brasil com um sistema confiável de arbitragem, consolidando sua posição na comunidade global de arbitragem.[2]
Atualmente, o Brasil é considerado uma das jurisdições de arbitragem mais proeminentes do mundo, apoiado por um Judiciário que constantemente reforça os princípios da arbitragem. Um estudo de 2023 realizado pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem (“CBAr”) e pela Associação Brasileira de Jurimetria (“ABJ”) constatou que apenas 1,5% das sentenças arbitrais em São Paulo, o principal centro de arbitragem do país, são anuladas pelos tribunais. Essa baixa taxa de anulação destaca a postura pró-arbitragem do Judiciário.[3]
Instituições como a Câmara Internacional de Comércio – Brasil (“ICC”), o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM-CCBC”) e a Câmara de Arbitragem do Mercado (“CAM-B3”) desempenham papéis cruciais no avanço da arbitragem no Brasil. A CAM-B3, em particular, é especializada em disputas relacionadas a valores mobiliários, devido à exigência da B3 para que empresas listadas em segmentos premium, como o Novo Mercado, resolvam conflitos exclusivamente por arbitragem.[4] Esse mecanismo obrigatório de arbitragem melhora a governança e protege os direitos dos investidores.
Além dessas instituições, o Brasil abriga várias outras que contribuem significativamente para o ecossistema de arbitragem, incluindo a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem de São Paulo (“CIESP/FIESP”), o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (“CBMA”), o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara Americana de Comércio para o Brasil (“AMCHAM”) e a Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial (“CAMARB”).[5]
Cada uma dessas instituições desempenha um papel vital no arcabouço de arbitragem do Brasil, oferecendo serviços especializados, regras reconhecidas internacionalmente e infraestrutura sofisticada. Juntas, fortalecem a capacidade do Brasil de lidar com disputas complexas, aprimorando ainda mais sua reputação como uma jurisdição de arbitragem confiável.

A combinação da legislação modernizada de arbitragem, da adesão à Convenção de Nova York e do robusto arcabouço institucional posicionou firmemente o Brasil como um líder global em arbitragem. O respeito consistente do Judiciário pela definitividade das sentenças arbitrais reforça esse status, garantindo que a arbitragem permaneça um método eficiente e confiável de resolução de disputas.

Resolução de Disputas de Valores Mobiliários por Arbitragem no Brasil

A CAM-B3, criada em 2001 pela B3 (antiga Bovespa), atua como um fórum crucial para a resolução de disputas relacionadas a valores mobiliários e governança corporativa no Brasil. Ela lida principalmente com casos envolvendo empresas listadas em segmentos premium de mercado, como o Novo Mercado, que exige cláusulas compromissórias nos seus estatutos. Essa arbitragem obrigatória assegura que disputas entre acionistas, gestores e empresas sejam resolvidas de forma eficiente e confidencial por árbitros especializados em direito societário e de valores mobiliários.[6]
A importância da CAM-B3 cresceu significativamente nos últimos anos, à medida que ela passou a lidar com um volume crescente de casos envolvendo disputas complexas. Essas disputas frequentemente giram em torno de direitos de acionistas, má gestão e violações de padrões de governança corporativa, refletindo a crescente demanda por responsabilidade nos mercados de capitais do Brasil. O modelo especializado da CAM-B3 oferece uma alternativa mais rápida e confidencial ao litígio comum, reduzindo incertezas e garantindo que as soluções sejam elaboradas por especialistas familiarizados com as complexidades do direito societário e de valores mobiliários.[7]
Nos últimos anos, a CAM-B3 teve um aumento em disputas decorrentes de controvérsias corporativas de grande visibilidade e reclamações de acionistas. Por exemplo, diversos casos trataram de conflitos relacionados a violações de deveres fiduciários, alegações de insuficiência de divulgação e disputas sobre acordos de acionistas. Esses casos destacam o papel da CAM-B3 em reforçar os padrões de governança corporativa e proteger os direitos dos investidores.

Em 2018, a CAM-B3 deu um passo significativo ao tornar-se uma das primeiras câmaras arbitrais brasileiras a publicar um compêndio de sentenças arbitrais. Essa iniciativa aumentou a transparência e forneceu insights valiosos sobre o raciocínio por trás das decisões arbitrais, fomentando a confiança entre os participantes do mercado. Essa transparência é particularmente importante em disputas de valores mobiliários, onde a confiança dos investidores depende da previsibilidade e equidade dos mecanismos de resolução de disputas.[8]
Combinando sua expertise, estrutura especializada e crescente volume de casos, a CAM-B3 se consolida como um pilar da arbitragem de valores mobiliários no Brasil, desempenhando um papel vital na garantia da responsabilidade, governança corporativa e proteção dos investidores nos mercados de capitais do país.

