Economia digital

Luiz Alberto Esteves

Nenhum fenômeno tem preocupado mais as autoridades antitruste ao redor do mundo do que as condutas unilaterais, comumente originadas do excesso de poder de mercado exercido pelas grandes empresas de tecnologia: as Bigtechs. A maioria das empresas de tecnologia são plataformas digitais e plataformas eficientes são plataformas grandes. Por exemplo, uma operadora de plano de saúde é um tipo de plataforma (não necessariamente digital) de dois lados, onde de um lado temos os pacientes e do outro temos os médicos, clínicas e hospitais. Uma administradora de cartões de crédito também é uma plataforma. Numa plataforma eficiente e bem-sucedida, os usuários devem desfrutar dos benefícios dos efeitos de rede (network effect). Esse benefício será maior, quanto maior o número de usuários nos dois lados da plataforma. Por exemplo, nenhum paciente ficará feliz em adquirir um plano de saúde com uma rede credenciada reduzida. Os médicos também terão incentivos reduzidos em aceitarem um seguro de saúde que cobre poucos usuários.

Uma rede social é uma plataforma digital, onde as pessoas partilham conteúdo. Tais plataformas podem trazer grande valor para seus usuários, sem que tais usuários necessariamente paguem por compartilhar conteúdo. Os usuários também proporcionam grande valor para as plataformas, afinal a circulação massiva de pessoas e organizações naquela infraestrutura a torna uma espécie de “Rua 25 de Março” de proporções globais. Com uma diferença relevante: a plataforma é capaz de coletar informação estratégica (inferência sobre hábitos, costumes, padrão de consumo, capacidade de pagamento etc.) de cada uma das pessoas daquela multidão. Tais inferências são possíveis por conta dos comportamentos e dos padrões de interação dos usuários na plataforma. O potencial de geração de valor econômico disso é incomensurável e é refletido no enorme valor de mercado de tais corporações.

O poder de edição das plataformas digitais é também conhecido como gatekeeper power. A teoria do gatekeeper power foi originalmente associada ao poder de edição da imprensa e o suposto exercício de noticiar apenas o que os jornalistas assim desejam. Cabe destacar que não há um consenso na teoria do jornalismo se tal poder de edição de fato exista. No caso das plataformas digitais, o poder de edição se daria de forma semelhante, mas não estaria limitado à circulação de notícias, mas também a qualquer forma de conteúdo partilhável, inclusive publicidade e propaganda.

Algumas questões merecem ser endereçadas nesse ponto: as plataformas digitais teriam de fato poder de influenciar preferências e decisões de consumo? Você compraria um produto pelo simples fato de um algoritmo inferir isso e divulgá-lo em sua timeline? As corporações que adquirem espaços publicitários nestas plataformas realmente acreditam que vão alavancar vendas? As respostas parecem ser positivas para todas estas perguntas.

Isso também significa que podemos ser potenciais consumidores de um bem ou serviço que sequer sabíamos da existência, mesmo porque tal bem é capaz de suprir uma necessidade que sequer nos incomodava até então. Mito ou realidade, o fato é que os empreendedores são guiados por tal crença, como pode ser constatado nas palavras de Steve Jobs: “a lot of times, people don’t know what they want until you show it to them”. Se de fato isso for verdadeiro, o poder econômico de edição das plataformas digitais é, mais uma vez, proporcional ao valor de mercado de tais corporações.  

O poder econômico de uma grande corporação, associado ao poder de edição de veiculação de informações (gatekeeper power) acerca de bens e serviços (que as pessoas não sabiam que desejavam até que tenham sido apresentados e elas), proporciona à plataforma uma capacidade gigantesca de geração de sinergias com novos negócios. Por exemplo, distribuir e comercializar conteúdo digital em geral, tal como notícias, músicas, filmes, softwares, soluções e aplicativos em geral.

Contudo, o mesmo poder de edição pode ser usado para imputar custos aos rivais e a potenciais entrantes nos diferentes mercados explorados pela plataforma, inclusive contra startups provedoras de produtos altamente inovadores e diferenciados. Um suposto uso abusivo do poder de edição teria como efeito a restrição de espaço para divulgação de tais soluções aos potenciais consumidores, de modo que a probabilidade de sucesso na introdução de uma inovação por rivais ficaria, ao menos teoricamente, bastante reduzida. Parece claro que as consequências disso em termos de bem-estar da sociedade são bastante negativas, uma vez que limitaria a velocidade com que as inovações são produzidas e difundidas na economia.

Em artigo publicado em 2017 no prestigioso periódico Journal of Economic Perspectives, Luigi Zingales sugere a construção de uma teoria política da firma. A proposta teórica do artigo, intitulado “Towards a Political Theory of the Firm”, gira em torno da noção do que o autor denomina de círculo vicioso de Médici, em referência ao poder econômico da família de banqueiros e mecenas fiorentinos da Renascença. Os Médici não apenas acumularam fortuna com seus negócios, mas também tiveram papel fundamental na construção da revolução cultural e científica do Renascentismo. Adicionalmente, obtiveram êxito político extraordinário ao garantirem, por exemplo, que quatro de seus membros exercessem um dos postos políticos mais poderosos e influentes do mundo ocidental: o Papado da Igreja Católica.   

