Amanda Flávio de Oliveira*

André Santa Cruz**

A política antitruste no Brasil expandiu-se consideravelmente nos últimos tempos.

Diversos fatores podem justificar essa circunstância, entre eles a estabilização monetária, o desenvolvimento do mercado interno e o surgimento de novas tecnologias, produtos e serviços. Mas o principal fator foram os ajustes realizados na legislação específica, cuja origem remonta à década de 1960[1]: alterações sucessivas na lei antitruste brasileira tornaram-na mais assertiva para o enfrentamento de condutas anticoncorrenciais empresariais e o controle de atos de concentração econômica. A dotação de natureza jurídica de autarquia à principal autoridade competente para a matéria – o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) – também constituiu um elemento essencial para o fortalecimento de suas ações.

Mas a realidade e os dados informam que ao acirramento do enforcement da política de defesa da concorrência no Brasil não tem correspondido um mercado nacional efetivamente competitivo. E o seu principal obstáculo pode estar derivando da ação do próprio Estado, e não de agentes privados[2]. É o caso da instituição de excessivas barreiras legais à entrada, da concessão de subsídios ou protecionismos, ou o próprio estímulo oficial deliberado à formação de monopólios, em alguns mercados. É também a situação em que as medidas regulatórias derivadas do exercício de poder normativo aumentam os custos de transação, especialmente sem propiciar benefícios que as justifiquem.

É de se reconhecer que parcela considerável dos processos de controle repressivo de condutas das empresas em tramitação e julgamento no CADE relaciona-se a mercados regulados[3]. Relembre-se que barreiras regulatórias são hábeis em criar um ambiente propício para a prática de condutas empresariais questionáveis do ponto de vista concorrencial. Por sua vez, a atividade profissional prática igualmente revela a angústia de agentes econômicos submetidos a múltiplas autoridades e, em alguns casos, devendo atendimento a normas ou diretrizes conflitantes entre si[4].

Entretanto, se a própria lei reconhece o risco de a livre concorrência estar sendo obstada exatamente em razão de uma ação oficial, atribuindo às autoridades antitruste federais, por exemplo, o dever de “requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei” (art. 9º, inciso VIII), bem como de “promover a concorrência em órgãos de governo” (art. 19), a jurisprudência administrativa do CADE tem se mostrado cautelosa em temas de intercessão entre regulação e concorrência quando em análise de casos de condutas empresariais. Uma parte dessa cautela pode-se se justificar. Quanto à outra, entende-se que a Lei de Liberdade Econômica cuidou de esclarecer.

Refere-se, no ponto, à discussão acerca dos limites e possibilidades da atuação antitruste em relação a entes estatais. Especificamente, pondera-se sobre as fronteiras de ação autorizadas ao Conselho, uma vez que ele possui a atribuição de conduzir processos investigativos e de punir condutas anticoncorrenciais e que o artigo 31 da lei antitruste, ao especificar os sujeitos passivos a ela submetidos, não exclui entes estatais de sua relação[5].

A doutrina especializada tem identificado algum padrão de julgamento do CADE nessas circunstâncias[6]. De forma geral, nota-se, sobretudo em setores altamente regulados, que o Conselho tem adotado uma atitude de cautela e se valido de teorias norte-americanas para o deslinde do caso. Trata-se das construções oriundas de decisões da Suprema Corte americana, conhecidas como “State Action Doctrine” e “Pervasive Power Doctrine”, que têm como finalidade precípua identificar se uma dada política pública ou ato administrativo estaria ou não imune à aplicação da lei antitruste. Ambas vêm sendo utilizadas como critérios balizadores em julgados proferidos na instância administrativa brasileira, não sem alguns temperamentos, na intenção de “internalizar” um modelo estrangeiro às premissas do ordenamento jurídico brasileiro. Severas críticas, todavia, podem ser realizadas à opção da autoridade de sustentar-se em fundamentos construídos em uma realidade, inclusive federativa, bastante distinta da brasileira, para a tomada de decisão nos casos concretos, embora se reconheça o esforço para adaptá-las. Relembre-se, igualmente, que o direito antitruste americano é eminentemente judicial, ao passo que o brasileiro se desenvolve precipuamente em âmbito administrativo, em que uma autarquia, integrante da administração pública indireta federal, instaura, instrui e decide os casos. As bases estruturantes de uma e outra jurisdição, pode-se ver, são diferentes em essência, o que põe em questionamento a validade de soluções desenvolvidas para um modelo serem adequadas para o outro.