O Papel do Financiamento de Litígios no Mercado de Arbitragem de Valores Mobiliários no Brasil

O financiamento de litígios tem se tornado uma ferramenta transformadora no mercado de arbitragem de valores mobiliários no Brasil, ajudando a superar barreiras financeiras que muitas vezes impedem acionistas minoritários e pequenos investidores de buscar suas reivindicações. Os procedimentos arbitrais em instituições como a CAM-B3 são essenciais para a resolução de disputas de governança corporativa, mas seus altos custos, incluindo honorários advocatícios, despesas de árbitros e taxas administrativas, frequentemente se apresentam como obstáculos.[9]
Provedores de financiamento de litígios, como a Omni Bridgeway, oferecem soluções ao cobrir esses custos, permitindo que os demandantes busquem reivindicações legítimas sem riscos financeiros. Este modelo é particularmente valioso em disputas de valores mobiliários envolvendo violações de deveres fiduciários, má gestão ou divulgações inadequadas. Os financiadores assumem o ônus financeiro em troca de uma parte da recuperação eventual, nivelando o campo de jogo para investidores em disputas com grandes corporações.[10]
Ao preencher a lacuna financeira, o financiamento de litígios melhora o acesso à arbitragem e reforça a responsabilidade corporativa. Esse modelo de financiamento também está alinhado aos objetivos mais amplos do mercado de capitais brasileiro, promovendo transparência e fomentando a confiança dos investidores.

À medida que o financiamento de litígios se torna mais prevalente, espera-se que ele impulsione uma maior participação na arbitragem, fortalecendo o mercado de valores mobiliários no Brasil e posicionando o país como líder global em recuperações para investidores.

[1] www.cms.law/en/int/expert-guides/cms-expert-guide-to-international-arbitration/brazil

[2] www.newyorkconvention.org/contracting-states

[3] www.dailyjus.com/world/2024/08/2023-arbitration-year-in-review-brazil

[4] https://www.camaradomercado.com.br/pt-br/faq.html

[5] www.globalarbitrationreview.com/insight/know-how/commercial-arbitration/report/brazil

[6] www.camaradomercado.com.br/en-US/sobre-a-camara.html

[7] www.b3.com.br/en_us/

[8] www.b3.com.br/pt_br/noticias/camara-de-arbitragem-do-mercado.htm

[9] https://aria.law.columbia.edu/overview-of-securities-arbitration-in-brazil-challenges-and-developments/

[10] www.omnibridgeway.com/litigation-funding/dispute-funding/investor-recoveries

Eric Moura. LLM in Global Business Law pela Columbia Law School. Consultor na Omni Bridgeway. E-mail: emoura@omnibridgeway.com

Eric Moura

À medida que se aproxima a São Paulo Arbitration Week (SPAW) 2024, programada para a semana de 14 de outubro, percebe-se a comunidade internacional de arbitragem repleta de expectativas. Este evento anual tornou-se um fórum essencial para explorar as dinâmicas em evolução da arbitragem, especialmente em setores cruciais para o crescimento econômico global. Em indústrias como energia e infraestrutura, onde as disputas podem ser de alto risco e complexas, o financiamento de litígios tem se mostrado fundamental na superação de barreiras financeiras, permitindo que as partes busquem e defendam suas causas de maneira mais eficaz.

Os setores de energia e infraestrutura formam a espinha dorsal do desenvolvimento global, envolvendo projetos de grande escala e natureza intrincada. Seja na construção de gasodutos transnacionais, no desenvolvimento de instalações de energia renovável ou na modernização de redes de transporte, esses empreendimentos exigem enormes investimentos de capital e coordenação entre múltiplos marcos legais e regulatórios. Dada a sua magnitude, não é surpreendente que disputas frequentemente surjam. Essas disputas podem derivar de desacordos contratuais, mudanças regulatórias, questões ambientais ou fatores externos, como tensões geopolíticas e desastres naturais. Quando milhões de reais estão em jogo, os riscos são extremamente elevados, tornando imperativa a busca por uma resolução justa.

A arbitragem tem sido o método preferido para a resolução dessas disputas devido à sua flexibilidade, confidencialidade e capacidade de fornecer às partes especialização por meio da escolha dos árbitros. Para os setores de energia e infraestrutura, a arbitragem permite uma abordagem sob medida para tratar disputas que envolvem questões altamente técnicas e complexas do ponto de vista jurídico. No entanto, essa flexibilidade tem um custo. As despesas com honorários advocatícios, custos de peritos e a necessidade de gerir disputas transfronteiriças podem tornar a arbitragem proibitivamente cara ou particularmente indesejável, especialmente para entidades menores ou provenientes de mercados onde o acesso ao capital é limitado.

Quando as disputas frequentemente envolvem conhecimentos técnicos altamente especializados, o financiamento de litígios torna-se um facilitador essencial. Questões complexas, como tecnologias de energia renovável, regulamentações ambientais e contratos multipartes, exigem a participação de advogados e peritos de ponta. O financiamento de litígios garante que as partes tenham os recursos para engajar esses especialistas, melhorando assim a qualidade geral dos procedimentos arbitrais.

Em um mundo ideal, as restrições financeiras jamais deveriam impedir uma parte de acessar a justiça. A arbitragem, como método de resolução de disputas, é construída sobre princípios de equidade, igualdade e acessibilidade. O financiamento de litígios alinha-se com esses princípios ao tornar a arbitragem mais acessível a um espectro mais amplo de partes, especialmente àquelas oriundas de contextos com menos recursos. Ao reduzir as barreiras financeiras de entrada, o financiamento de litígios reforça a integridade da arbitragem como um processo que entrega resultados justos e equitativos.