Sabemos que o faturamento de muitas das modernas corporações da economia digital supera até mesmo a arrecadação tributária de vários países. Isso significa que tal poder econômico seja capaz de influenciar de forma decisiva as “regras do jogo” que moldam o ambiente de negócios de uma economia capitalista. Portanto, grandes corporações podem usar o poder econômico para obtenção de poder político, de forma a influenciar as “regras do jogo”, garantindo assim mais poder econômico, que proporcionará mais poder político e ainda maior capacidade de influenciar na construção das “regras do jogo” e assim por diante. Cabendo destacar que as “regras do jogo” não se limitam ao âmbito dos Estados Nacionais, mas também as “regras do jogo” dos mercados globais e dos acordos multilaterais.

A lógica da alocação de recursos no interior das firmas não segue, necessariamente, a mesma lógica de alocação de recursos por meio dos mercados. Como foi brevemente descrito na primeira seção deste artigo, segundo a TCT, quando os custos de transação dos mercados são elevados, a firma internalizaria tais trocas. Portanto, a firma seria, sob algumas condições e circunstâncias, um substituto dos mercados. Logo, não faria muito sentido imaginarmos que firmas e mercados seguissem os mesmos padrões de regras alocativas. Neste sentido, fica claro interpretar o argumento de Zingales, quando o autor sugere que a extensão do círculo vicioso de Médici depende de vários fatores não relacionados aos mercados. 

Vários países dispõem de legislação antitruste (algumas mais sofisticadas que outras) que busca endereçar alguns dos problemas acima relacionados. O “pacote básico” de política antitruste inclui controle de concentrações (análise de fusões e aquisições) e repressão às condutas unilaterais (abuso de posição dominante) e concertadas (cartéis). Algumas jurisdições dispõem de relativa riqueza de recursos humanos e materiais para exercer tais tarefas, como são os casos do sistema FTC/DOJ dos EUA e do DG Comp da União Europeia. Mesmo em tais jurisdições, há um debate em torno da ideia de que o atual conjunto de ferramentas disponíveis para estas autoridades não seja suficiente para lidar com os novos desafios impostos pela economia digital. Parte disso se deve ao fato de que autoridades da concorrência se guiam em torno da noção de mercados (principalmente a noção de mercados relevantes) e, como já discutido ao longo deste artigo e sugerido por Zingales, os mercados podem ter muito pouco a revelar acerca da real extensão dos círculos viciosos envolvendo poder político e poder econômico.

Luiz Alberto Esteves

Grandes avanços tecnológicos nas últimas décadas têm proporcionado o advento do que hoje denominamos de Economia Digital, também conhecida como Nova Economia. Trata-se de uma economia totalmente baseada em tecnologias de computação digital. Uma caracterização pormenorizada da Economia Digital pode ser encontrada em Neto, Bonacelli & Pacheco (2020)[1], que trabalham com a noção de Sistema Tecnológico Digital, formado pelo cluster Inteligência Artificial, Computação em Nuvem e Big Data.   

O desenvolvimento dessa Economia Digital tem proporcionado a criação de um número crescente de novos modelos de negócios, muitos deles amparados em inovações disruptivas, desenvolvidas à margem das disputas concorrenciais que costumam envolver os grandes incumbentes com modelos de negócios tradicionais. Um exemplo tem sido a atual dinâmica da indústria bancária e financeira constituída, por um lado, pelos grandes conglomerados incumbentes e, por outro lado, pela proliferação de Fintechs (empresas que desenvolvem soluções financeiras totalmente digitalizadas).

Tal movimento tem implicações óbvias e imediatas para discussões regulatórias e concorrenciais. Esse movimento tem causado bastante entusiasmo entre consumidores, autoridades, reguladores e formuladores de políticas públicas. Acredita-se que essa concorrência adicional, trazida por Startups e Fintechs, proporcionará amplas vantagens e benefícios aos consumidores, seja na forma de mais opções de escolhas, seja na melhor qualidade de serviços e preços menores. Mesmo considerando o fato de que soluções disruptivas também possam ser desenvolvidas e trazidas ao mercado por grupos econômicos da Economia Digital (Bigtechs), muito maiores que os incumbentes (grandes bancos e seguradoras, por exemplo), as razões para entusiasmo não são infundadas.

Reguladores têm colaborado ativamente com esse movimento. No caso brasileiro, por exemplo, O Banco Central do Brasil tem apostado na agenda do Open Banking e do Open Finance. O Open Banking, por exemplo, possibilita que usuários de produtos e serviços bancários possam compartilhar suas informações com diferentes instituições. Trata-se de uma medida de enorme impacto para a competição bancária, pois um dos principais ativos de um banco é seu acervo de dados de clientes, principalmente as informações que orientam as decisões de concessão de crédito, tais como os 5 C’s (caráter, capacidade, capital, condições e colateral).

O cenário parece bastante alvissareiro para os consumidores. Contudo, quando tratando de formulação de políticas públicas, cabe sempre lembrarmos de duas importantes citações. A primeira é atribuída à John Heywood, poeta inglês do século XVI: “Um homem pode muito bem levar um cavalo até a água, mas ele não pode obrigá-lo a bebê-la”. A segunda é comumente citada como um provérbio alemão: “O diabo mora nos detalhes”. A combinação dessas duas citações sugere que algo bastante alvissareiro pode se transformar em desapontamento e frustração.