Entretanto, a Lei de Liberdade Econômica positivou, de forma expressa, um ilícito denominado “abuso de poder regulatório”, inclusive tipificando condutas a esse título (art. 4º da Lei 13.874/2019). Essa nova disciplina deverá, necessariamente, a partir de agora, ser levada em consideração na fundamentação das decisões do Conselho em casos em que a regulação estatal estiver em jogo, assim como na definição das medidas a serem determinadas por ocasião do julgamento dos casos. Afasta-se, com ela, qualquer dúvida acerca da imunidade ou não de entidades estatais à legislação antitruste. A identificação e configuração do ilícito de abuso de poder regulatório, no caso concreto, por parte da autarquia, ensejará, necessariamente, seu dever de atuar para afastá-lo.

Caberá, portanto, ao Conselho, uma postura mais assertiva que a mera recomendação ou solicitação de conformidade a entidades públicas responsáveis pela produção de atos anticompetitivos. Não se espera, com isso, que o CADE imponha sanções a entidades públicas, exatamente. Tomemos, por exemplo, a hipótese de produção de uma norma regulatória com efeitos anticoncorrenciais por parte de uma agência reguladora federal. Sabe-se que decisões dessas autarquias especiais não se submetem nem mesmo a recurso hierárquico, e isso constitui uma das garantias de sua independência e autonomia políticas. Até aí, a cautela historicamente desempenhada pelo CADE é adequada e em nada se altera com a Lei de Liberdade Econômica. Não há autorização no ordenamento jurídico para a aplicação de sanção pelo CADE nessa situação.

Mas a ilicitude identificada da norma produzida por uma autarquia federal, por exemplo, por parte do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, tampouco poderá ser “minimizada” com a aplicação de teorias estrangeiras. A determinação, à Procuradoria do CADE, de acionamento da Advocacia Geral da União (AGU) para providências, aparentemente, passa a ser mandatória. Observe-se que existe a possibilidade de conflitos entre entes públicos representados pela AGU em matérias variadas, e não apenas em antitruste e regulação. Para equacionar o problema, há algum tempo foi criada uma câmara de conciliação interna. Não há qualquer ineditismo, portanto, nessa providência. Por fim, reitere-se que a identificação de ilicitude de um ato administrativo pelo CADE autoriza, igualmente, aos agentes privados, o ingresso em juízo, com base na Lei de Liberdade Econômica, visando a sua suspensão ou revogação, e, até mesmo, eventual reparação civil por danos sofridos.

Ao privilegiar a aplicação da norma brasileira, em detrimento de teorias estrangeiras, conforme defendido neste texto, o CADE cumprirá seu dever e superará uma antiga jurisprudência, caminhando rumo à segurança jurídica, mas, principalmente, rumo ao empenho à implementação de um mercado efetivamente competitivo no Brasil.

[1] Atualmente, encontra-se em vigor a Lei n. 12.529, de 2011.

[2] André Santa Cruz defende ser a única função legítima de uma lei antitruste o combate aos “ataques à livre concorrência levados a cabo pelo próprio Estado. Ramos, André Luiz Santa Cruz. Os Fundamentos Contra o Antitruste . Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[3] Recomenda-se o vídeo do webinar sobre abuso de poder regulatório promovido pelo IBRAC em 2020, em que o ponto é tratado: https://www.youtube.com/watch?v=3-JAe9XumZ8&t=4646s

[4] Um exemplo de atuação conflituosa entre autoridades, ainda pendente de solução, repousa na cobrança da taxa equivocadamente denominada THC2, que se refere à movimentação de contêineres cobrada pelos terminais molhados aos portos secos. Recente acordo de cooperação técnica firmado entre o CADE e a ANTAQ tem como um de seus propósitos melhor encaminhar essa questão. Aguarda-se com entusiasmo os resultados dessa iniciativa. Sobre o tema, confira: OLIVEIRA, Amanda Flávio de. Advocacia da concorrência no Brasil – o caso dos transportes. In Advocacia da concorrência em setores regulados: a história contada por especialistas. MENDONÇA, Elvino de Carvalho; MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade (orgs). Brasília: WebAdvocacy, 2020, p. 39-44.

[5] Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

[6] Recomenda-se a respeito: PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; PRADO FILHO, José Inacio Ferraz de Almeida. Espaços e interfaces entre regulação e defesa da concorrência: a posição do CADE. Revista Direito GV, vol. 12, n. 1, jan-abr 2016, p. 13-48.

[*] Professora dos cursos de graduação mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB). Sócia Fundadora do escritório Advocacia Amanda Flávio de Oliveira (AAFO). Doutora, Mestre e Especialista em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

[**] Procurador federal e doutor pela PUC-SP.

Amanda Flávio de Oliveira*

Ana Sofia Cardoso Monteiro Signorelli**

Em recente aula no curso da European University Institute, o badalado Professor William Kovacic, ele próprio um ex-membro da Federal Trade Comission (FTC), principal entidade antitruste americana, enfrentou com firmeza e coragem um tema contemporâneo da maior relevância para os interessados nessa matéria. Trata-se da pretendida “transformação” do antitruste americano, patrocinada pelo governo Biden.