É nesse contexto que o financiamento de litígios surge como uma solução revolucionária. Ao fornecer recursos financeiros non-recourse[1] necessário para a condução da arbitragem, financiadores de terceiros permitem que as partes busquem justiça sem arcar com todo o ônus financeiro. Em troca de um percentual acordado ou de um montante dos proveitos, o financiamento de litígios geralmente cobre uma ampla gama de despesas, incluindo honorários advocatícios, custos de peritos e despesas operacionais durante o processo. Esse apoio financeiro é especialmente crucial em indústrias onde o fluxo de caixa precisa ser gerido cuidadosamente para garantir a continuidade das operações durante disputas prolongadas. O financiamento de litígios nivela, assim, o campo de atuação, permitindo que as partes enfrentem-se em pé de igualdade.

O financiamento de litígios também introduz uma camada de escrutínio profissional que pode elevar a qualidade dos casos arbitrados. Os financiadores conduzem uma rigorosa due diligence antes de comprometer recursos, avaliando minuciosamente os méritos do caso e a probabilidade de sucesso. Esse processo de avaliação frequentemente ajuda as partes a refinarem suas estratégias jurídicas e a focarem nos aspectos mais persuasivos de seus argumentos. Como resultado, os casos apoiados por financiamento de litígios podem se beneficiar de maior eficiência, representação de qualidade superior e resultados mais equitativos.

Uma aplicação particularmente relevante do financiamento de litígios nos setores de energia e infraestrutura é a prática de monetização de sentenças arbitrais. A monetização de sentenças envolve a conversão de uma decisão arbitral pendente ou final em capital imediato, por meio de sua venda ou uso como garantia para financiamento. Ao monetizar uma sentença, as partes podem acessar os fundos de que necessitam para reinvestir em projetos ou compensar perdas financeiras sofridas durante a disputa. Para empresas envolvidas em projetos de grande escala de infraestrutura ou energia, o acesso oportuno ao capital pode ser a diferença entre manter-se operante ou enfrentar retrocessos significativos. A capacidade de converter um resultado incerto em um retorno financeiro garantido oferece um conforto financeira necessário, assegurando que as operações empresariais continuem sem interrupções.

Além disso, o financiamento de litígios e a monetização de sentenças beneficiam mais do que apenas as partes diretamente envolvidas na disputa. Essas ferramentas financeiras contribuem para a estabilidade e o crescimento dos setores de energia e infraestrutura como um todo. Facilitando a resolução de disputas, ajudam a manter o fluxo de investimentos e a prevenir atrasos custosos na progressão de projetos de desenvolvimento essenciais. Em economias emergentes, onde o desenvolvimento da infraestrutura está muitas vezes vinculado ao crescimento econômico nacional, a capacidade de resolver disputas de maneira eficiente é especialmente crucial. O financiamento de litígios garante que restrições financeiras não impeçam o acesso à justiça, permitindo que os projetos avancem e atendam a necessidades sociais prementes.

Ao olharmos para a São Paulo Arbitration Week, fica claro que o papel do financiamento de litígios na arbitragem está pronto para crescer. Seu impacto nos setores de energia e infraestrutura, em particular, tem grande potencial de expansão. Ao remover barreiras financeiras, o financiamento de litígios permite que as partes defendam vigorosamente suas reivindicações, contribuindo para a execução de contratos, a resolução de disputas e a continuidade de projetos importantes. As discussões na SPAW 2024, sem dúvida, ajudarão a moldar o futuro da arbitragem, tornando-a mais acessível, equitativa e eficaz.

Em conclusão, à medida que a arbitragem continua a evoluir, o financiamento de litígios desempenhará um papel central nesse processo. Ele fornece suporte essencial às partes em disputas complexas e de alto risco, assegurando que restrições financeiras não impeçam o acesso à justiça. Ao oferecer soluções inovadoras, como a monetização de sentenças, o financiamento de litígios auxilia as partes a gerenciar riscos e a manter a estabilidade financeira, mesmo diante de longas batalhas jurídicas. À medida que nos reunimos na São Paulo Arbitration Week, a comunidade arbitral tem uma oportunidade empolgante de explorar esses desenvolvimentos e de trabalhar em conjunto para refinar as ferramentas e práticas que definirão o futuro da arbitragem.

[1] “Non-recourse” significa que a recuperação do financiamento ocorre apenas a partir dos rendimentos do litígio financiado, sem que o financiador possa exigir o pagamento de outros bens ou ativos da parte financiada.

Eric Moura. LLM in Global Business Law pela Columbia Law School. Consultor na Omni Bridgeway. E-mail: emoura@omnibridgeway.com

Eric Moura

O financiamento de litígios envolve uma empresa que fornece suporte financeiro a um autor ou escritório de advocacia em troca de uma parte do resultado de um acordo ou sentença. Esse financiamento cobre honorários advocatícios e outras despesas associadas ao caso. Ele permite que os autores sigam com ações que, de outra forma, não poderiam arcar, nivelando assim as condições contra réus bem capitalizados. Essa prática tem ganhado força, pois mitiga o risco financeiro para os autores e escritórios de advocacia que trabalham com honorários condicionados ao êxito.