Bom, é praticamente impossível anteciparmos todas as contingências que possam implicar em desapontamentos e frustrações. Contudo, nestas circunstâncias, cabe buscarmos o maior número de “pontos cegos” possíveis, ou seja, aqueles detalhes que possam escapar da visibilidade dos formuladores da política pública.

Uma possível fonte de desapontamento e frustração nestes casos pode originar-se do controle de concentrações por autoridades concorrenciais. Por exemplo, uma fração importante de inovadores disruptivos pode ser adquirida pelos próprios incumbentes (grandes instituições bancárias e financeiras, por exemplo), ou por grandes grupos econômicos de tecnologia (Bigtechs), enquanto ainda são empresas pequenas com modelos de negócios incipientes. Tais tipos de operações podem “escapar do radar” das autoridades antitruste, uma vez que as variações de concentração de mercado (Delta HHI) nestes casos costumam ser muito marginais.

Os guias de análise de atos de concentração das principais autoridades antitruste ao redor do mundo não são omissos quanto a esta temática, que costuma ser abordada no tópico “Eliminação de Mavericks”[2]. Contudo, há uma grande distância entre não ser omisso e providenciar um protocolo muito claro de como lidar com tais situações (o que não é nada fácil, definitivamente).  Essa dificuldade é abordada de forma bastante precisa por OWINGS (2013)[3], em artigo intitulado “Identifying a Maverick: When Antitrust Law Should Protect a Low-Cost Competitor”. O autor sugere o uso da Teoria da Inovação Disruptiva, desenvolvida originalmente por Clayton M. Christensen[4], para a identificação de comportamentos econômicos e estratégicos condizentes com a definição dos guias antitruste para Mavericks.

A proposta de OWINGS (2013) é bastante promissora, ao mesmo tempo em que a urgência para lidarmos com esse problema é crescente. O fato é que a medida de Delta HHI pode providenciar um teste de triagem (screening test) bastante poderoso para uma ampla maioria de atos de concentração. Contudo, seu poder pode ser bastante reduzido quando tratamos com fusões e aquisições no âmbito da Economia Digital. Talvez tenhamos que buscar soluções igualmente inovadoras para lidarmos com regulação e concorrência nestes mercados.    

[1] Neto, Bonacelli & Pacheco (2020). “O Sistema Tecnológico Digital: inteligência artificial, computação em nuvem e Big Data”, Revista Brasileira de Inovação, Campinas (SP), 19, e0200024: p. 1-31.

[2] Seção 4.3.1. (pág. 51) do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE. O Guia define Mavericks como empresas “que apresentam um nível de rivalidade do tipo disruptivo. Geralmente são empresas com um baixo custo de produção e uma baixa precificação que força os preços de mercado para baixo ou empresas que se caracterizam por sua inventividade e estimulam a permanente inovação no segmento em que atuam. Nesse sentido, sua presença independente no mercado pode disciplinar os preços das empresas com maior market share”.

[3] Owings (2013). “Identifying a Maverick: When Antitrust Law Should Protect a Low-Cost Competitor”, Vanderbilt Law Review, 66 (1): p. 323-354.

[4] Christensen (2012). O Dilema da Inovação: Quando as novas tecnologias levam empresas ao fracasso. M. Books Editora: São Paulo, SP.

Polyanna Vilanova*

Isabel Jardim**

Ana Flávia Napoli***

O mundo está sempre em evolução e, com a expansão da internet, as mudanças ocorrem em uma velocidade impressionante, impulsionadas por inovações tecnológicas que afetam a forma como vivemos e como os negócios são feitos. Se o Direito usualmente tem dificuldades para acompanhar o ritmo dos passos da sociedade, agora este desafio se torna ainda maior.

Nos últimos anos, a tecnologia blockchain vem ocupando lugar central nas discussões sobre inovação, sendo apontada por muitos pesquisadores e tomadores de decisão dos setores público e privado com atuação nas mais diversas áreas e não apenas no Direito, como uma das mais expressivas transformações na ordem econômica e social das últimas décadas. Segundo um estudo realizado pelo Fórum Econômico Mundial, é possível que dez por cento do produto interno bruto global esteja armazenado em blockchain em 2027.[i]

A tecnologia, conforme descrito no relatório do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio sobre blockchain, carrega em seu nome o significado: “trata-se de uma base de dados organizados através de blocos encadeados, ou seja: interligados sequencialmente e de forma ordenada, criando um histórico transparente e imutável de transações e registros nela armazenados”.[ii]

A blockchain é, dessa forma, um registro digital de transações, porém, devido às suas características, não se resume a um mero banco de dados. Isto porque a blockchain é descentralizada, o que significa que a rede não é controlada por uma entidade única ou central, como, por exemplo, uma instituição bancária relativamente às transações financeiras; e é também distribuída, dado que os registros são compartilhados com todos os participantes da rede em que as transações são armazenadas. Ainda, estes registros são distribuídos de forma segura, verificável e permanente, por meio do uso de tecnologias de criptografia[iii].

Nas palavras de Emmanuelle Ganne, analista do Economic Research and Statistics Division do World Trade Organization (WTO), “o blockchain permite a criação de um livro-razão compartilhado e confiável em que todos os participantes podem acessar e verificar a qualquer momento, mas que nenhuma parte pode controlar”.[iv] A autora pondera, no entanto, que “o mundo do Blockchain” é complexo e sofre alterações constantes, de modo que as definições e classificações são mutáveis.

Ainda com relação à conceituação desta tecnologia, cumpre destacar, em linha com a afirmação de Ganne citada supra, que existem diversos modelos de blockchain, que variam quanto ao grau de descentralização e acesso, à identificação da identidade dos participantes, aos mecanismos de consenso, à velocidade, ao nível de privacidade, ao consumo de energia, ao pagamento de taxas, dentre outros aspectos. Da mesma forma, a blockchain também varia quanto aos seus possíveis usos e finalidades.

Segundo a OCDE, embora exista uma grande gama de variações nos usos e recursos das blockchains, já existem algumas classificações importantes, especialmente com relação à abertura do acesso da plataforma (pública ou privada) e à permissão para adicionar informações à blockchain (com ou sem permissão).[v]

As blockchains públicas são abertas para o acesso de todos, enquanto as privadas só podem ser acessadas por um grupo determinado de pessoas. Nas blockchains com necessidade de permissão, apenas um grupo selecionado de usuários pode gerar transações, registrá-las e verificar novos blocos, enquanto nas blockchains que não necessitam de permissão qualquer usuário pode acessar e adicionar dados.[vi]

Atualmente, diversos autores também classificam esta tecnologia em três gerações, sendo a primeira a das criptomoedas, a segunda dos contratos inteligentes (smart contracts) e a terceira, em que atualmente nos encontramos, são das demais formas de utilização na economia de compartilhamento.[vii]

Cada vez mais conhecido do público geral, o Bitcoin é uma criptomoeda de blockchain de primeira geração e surgiu como a primeira aplicação da tecnologia, em 2008. O Bitcoin é um exemplo de blockchain pública, descentralizada, que não conta, portanto, com nenhuma entidade de controle e que opera com a participação de todos os membros da plataforma (sem necessidade de permissão ou “permissionsless”).

Já smart contracts, que figuram na segunda geração de blockchain, podem ser definidas como “distributed applications created and run over the blockchain, which consist of self-executing contracts written as code on DLT ledgers, automatically executed upon reaching pre-defined trigger events written in the code”.[viii]

Como bem descrito por Guilherme Resende citando a obra “Blockchain + Antitrust – The Decentralization Formula” de Thibault Schrepel (2021), “a terceira [geração] (blockchain 3.0) abrange todos os outros usos do blockchain, incluindo mídias sociais, pesquisas online, entre outras aplicações como os produtos e serviços geralmente descritos como economia de compartilhamento”.[ix]

Ao observar o veloz desenvolvimento da tecnologia blockchain,nota-se que sua utilização vai muito além das criptomoedas e que tem se tornando cada vez mais popular, especialmente entre empresas. Como exemplos, podemos citar a gigante dinamarquesa do ramo de transporte e logística, Maersk, que digitaliza informações da sua cadeia de suprimentos com uso do blockchain desde 2018. A rede Carrefour, por seu turno, atualmente monitora com blockchain mais de 30 linhas de produtos na cadeia de compra, por meio de um QR code fixado aos produtos que apresenta informações aos clientes sobre a origem dos alimentos. A Daimler, montadora de veículos de luxo Mercedes-Benz usa a tecnologia para agilizar diversos processos, desde a produção até a arrecadação de fundos.[x] Estes são apenas alguns exemplos dentre milhares de empresas que já utilizam e desenvolvem a blockchain com diferentes propósitos.

Com tantas mudanças no funcionamento de mercados já conhecidos pelas agências antitruste do mundo, bem como com o surgimento de mercados novos, não demorou para que a relação entre o Direito Antitruste e o blockchain fosse suscitada.

Notadamente a partir de 2018, agências de defesa da concorrência e organizações intergovernamentais, como a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), passaram a lançar luz sobre este tema por meio da publicação de papers importantes, além da produção de documentos de trabalho e da organização de eventos internacionais para o debate e difusão das discussões sobre a interface entre blockchain e defesa da concorrência. Além das discussões na OCDE, diversos estudos sobre este assunto passaram a ser publicados no mesmo ano.

Destaca-se o paper publicado por Schrepel em junho de 2018, intitulado “Is Blockchain the Death of Antitrust Law? The Blockchain Antitrust Paradox”, que descreveu os desafios que a blockchain apresenta para análises de práticas anticompetitivas unilaterais e propôs mudanças na legislação e regulamentos antitruste que abordem este tipo de desafio.

Também merece destaque o artigo “Blockchain Competition”, de Ioannis Lianos, publicado no mesmo ano. O paper analisou como a blockchain pode contribuir para a vantagem competitiva, fornecendo uma análise detalhada das implicações da tecnologia de blockchain nas leis de defesa da concorrência e na sua aplicação.