Quando um financiador apoia um caso, isso geralmente sinaliza a força da causa. As empresas de financiamento de litígios realizam uma diligência rigorosa antes de comprometer recursos, analisando os méritos do caso, a probabilidade de sucesso e o potencial de recuperação financeira. Esse processo rigoroso de análise, que inclui avaliação jurídica, factual e financeira, é semelhante às avaliações feitas por investidores sofisticados em outros setores. A aprovação do financiamento, portanto, implica que o caso passou por várias camadas de escrutínio, indicando uma maior probabilidade de sucesso, o que pode facilitar acordos.

Saber que um autor tem apoio financeiro para sustentar um litígio prolongado pode incentivar os réus a buscarem um acordo em vez de se envolverem em uma batalha legal prolongada. Além disso, as partes podem preferir acordos para garantir uma recuperação mais rápida e mitigar a incerteza e os custos associados aos julgamentos. Essa dinâmica muitas vezes leva a resoluções mais eficientes, beneficiando todas as partes envolvidas ao reduzir o tempo e as despesas com litígios.

Assim, a próxima pergunta lógica é: como o processo de due diligence funciona na prática e como os autores e seus advogados podem melhor preparar seus casos para esse processo?

O Processo de Due Diligence e suas Etapas Preliminares

A due diligence de uma ação envolve uma avaliação abrangente de vários aspectos do caso para garantir que os financiadores invistam apenas em casos com fortes perspectivas. Os financiadores geralmente examinam os méritos jurídicos, o histórico factual, as projeções financeiras e os riscos potenciais de recuperação associados ao caso. Ao analisar meticulosamente esses elementos, os financiadores tomam decisões informadas sobre quais casos apoiar. No entanto, antes que a due diligence possa ocorrer, algumas etapas preliminares são necessárias.

Acordo de Confidencialidade

A celebração de um Acordo de Confidencialidade (NDA) é vital para proteger informações confidenciais relativas ao caso. O processo de financiamento geralmente começa com o autor ou seu advogado fornecendo ao financiador uma visão geral do caso e uma estimativa do capital necessário para seu desenvolvimento. Antes de aprofundar as discussões detalhadas, os financiadores exigem a execução de um NDA.

Uma vez que o NDA está em vigência, o financiador receberá informações mais específicas e confidenciais sobre o caso. Isso geralmente inclui: (1) o histórico factual e os argumentos jurídicos; (2) potenciais recuperações e avaliações preliminares de danos; (3) a jurisdição do litígio para garantir a conformidade com a legislação aplicável; (4) o montante de financiamento solicitado, incluindo o orçamento do advogado; e (5) o arranjo de financiamento desejado, seja para capital de giro, honorários advocatícios, custos do litígio ou uma combinação. Durante essas conversas iniciais, o financiador verificará se o arranjo de financiamento proposto está alinhado com seus critérios de seleção, como o tamanho mínimo do investimento.

Term Sheet

Quando o financiador decide prosseguir após discussões preliminares e uma análise inicial do caso, geralmente, há a emissão de um “term sheet” não vinculativo que delineia os termos econômicos do investimento proposto. Este documento frequentemente inclui um período estimado de due diligence, permitindo que o financiador avalie minuciosamente os méritos do caso. A duração deste período varia conforme a complexidade e a jurisdição do caso, mas pode ser acelerado de acordo com particularidades.

Fundamentalmente, o term sheet descreve as expectativas das partes em relação à transação a ser realizada após a due diligence. Ele geralmente detalha o valor e os tipos de capital que o financiador se compromete a disponibilizar, o cronograma de liberação, a estrutura de retorno do financiador e a ordem de pagamento. Os retornos frequentemente aumentam com o tempo à medida que o financiador investe mais capital no litígio. A avaliação adequada do retorno varia conforme o investimento e pode ser estruturada como um múltiplo do valor financiado, um percentual dos resultados do litígio ou o maior dos dois. Um financiador de boa reputação também presta atenção particular à parcela do resultado que o autor receberá. O objetivo é que todas as partes permaneçam alinhadas durante o curso do litígio; portanto, se há a hipótese de o autor obter apenas uma parcela pequena do resultado de um acordo ou sentença, o financiador pode recusar o financiamento do caso. Por exemplo, a Omni Bridgeway se esforça para criar estruturas de retorno flexíveis adaptadas às necessidades do reclamante e às especificidades de cada caso, e está sempre avaliando quanto de uma eventual recuperação irá para o reclamante.

Embora os term sheets geralmente não sejam vinculativos em relação a termos específicos, a maioria dos financiadores exige um período de exclusividade. Essa exclusividade garante que o investimento significativo de tempo e recursos do financiador na análise do caso e na condução da due diligence (incluindo a contratação de especialistas externos, advogados transacionais e a realização de pesquisas relativas a background) não seja desperdiçado.

Uma vez que o term sheet é executado, o financiador inicia o processo detalhado de due diligence.