Na OCDE, também em 2018, foi realizado o OECD Global Blockchain Policy Forum, primeira grande conferência internacional a apresentar um balanço dos impactos da blockchain em uma variada gama de atividades governamentais e prioridades públicas.

O fórum abordou os benefícios e riscos da blockchain para as economias e sociedades e buscou identificar boas práticas e boas abordagens regulatórias, além de ter investigado o uso da tecnologia em áreas políticas específicas.[xi]  O evento, que contou com a participação de mais de 1000 profissionais, especialistas, acadêmicos e outras partes interessadas dos setores público e privado, focou em cinco assuntos principais: i) o potencial impacto econômico global da blockchain, ii) as implicações na privacidade e segurança cibernética iii) o uso da blockchain para aumentar a inclusão, iv) o uso da blockchain para promover a sustentabilidade e v) o uso da blockchain para fortalecer as práticas de governança e fiscalização.[xii]

Nos anos seguintes, 2019 e 2020, o fórum buscou avaliar o desenvolvimento da blockchain desde os últimos eventos e os desafios específicos de implementação e adoção da referida tecnologia. Além disso, foram discutidas as respostas de políticas emergentes à tecnologia e apresentadas as melhores práticas identificadas em iniciativas públicas de blockchain em todo o mundo.

Na quarta edição do fórum, em 2021, além da apresentação e discussão dos temas das edições anteriores, os debates se aprofundaram nos desenvolvimentos mais recentes da tecnologia e nos desafios emergentes em todos os níveis de governança, “from strengthening cross-border flows and international regulatory cooperation, to better connecting companies with investors and capital, and bringing new levels of transparency to the digital economy and control over our lives online”.[xiii]

Nessa mesma direção, em 2018 o Department of Justice (DOJ) dos Estados Unidos iniciou uma investigação no mercado de criptomoedas.[xiv] Posteriormente, em 2021, a lei antitruste e a blockchain se encontraram na corte americana, no julgamento do caso Bitmain, no qual um desenvolvedor de criptomoedas e uma empresa de mineração processaram mineradores, desenvolvedores e operadores da Bitcoin Cash, criptomoeda criada em 2017, por suposta violação à Seção 1 da Sherman Act e à Seção 4 do Clayton Act. Ao final do julgamento, o tribunal rejeitou a denúncia apresentada por entender que não restou devidamente comprovada a infração anticompetitiva.

No mesmo ano, o DOJ anunciou a criação de um time para liderar investigações e processos complexos que envolvam o uso ilícito de criptomoedas e blockchain, o National Cryptocurrency Enforcement Team.[xv]

Além da preocupação com os possíveis riscos no uso destas tecnologias, o DOJ também vem expressando sua preocupação em proteger a inovação. Nesse sentido, Makan Delrahim, chefe da Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos EUA, ainda em 2020, elogiou o potencial das plataformas baseadas em blockchain para impedir ou limitar o poder de mercado, eliminando ou reduzindo a necessidade da figura de um intermediário que normalmente opera entre os participantes de plataformas digitais, permitindo assim “todos os benefícios dos efeitos de rede, minimizando ou eliminando o poder de mercado que normalmente vem com esses benefícios”.[xvi]

Sobre este ponto, Delrahim destacou que a capacidade de reduzir os custos de rede tem implicações importantes para os mercados analisados pelas agências antitruste, tanto nas investigações de condutas anticompetitivas quanto nas análises de atos de concentração.

A autoridade europeia também vem se debruçando sobre o tema nos últimos anos e expressa apoio para a exploração e desenvolvimento  das tecnologias de blockchain na União Europeia desde 2018. Durante a EU Blockchain Roundtable, realizada em novembro daquele ano, a Comissão Europeia anunciou a criação da “International Association for Trusted Blockchain Applications“, que trabalha em estreita colaboração com a agência antitruste europeia e com os Estados-Membros e é aberta a qualquer organização disposta a trabalhar na implantação de blockchain e distributed ledger technologies (DLT) para transformar os serviços digitais.[xvii]

Nos anos seguintes, a Comissão Europeia realizou diversos eventos e fóruns para discussão da interface entre antitruste e blockchain e tecnologias DLT, além de discussões sobre as oportunidades que estas tecnologias podem gerar para o aprimoramento dos mais diversos setores, como de saúde, transporte, varejo entre outros.

Em outras jurisdições, como no Brasil, o blockchain também está na mira de autoridades e pesquisadores, os quais buscam compreender os riscos e as potencialidades destas tecnologias. Há em trâmite no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) uma investigação que envolve a imputação aos grandes bancos or supostas infrações à ordem econômica ao dificultar o acesso de corretoras de criptomoedas ao sistema bancário[xviii], implicando necessariamente na análise da tecnologia blockchain. Outras investigações provavelmente surgirão, tendo em vista a velocidade da expansão, exploração e desenvolvimento da blockchain e DLT em todo o mundo. Além disso, a autarquia é reconhecida pelo seu esforço constante em acompanhar as mudanças ocorridas nos mercados e em implementar as mudanças necessárias para a melhor aplicação da lei antitruste no País, seguindo as melhores práticas internacionais.