O Processo de Due Diligence

O processo de due diligence no financiamento de litígios é uma análise abrangente projetada para avaliar os méritos de um caso e concluir os termos do acordo de financiamento de litígio. Esta revisão multifacetada garante que o caso seja um investimento sólido, avaliando vários aspectos críticos.

O processo é mais eficiente quando o material submetido pelos autores e seus advogados está bem organizado e aborda as áreas-chave no processo de due diligence. Essas áreas incluem:

• Autor e Representação Legal: Avaliar o histórico, a estabilidade financeira e o histórico de litígios do autor é crucial. Da mesma forma, são avaliadas a experiência, reputação e histórico do advogado do reclamante em lidar com casos semelhantes.
• Réus e Sua Equipe Jurídica: É realizada uma pesquisa sobre a capacidade financeira dos réus para satisfazer potenciais sentenças ou acordos. As estratégias utilizadas e reputações dos advogados de defesa também são analisadas.
• Base Factual: Uma revisão meticulosa do histórico factual é necessária para determinar a força e a credibilidade das alegações do reclamante.
• Documentação de Apoio: Documentos-chave que apoiam o caso do autor, como contratos e correspondências, são examinados detalhadamente, assim como a documentação referente às defesas.
• Estratégias de Defesa: Avaliar as defesas potenciais que o réu pode levantar e revisar documentos relevantes de apoio é essencial para entender os possíveis desafios do caso.
• Reconvenções: Considerar possíveis reconvenções do réu e seu impacto potencial no caso é outro aspecto crítico da análise.
• Estrutura Legal: A lei aplicável, incluindo questões de jurisdição e prazos prescricionais, é analisada minuciosamente para identificar quaisquer restrições ou obstáculos legais.

Fornecer esses documentos prontamente permite que os financiadores realizem uma análise minuciosa e eficiente. Além disso, quando os autores e seus advogados fornecem memorandos detalhados sobre essas várias áreas-chave de pesquisa — como perfis do autor e do réu, estratégias jurídicas, suporte probatório e defesas potenciais — isso auxilia significativamente o processo de due diligence. Esses memorandos ajudam os financiadores a entender as complexidades do caso e identificar riscos e oportunidades.

Além disso, a preparação e o refinamento do orçamento são partes cruciais do processo de due diligence. Para que os financiadores decidam investir, o orçamento deve ser suficiente para alcançar uma conclusão bem-sucedida, exigindo que seja conservador até o julgamento. Muitas vezes, casos são rejeitados porque a relação necessária entre investimento e retorno esperado é muito estreita. Orçamentos claros e realistas que não dependem de acordos precoces ajudam a confirmar a viabilidade econômica do investimento no litígio.

Embora o processo de due diligence possa ser trabalhoso para os autores e seus advogados, ele é essencial para garantir o financiamento e muitas vezes fortalece o caso. O processo incentiva os advogados a analisar possíveis vulnerabilidades, identificar as melhores provas e desenvolver contra-argumentos mais cedo do que o habitual. Essa abordagem proativa pode levar a uma estratégia mais robusta e aumentar a probabilidade de um resultado favorável.

Em conclusão, o processo de due diligence é um elemento crucial do financiamento de litígios, garantindo que os financiadores invistam em casos com fortes perspectivas. Ao avaliar minuciosamente todos os aspectos de um caso, os financiadores podem tomar decisões informadas, mitigar riscos financeiros e apoiar os autores em suas demandas jurídicas.

Fontes

Omni Bridgeway. “Step by Step: The Nuts and Bolts of the Funding Process – Part One.” Acesso em 20 de julho de 2024. Disponível em: https://omnibridgeway.com/insights/blog/blog-posts/blog-details/global/2021/09/29/step-by-step-the-nuts-and-bolts-of-the-funding-process-part-one

Omni Bridgeway. “In Practice: How is Due Diligence Carried Out on a Case?” Acesso em 20 de julho de 2024. Disponível em: https://omnibridgeway.com/insights/video-catalog/all-videos/video-details/in-practise-how-is-due-diligence-carried-out-on-a-case

ERIC MOURA. LLM in Global Business Law pela Columbia Law School. Consultor na Omni Bridgeway. E-mail: emoura@omnibridgeway.com

Eric Moura e Fernando de Magalhães Furlan

Introdução

O financiamento de litígios ou de demandas judiciais envolve um terceiro, pessoa(s) física(s) ou jurídica(s), cobrindo parte ou todas as despesas legais (custas, honorários etc.) em uma disputa, em troca de uma parte dos resultados recuperados da resolução da causa. Esse tipo de financiamento pode ser usado para apoiar várias reivindicações legais, incluindo disputas contratuais, disputas comerciais, reivindicações de propriedade intelectual, arbitragem, compra de recebíveis legais e enforcement de julgamentos (execução).[1]

Ele representa uma forma distinta de financiamento comercial, principalmente devido à sua natureza non-recourse[2]. Ou seja, ao contrário dos empréstimos bancários tradicionais, que são recourse — exigindo a devolução do principal e dos juros, independentemente do sucesso — o financiamento de litígios não obriga o reclamante a reembolsar valores, caso o litígio não resulte em uma recuperação deles.[3] Os financiadores de litígios, por meio de análise de viabilidade, veem os direitos de litígio como um ativo crível e oferecem financiamento, sem exigir garantias adicionais, estruturando o investimento como uma non-recourse. Esse arranjo permite que as partes busquem seus direitos sem assumir o ônus financeiro sozinhas.

A disponibilidade de financiamento nivela o campo de jogo (level the playing field) para o reclamante. Isso permite que sejam contratados os melhores advogados para o caso, pagos os honorários de especialistas e que recursos estejam disponíveis ao longo do ciclo de vida do caso para levá-lo a uma conclusão meritória.

O financiamento de litígios abrange vários tipos de arranjos de financiamento para apoiar disputas legais. O financiamento de caso único, por exemplo, fornece capital para as despesas legais de um único caso ou arbitragem, incluindo capital de giro contingente à recuperação do caso. Por outro lado, o financiamento de portfólio envolve múltiplos casos ou arbitragens de um escritório de advocacia ou de uma empresa, com o investimento do financiador e o correspondente retorno recuperados por meio de qualquer um dos casos do portfólio, o que é chamado de cross-collateralization (colateralização cruzada). O financiamento de multiparte apoia ações coletivas contra um réu, comum em ações de valores mobiliários, de disputas ambientais e de causas consumeristas.[4]

Financiamento de litígios para empresas: possibilitando disputas equilibradas

Os financiadores de litígios permitem que os departamentos jurídicos de empresas se transformem em centros de receita[5], permitindo que uma empresa exerça plenamente seus direitos. Empresas de todos os tamanhos vêm utilizando crescentemente o financiamento de litígios por várias razões estratégicas, as quais trazem benefícios comerciais únicos. O financiamento de litígios permite, principalmente, o acesso a recursos legais que poderiam ser financeiramente onerosos ou arriscados, não apenas para pequenas e médias empresas e startups, mas também para grandes corporações.

Enquanto entidades menores frequentemente usam o financiamento para nivelar o campo de jogo contra oponentes maiores, com grande capacidade financeira, grandes empresas também aproveitam o financiamento de litígios para otimizar a alocação de recursos e manter a flexibilidade financeira. Para essas entidades maiores, o financiamento de litígios permite que elas persigam batalhas legais complexas e potencialmente custosas, sem imobilizar capital que poderia ser usado para outros investimentos estratégicos ou necessidades operacionais.[6]

As implicações estratégicas do financiamento de litígios vão além do mero suporte financeiro. Ter o apoio de financiadores de litígios, que geralmente realizam uma diligência detalhada antes de investir, pode sinalizar a força da posição legal de uma empresa e suas chances de sucesso. Isso não apenas ajuda a tomar decisões legais mais informadas, mas também a assumir casos de longa duração, sem o risco de ficar sem capital ao longo do caminho. No geral, o financiamento de litígios não é apenas uma ferramenta financeira, mas um ativo estratégico que aprimora a capacidade de uma empresa de gerenciar riscos, controlar custos e apoiar objetivos comerciais mais amplos. Isso fica particularmente evidente nos cenários analisados a seguir e que destacam as variadas aplicações do financiamento de litígios em ambientes corporativos.

Para empresas enfrentando dificuldades financeiras, o instinto imediato é frequentemente implementar medidas de corte de custos, incluindo a redução de despesas legais que podem parecer não essenciais para as operações em andamento. No entanto, se tal empresa possui uma reivindicação, esse ativo pode resultar em um pagamento futuro significativo, embora possa levar anos até que o caso seja resolvido. O financiamento de litígios pode, nesse caso, desempenhar um papel crítico, monetizando a reivindicação antecipadamente, com base em seu valor futuro projetado ou cobrindo custos e despesas legais contínuas. Isso permite que a empresa retenha esse ativo enquanto melhora a sua estabilidade financeira imediata, reforçando diretamente o balanço patrimonial ou aliviando gastos contínuos.[7]

Nos casos em que empresas estão navegando pela recuperação ou falência, o financiamento de litígios também pode fornecer capital operacional crucial, geralmente disponível apenas por meio de financiamento Debtor in Possession (DIP). Tipicamente, o financiamento DIP é garantido por ativos tangíveis, mas o financiamento de litígios oferece uma alternativa que não requer garantia tradicional. Em vez disso, usa as recuperações de litígios futuras potenciais como uma garantia non-recourse, preservando assim a prioridade do credor garantido sênior sobre os ativos tangíveis da empresa. Esse financiamento pode cobrir taxas legais, custos de reestruturação ou outras despesas operacionais, permitindo que a empresa mantenha operações durante um período financeiramente tumultuado.[8]

Outro exemplo seria ampliar o orçamento do departamento jurídico para proteger mais proativamente a marca e o market share da empresa (por exemplo, por meio de demandas envolvendo propriedade intelectual ou concorrência). Isso vai além de simplesmente manter a despesa de litígio fora do balanço e gerar receita após a resolução. Está ativamente trabalhando em direção ao objetivo estratégico da empresa de crescer e manter sua vantagem competitiva.