Diante deste cenário de profundas e velozes transforrmações e dado o potencial da blockchain e outras tecnologias digitais de transformarem nossas vidas e nossa forma de fazer negócios, empresas, governos, organizações internacionais e da sociedade civil, programadores, profissionais de tecnologia e acadêmicos de todas as áreas, além do próprio Cade, devem continuar trabalhando em conjunto para compreender e avaliar as implicações práticas e jurídicas destas tecnologias e desenvolver soluções para os desafios existentes e os vindouros sem jamais perder de vista a importância da proteção e do estímulo à inovação.

[i] World Economic Forum. Technology Tipping Points And Societal Impact, Survey Report 24. Set. 2015. Disponível em: < https://www.weforum.org/reports/deep-shift-technology-tipping-points-and-societal-impact > Acesso em 23 de dezembro de 2021.

[ii] ITS Rio. Relatório Blockchain para aplicações de interesse público. Página 8. Disponível em: < https://itsrio.org/wp-content/uploads/2019/03/Relat%C3%B3rio-ITS-GE-Blockchain-vFinal.pdf > Acesso em 24 de dezembro de 2021.

[iii] Ganne. Emmanuelle. World Trade Organization. 2018.  Can blockchain revolutionize international trade? Disponível em: < https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/blockchainrev18_e.pdf > Acesso em 23 de dezembro de 2021.

[iv] Ganne. 2018. Ibid., p. 1.

[v] OCDE. 2018. Blockchain Primer. Disponível em: < https://www.oecd.org/finance/OECD-Blockchain-Primer.pdf >. Acesso em 2 de janeiro de 2022.

[vi]  OECD. 2018. Ibid.

[vii] Schrepel, T. (2021) Blockchain + Antitrust: The Decentralization Formula. Edward Elgar Publishing Disponível em: < https://www.elgaronline.com/view/9781800885523.xml. >. Acesso em 2 de janeiro de 2022.

[viii] OECD. 2021. Regulatory Approaches to the Tokenisation of Assets, OECD Blockchain Policy Series.  Disponível em: <

https://www.oecd.org/daf/fin/financial-markets/Regulatory-Approaches-to-the-Tokenisation-of-Assets.pdf >. Acesso em 2 de janeiro de 2022.

[ix] Resende, G. M. 2021. Alguns apontamentos sobre antitruste e bitcoin. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <  https://www.conjur.com.br/2021-dez-17/defesa-concorrencia-alguns-apontamentos-antitruste-bitcoin >. Acesso em 5 de janeiro de 2022.

[x] Estas e outras informações podem ser acessadas em:  https://forbes.com.br/forbes-money/2021/02/blockchain-50-as-empresas-que-mais-usaram-a-tecnologia-no-ultimo-ano/

[xi] OECD. 2018. https://www.oecd.org/corporate/oecd-blockchain-policy-forum-2018.htm

[xii] Mais informações sobre o evento podem ser acessadas em: https://www.oecd.org/finance/oecd-blockchain-policy-forum-2018.htm

[xiii] OECD Global Blockchain Policy Forum 2021.  https://www.oecd.org/daf/ca/oecd-blockchain-policy-forum.htm

[xiv] O fato foi noticiado por diversos meios de comunicação, como no sítio eletrônico da Competition Policy International: https://www.competitionpolicyinternational.com/eeuu-doj-investiga-manipulacion-a-mercados-de-cripto-monedas/

[xv] Department of Justice. Out. 2021. Press Release Number 21-974. Disponível em: < https://www.justice.gov/opa/pr/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-announces-national-cryptocurrency-enforcement-team >. Acesso em 6 de janeiro de 2022.

[xvi] Department of Justice. Out. 2021. Ibid.

[xvii] European Comission. News Article. Publication 21. Nov. 2018. Disponível em: < https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/news/eu-blockchain-roundtable-supports-efforts-deploy-blockchain-technologies-eu >. Acesso em 6 de janeiro de 2022.

[xviii] Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?0c62g277GvPsZDAxAO1tMiVcL9FcFMR5UuJ6rLqPEJuTUu08mg6wxLt0JzWxCor9mNcMYP8UAjTVP9dxRfPBcSmM4M2ETTN1Mv7wWLGnEUiWmCLsr9jExmU5t47oOILQ Acesso em 8 de janeiro de 2022.

[*] Sócia no Vilanova Advocacia e Ex-Conselheira do Cade.  Doutoranda em Ciência Política pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito Público pelo IDP. Especialista em Direito Econômico e Defesa da Concorrência pela FGV

[**] Advogada Antitruste no Vilanova Advocacia. Especialista em Direito Econômico e Defesa da Concorrência. Trabalhou como assistente na Superintendência-Geral do Cade e como assessora no Tribunal da autarquia.

[***] Advogada no Vilanova Advocacia, graduada em direito pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), participante do grupo de pesquisa em Direito Econômico e Concorrencial do IDP e fundadora do CONEDIR (Congresso Nacional dos Estudantes de Direito).