Além disso, o financiamento de litígios oferece aos credores uma oportunidade valiosa de monetizar demandas contra um devedor em falência. Os credores podem enfrentar longas esperas enquanto o processo se desenrola, o que pode durar anos. Um financiador de litígios, que intervém para monetizar essas reivindicações, pode fornecer alívio financeiro imediato e reduzir a incerteza e os riscos associados a processos prolongados.

Esses cenários destacam o papel dinâmico e benéfico do financiamento de litígios em contextos de insolvência, proporcionando liquidez crítica e vantagens estratégicas. Ao transformar reivindicações/demandas de litígio em ativos tangíveis, os advogados in-house podem efetivamente alavancar essas ferramentas para salvaguardar e avançar os interesses financeiros de entidades em crise (distressed) ou insolventes e seus credores, navegando a complexidade da insolvência corporativa com maior perspicácia e estratégia.

Financiamento de litígios para escritórios de advocacia: uma ferramenta para monetização antecipada e expansão

O financiamento de litígios tem se tornado uma ferramenta cada vez mais popular também entre escritórios de advocacia para gerenciar os riscos financeiros associados a litígios. Ao compartilhar o risco com um financiador, os escritórios podem assumir casos significativos sem arcar com todo o ônus financeiro, suavizando assim os fluxos de caixa e mitigando o impacto de resultados de litígios potencialmente voláteis. Esse arranjo financeiro também apoia os escritórios na melhoria de seus resultados, permitindo-lhes perseguir mais casos e aumentar as receitas com uma abordagem associada ao risco. Além disso, possibilita que os escritórios ofereçam estruturas de preços competitivas, tornando os serviços jurídicos mais acessíveis aos clientes e melhorando a posição de mercado do escritório.

Os escritórios de advocacia utilizam o financiamento de litígios principalmente para mitigar riscos, especialmente em arranjos de honorários de contingência, onde o escritório arca com os custos do litígio e só recebe pagamento após um resultado bem-sucedido. Ao garantir financiamento externo, os escritórios podem perseguir casos significativos e potencialmente lucrativos, sem assumir todo o risco financeiro por conta própria.

Além disso, o financiamento de litígios ajuda os escritórios de advocacia a manter a estabilidade financeira. Como o financiamento é non-recourse — o que significa que não precisa ser reembolsado, se o litígio não for bem-sucedido — ele não impacta negativamente o balanço patrimonial do escritório. Os escritórios podem usar esse financiamento para cobrir custos operacionais, mantendo assim o fluxo de caixa e possibilitando expansões ou atualizações tecnológicas, sem tensão financeira.

O financiamento de litígios geralmente começa com o financiamento de caso único, onde os recursos são fornecidos especificamente para as despesas de um caso particular, mas também pode envolver financiamento de portfólio, que inclui a obtenção de fundos para um grupo de casos. Esta abordagem de portfólio ajuda a diversificar os riscos de litígio e pode atrair termos de financiamento mais favoráveis. Os portfólios também podem ser estruturados de maneira que casos adicionais possam ser incluídos ao longo do caminho, diversificando ainda mais o risco e oferecendo oportunidades adicionais para a cross-collateralization (colateralização cruzada).

Os principais financiadores de litígios frequentemente oferecem equipes internas que desenvolvem planos estratégicos de execução, tanto no início de um caso, quanto à medida que ele avança.[9] Esses planos geralmente envolvem a identificação de ativos do réu, que podem ser alvo para satisfazer uma decisão judicial ou entender mecanismos legais internacionais para a execução de decisões cross border.

O benefício de ter um plano de execução em vigor, ao longo da vida de um caso financiado, é reduzir o risco de um réu dissipar ou ofuscar seus ativos, de modo que, uma vez que uma decisão seja proferida, o reclamante tenha opções para a recuperação.

No geral, o financiamento de litígios oferece aos escritórios de advocacia uma ferramenta financeira estratégica para aprimorar suas capacidades de litígio, gerenciar riscos e melhorar a sua eficiência operacional, enquanto expande o acesso a serviços jurídicos para uma gama mais ampla de clientes.

Acesso ao financiamento[10]

Ao buscar financiamento de litígios, os potenciais reclamantes e seus representantes legais podem esperar um processo estruturado e meticuloso, que começa com o estabelecimento de um acordo de confidencialidade (NDA). Este passo crucial garante a confidencialidade e facilita a troca de informações necessárias para que o financiador avalie completamente os méritos do caso.

Na fase inicial, o financiador de litígios conduz uma análise aprofundada do caso ou portfólio, sob a proteção do NDA. Essa avaliação visa principalmente a determinar se o caso atende aos critérios do financiador/investidor. Ela envolve uma avaliação detalhada dos méritos do caso, dos danos potenciais e do entendimento de como as partes veem a divisão de riscos e outros fatores relevantes. A complexidade do caso, o tamanho do investimento proposto e o panorama jurídico geral influenciam esta análise inicial.

Caso haja interesse mútuo em prosseguir, o financiador pode emitir um term sheet. Este documento delineia os termos financeiros preliminares do investimento potencial. Os detalhes do term sheet, incluindo se é vinculativo e seu cronograma, podem variar significativamente, dependendo do financiador e das práticas regionais. Alguns financiadores podem exigir exclusividade durante o período de due diligence, enquanto outros podem estipular taxas de desistência ou outras condições.