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça

A lógica antitruste desenvolvida por Louis Brandeis no final do século XIX, o julgamento dos casos “Standard Oil Company e U.S. Steel Coorporation” pela Suprema Corte norte-americana e a criação da primeira lei antitruste no mundo pelo Senador John Sherman em 1890 nos Estados Unidos da América (assim chamada “Sherman Act”), tinham por finalidade evitar a formação de monopólios com a concentração do poder econômico e garantir o livre mercado, tendo como expoentes, à época, John D. Rockefeller e John Pierpont Morgan. Constituiu-se o primeiro movimento contra os “trusts”, daí chamar-se de “anti-trust”, momento em que se vivia num período de modificação paradigmática com a revolução industrial.

Um pouco mais de um século após, a humanidade está diante de uma nova revolução paradigmática – da tecnologia da informação -, cuja “nova” organização da sociedade em redes provoca burburinhos sobre o novo movimento “populista”, “neobrandesiano” ou “hipster” da atualidade”.[1]Tais mudanças também espraiam seus efeitos no antitruste do século XXI e já provocam, em grande parte do mundo, reflexões sobre o “fim da concorrência como a conhecemos”[2], dada a necessidade premente de repensá-la.

Relatório das autoridades de concorrência Alemanha-França chama à atenção para a distinção entre a mera interação dos computadores, o que pode até causar o paralelismo de preços e a incerteza da comunicação entre os algoritmos, discutindo frequentemente a autoaprendizagem das black boxes.[3] O mencionado relatório faz recomendações a serem seguidas no contexto antitruste, seja no controle de estruturas seja no controle de condutas.[4]

No entanto, importante registrar que há autores contrários e favoráveis a uma adaptação à legislação antitruste. Juliana Domingues traz uma revisão da literatura colacionando autores favoráveis e contrários a alguma adaptação no modelo adotado. Autores como Hovenkamp, Orbach, Rebling, Whrigt e Ginsburg defendem não apenas as premissas da Escola de Chicago e as orientações a partir de Bork, mas também a manutenção de uma análise baseada em critérios mensuráveis e objetivos, onde o “tamanho das empresas” – too big – não deve ser o fio condutor da análise.” Por outro lado, também reporta autores da linha “neo-brandesiana”, como Pitofsky, Bogus, Wu, Khan entre outros que defendem novos paradigmas.[5]

Apesar dos posicionamentos doutrinários divergentes, é certo que a extraordinária concentração econômica vivida na era digital em diversos setores da economia mundial associado à eficácia irracional dos dados[6] acendeu um novo alerta sobre a gravidade da concentração do poder econômico e sobre os efeitos desses monopólios e oligopólios para os consumidores, na medida em que o poder econômico dessas empresas associado ao acesso privilegiado de dados e informações privadas, agora geridos por máquinas dotadas de inteligência artificial, permitem a discriminação de preços de primeiro grau, cobrando de cada cliente o preço máximo (preço de reserva) que ele está disposto a pagar. Nesse caso, o vendedor maximiza seus lucros pela captura de todo o excedente do consumidor.”[7]

A combinação entre o desenvolvimento tecnológico e a detenção de informações sobre os consumidores acabaram por permitir que as empresas que detém os robo-sellers possam fazer a precificação dos produtos, conforme a utilização das informações de consumo detidas pelas black boxes algorítmicas[8], praticando a cobrança pelo preço de reserva dos indivíduos e não pelo preço de equilíbrio, capturando o excedente do consumidor e modificando a lógica da concorrência perfeita.

É fato que os robôs formulam os preços de forma imediata e autônoma, assim como não resta dúvidas de que toda a responsabilidade antitruste e toda a estrutura de enforcement prevista nas legislações nacionais e internacionais (art. 36 da Lei nº 12.529/2011, art. 101 TFEU e arts 1º e 2º Sherman Act) somente alcançam os seres humanos. Também parece indubitável que o fato de um robô “abaixar” imediatamente o preço de um produto quando ciente de que o seu concorrente rival o diminuiu, em última ratio, fará com que não haja quaisquer incentivos em se diminuir os preços dos produtos por quaisquer dos concorrentes. A tendência natural, se não houver qualquer intervenção por parte da autoridade de defesa da concorrência, é a de que os preços fiquem cada vez mais distantes dos preços competitivos, haja um aumento excessivo dos lucros por aqueles que se beneficiam da ação dos robôs e que se aumente expressivamente a desigualdade social entre ricos e pobres.

No âmbito desse contexto, surge a infração à ordem econômica de discriminação de preços, onde se extrai o excedente do consumidor, na medida em que os algoritmos, baseados nas informações dos consumidores (big data), conseguem processar e alcançar o preço de reserva do consumidor.

Parece inegável, portanto, que as mudanças tecnológicas operadas pela revolução digital nas economias mundiais exigirão, num futuro não tão longínquo, a atualização das legislações antitruste, do ponto de vista material e processual, a fim de permitir que a colusão operada via robôs possa ser efetivamente punida pelas autoridades concorrenciais.

A questão não está, a princípio, na previsão de tipos legais de infração à ordem econômica, mas na combinação entre o exercício abusivo do poder econômico via precificação dos algoritmos com a identificação da responsabilidade antitruste, seja de quem criou o algoritmo seja de quem se beneficia da cobrança do preço de reserva, extraindo o excedente do consumidor.