Segue-se uma fase rigorosa de due diligence, onde os financiadores conduzem uma investigação abrangente sobre a oportunidade de investimento. Isso inclui uma análise exaustiva dos méritos das demandas/reivindicações, dos resultados possíveis e dos antecedentes financeiros e legais do reclamante e dos advogados envolvidos. O processo pode variar de uma firma de financiamento para outra, com algumas dependendo de equipes internas de litigantes experientes e outras recorrendo a advogados e assessores externos para obter insights.

Uma vez concluída a due diligence, a decisão de financiar o caso é tomada por um comitê de investimento ou órgão similar dentro da organização do financiador. Esta decisão é baseada em apresentações detalhadas dos resultados do caso. Se o investimento for aprovado, um Acordo de Financiamento de Litígios (LFA, na sigla em inglês) vinculante é redigido, detalhando os termos do investimento. Essa fase varia em duração, mas geralmente abrange várias semanas.

Após o investimento, o monitoramento do caso é tipicamente discreto. Os financiadores frequentemente adotam uma abordagem de “toque leve”, respeitando as decisões estratégicas da equipe jurídica enquanto retêm o direito de ser informados sobre desenvolvimentos significativos e ofertas de acordo. Atualizações regulares e discussões estratégicas ocorrem, com financiadores às vezes participando de procedimentos importantes como observadores, garantindo que permaneçam informados, sem comprometer a confidencialidade dos detalhes financeiros do reclamante.

Ao longo do processo, a expertise dos profissionais de financiamento de litígios, especialmente aqueles com formação jurídica, proporciona uma contribuição não vinculativa inestimável, que pode orientar a estratégia e influenciar a trajetória do caso, sublinhando seu papel não apenas como apoiadores financeiros, mas como parceiros estratégicos no processo de litígio.

Conclusão

O financiamento de litígios é uma ferramenta para empresas e escritórios de advocacia de todos os tamanhos, aprimorando estratégias legais e financeiras. Essa solução de financiamento inovadora não apenas alivia o ônus financeiro, associado a litígios custosos, mas também equipa escritórios e reclamantes com os recursos necessários para perseguir casos da forma a mais robusta possível.

As empresas se beneficiam do financiamento de litígios, pois ele permite que seus interesses sejam protegidos e seus direitos sejam afirmados, sem comprometer a sua liquidez operacional. Ao aproveitar o financiamento externo, as empresas podem perseguir reivindicações e proteger seus ativos, sem tensão financeira imediata, mantendo assim a estabilidade e focando em suas atividades principais.

Para os escritórios de advocacia, por outro lado, o financiamento de litígios pode transformar a maneira como gerenciam cargas de trabalho e relacionamentos com clientes. Isso permite que os escritórios aceitem casos mais complexos e de alto risco, sem o risco de esgotar os recursos do escritório, ampliando assim o seu alcance de mercado e potencialmente aumentando as suas taxas de sucesso e lucratividade. Esse tipo de financiamento apoia, não apenas a busca pela justiça, mas também o crescimento e a sustentabilidade do próprio escritório.

Além disso, o financiamento de litígios introduz uma camada de disciplina financeira e perspicácia jurídica no processo de litígio, pois os financiadores trazem a sua própria expertise e habilidades analíticas para avaliar os méritos das reivindicações.

Em última análise, o financiamento de litígios não se limita a fornecer recursos financeiros; trata-se de capacitar escritórios de advocacia e empresas a buscar estrategicamente seus direitos legais. Ao compensar riscos e possibilitar uma busca mais ativa em suas reivindicações, o financiamento de litígios ajuda a nivelar o campo de jogo, garantindo que todos os escritórios e empresas tenham acesso aos recursos que apoiam seu sucesso e saúde financeira a longo prazo.

[1] Disponível em: https://omnibridgeway.com/litigation-finance. Acesso em: 30/05/2024.

[2] Modalidade de empréstimo em que não há a exigência de garantias.

[3] Disponível em: https://omnibridgeway.com/litigation-finance. Acesso em: 30/05/2024.

[4] Idem.

[5]Disponível em: https://omnibridgeway.com/insights/blog/blog-posts/blog-details/global/2023/02/22/how-corporate-legal-departments-can-generate-revenue-with-legal-finance. Acesso em: 31/05/2024.

[6] Disponível em: https://iveybusinessjournal.com/unlocking-value-in-commercial-disputes/. Acesso em: 31/05/2024.

[7] Disponível em: https://omnibridgeway.com/insights/blog/blog-posts/blog-details/global/2024/05/21/the-in-house-view—-litigation-funding-and-corporate-insolvency-what-in-house-counsel-need-to-know/. Acesso em: 29/05/2024.

[8] Id.

[9] Disponível em: https://omnibridgeway.com/litigation-finance. Acesso em: 31/05/2024.

[10] Id.

Eric Moura. LLM in Global Business Law pela Columbia Law School. Consultor na Omni Bridgeway. E-mail: emoura@omnibridgeway.com

Fernando de Magalhães Furlan. Doutor pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne). Professor do Centro Universitário do Planalto Central (UNICEPLAC). E-mail: fernandomfurlan@gmail.com.