Desse modo, nos parece que o grande desafio do antitruste do século XXI, pois, é o de identificar se a inteligência artificial e as machine learnings, de fato, provocam um dano ao consumidor[9]; em segundo momento, verificar como a precificação por algoritmos (lineares ou black boxes) tem a potencialidade lesiva de causar danos ao consumidor com  a cobrança do preço de reserva ou de preços semelhantes aos praticados por monopolistas, em terceiro lugar, avaliar quais seriam os caminhos ou as possibilidades para se evitar ou contornar essa prática e, em um quarto momento, analisar se a legislação antitruste poderia prever a responsabilização daqueles que, de fato, se beneficiam da captura do excedente de recursos cobrados pelo preço de reserva ou equivalentes aos preços de monopólio. Há muito trabalho pela frente.

[1] Como escreveu o sociólogo Manuel Castells, a “revolução a tecnologia da informação” representa um raro intervalo na história da vida entendendo-a como “uma série de situações estáveis pontuadas em intervalos raros por eventos importantes que ocorrem com grande rapidez e ajudam a estabelecer a próxima era estável”. Prossegue, aduzindo, que “(…) no final do século XX estamos vivendo um desses raros intervalos da história. Um intervalo cuja característica é a transformação de nossa ‘cultura material’ pelos mecanismos de um novo paradigma tecnológico que se organiza em torno da tecnologia da informação. A Sociedade em Rede/Manuel Castells; tradução: Roneide Venâncio Majer; – (A era da informação: economia, sociedade e cultura; v. 1). São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 49.

[2] ATHAYDE, Amanda; GUIMARÃES, Marcelo. Bumblebee Antitruste? A Inteligência Artificial e seus impactos no direito da concorrência in Inteligência artificial e direito: ética, regulação e responsabilidade/coordenação Ana Frazão; Caitlin Mulholland – São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2019, pp. 433-455.

[3] Algorithms and Competition. November 2019. Autorité de la concurrance e Bundeskartellamt. Disponível em https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/algorithms-and-competition.pdf. Acesso em: 27 mai 2021.

[4]Disponível em  https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2020-0022_PT.html em 27/05/2021.  Adaptar a concorrência à era digital:  (…) 23. Exorta a Comissão a rever as regras relativas às fusões e aquisições e a reforçar a ação «antitrust», bem como a ter em conta os efeitos do poder de mercado e da rede associados aos dados pessoais e financeiros; insta, em particular, a Comissão a tratar o controlo desses dados como um indicador da existência de poder de mercado em conformidade com as suas orientações sobre o artigo 102.º do TFUE; convida a Comissão a retirar ensinamentos da fusão entre o Facebook e o WhatsApp e a adaptar os seus critérios em conformidade; propõe, por conseguinte, que todas as concentrações no mercado desses dados estejam sujeitas a uma declaração informal prévia; 24. Solicita à Comissão que reveja o conceito de «abuso de posição dominante» e a doutrina das «infraestruturas essenciais» para garantir que cumpram a sua finalidade na era digital; sugere que se efetue uma análise mais ampla do poder de mercado no que se refere aos efeitos de conglomerado e de guardião do acesso, para combater o abuso de posição dominante dos grandes operadores e a falta de interoperabilidade; insta a Comissão a realizar uma consulta das partes interessadas para refletir sobre a evolução da economia digital, incluindo a sua natureza multifacetada;

[5] DOMINGUES, Juliana; GABAN, Eduardo (2019). Direito Antitruste e Poder Econômico: o movimento populista e “neo-brandeisiano” in, Revista Justiça Do Direito, 33(3), 222-244. Disponível em: https://doi.org/10.5335/rjd.v33i3.10429. Acesso em: 24 mai 2021.

[6] FRAZÃO, Ana et all. Black Box e o direito face à opacidade algorítmica in Direito Digital e Inteligência Artificial: diálogos entre Brasil e Europa / A. Barreto Menezes Cordeiro… [et al.]; coordenado por Felipe Braga Netto… [et al]. – Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021, p. 29.

[7] ATHAYDE, Amanda; GUIMARÃES, Marcelo. Bumblebee Antitruste? A Inteligência Artificial e seus impactos no direito da concorrência, cit., 2019, p. 449.

[8] [a]s black boxes algorítmicas são o resultado da aplicação crescente da tecnologia de inteligência artificial combinada ao tratamento de grande volume de dados in FRAZÃO, Ana et all. Black Box e o direito face à opacidade algorítmica in Direito Digital e Inteligência Artificial: diálogos entre Brasil e Europa / A. Barreto Menezes Cordeiro… [et al.]; coordenado por Felipe Braga Netto… [et al]. – Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021, p. 32.

[9] Isso porque as práticas de geopricing e geoblockin violam o princípio da neutralidade da Internet. Por essa prática – geoprincing – tem se entendido que “[a]s empresas de tecnologia da informação se valem dos algoritmos para processar grande quantidade de dados, sendo certo que a estrutura de código dos algoritmos contém instruções programadas para que a tecnologia facilite a disponibilidade das ofertas adequadas aos consumidores conforme seu perfil. Já o geoblocking é definido como o conjunto de práticas comerciais que impedem que determinados consumidores possam acessar e/ou comprar determinados bens ou serviços oferecidos por intermédio de uma interface online, com fundamento na localização on line do cliente.[9]