A “transformação” revela-se sob a forma de um movimento que se pretende reconhecer como valoroso e virtuoso e/ou um tanto disruptivo, confrontando uma suposta política pública injusta vigente. Sua narrativa é de fato hábil a seduzir adeptos apressados para essa suposta superioridade, e algum encantamento parece rondá-lo, com reflexos inevitáveis fora das fronteiras americanas.

O que Kovacic fez, em sua aula, no início do mês de outubro, foi enfrentá-lo sob uma outra perspectiva – a de que talvez não haja nada de disruptivo na proposta do movimento. Em verdade, mais provável é que ele represente o retorno a algo que já não deu certo no passado, isso é, o programa talvez tenha mais pontos frágeis do que deveria ter. Mas, sobretudo, o que fez Kovacic foi relembrar que política pública não se faz com emoção, e, ao contrário, requer prudência e circunspeção em seu desenho e implementação.

Vamos aos fatos.

Lina Khan, nova chefe da FTC, em Memorando direcionado à sua equipe, traçou as novas diretrizes para a atuação da Comissão. Os termos do Memorando já eram mais ou menos esperados, e segue a linha de seu artigo “The Amazon Paradox”. Como recursos deixaram de ser um problema, uma vez que o presidente Biden declarou publicamente que asseverar a política concorrencial será uma prioridade do seu governo, o propósito agora parece ser apenas uma questão de organizar a casa para colocar as 50 prioridades enumeradas por Khan em jogo.

Kovacic classifica essa linha como sendo “transformacionista” e a compreende não como uma mudança filosófica, mas geracional. De fato, o movimento, aparentemente, tem dificuldade em receber um nome “oficial” e muitas vezes é referido como hipster – o que não parece ser a solução mais politicamente correta, e a alcunha revela-se um tanto pejorativa. A tentativa de conceder-lhe nobreza, denominando-o neobrandesiano, tampouco parece soar adequado: um estudo um pouco mais aprofundado sobre a biografia daquele a quem se visa “homenagear” aponta uma grande incongruência entre suas ideias e a nova política. Observe-se que Louis Brandeis era, por exemplo, um defensor da legitimidade dos carteis[1].

Beneficiando-se de uma atual coalizão entre democratas e republicanos, Lina e sua equipe colocam-se à serviço do presidente dos Estados Unidos no combate à herança que aparentemente haveria sido deixada durante a gestão democrata anterior, liderada pelo ex-presidente Obama. Elegem como adversário central as denominadas “Bigtechs”, e que também pode ser representado pela sigla F.A.G.A. (Facebook, Apple, Google e Amazon). As mesmas ideias e empresas que há poucos anos os EUA exportaram para o mundo como modelos de negócios irrecusáveis transmutam-se em vilões da sociedade americana, merecedores de castigo e punição.

Nesse sentido, desafia-se, fundamentalmente, a ideia originalmente proposta por Robert Bork, autor de “The Antitrust Paradox”, que defendeu a tese de que o direito concorrencial não poderia servir à defesa de concorrentes, mas da concorrência, e de que sua finalidade essencial seria maximizar o bem-estar do consumidor. Essa perspectiva, rotulada de “libertária”[2], expandiu-se e influenciou outras jurisdições, além da americana.

Entretanto, segundo os transformacionistas, a opção de política concorrencial sugerida por Bork teria cobrado seu preço. De acordo com sua narrativa, no ano de 2020, aproveitando-se da oportunidade gerada pela pandemia, as bigtechs teriam mostrado suas garras, catapultando seu crescimento com a maior dependência digital da população. Elas não teriam haveriam, todavia, alcançado todo esse poder não fosse a benevolência com que a perspectiva de Bork as tratou: e deixou chegar onde chegaram. Essa narrativa sustenta cada uma das 50 prioridades indicadas por Khan.

Se existe uma advertência sóbria na avaliação de políticas públicas é de que elas não devem ser julgadas pelas suas intenções, mas pelos seus resultados[3]. Entretanto, Khan, justificando-se por suas boas intenções, parece pretender alterar a interpretação dos Tribunais quanto aos objetivos da legislação antitruste americana, tendo como estratégia subsidiária a possibilidade de  alterar a própria norma.

Assim, adota-se o lema “na dúvida, processe”. Não coincidentemente, o lema parece alinhar-se à analogia utilizada por Bork para ilustrar o antitruste nos Estados Unidos anterior à sua proposta: trata-se da figura de um xerife da cidadezinha fronteiriça que não se importa em coletar evidências, distinguir suspeitos ou resolver crimes, mas simplesmente anda pela rua principal da cidade atirando aleatoriamente em alguns suspeitos.

Enquanto Lina e sua equipe correm contra o tempo de mandato para “organizar a casa” (ou derrubá-la e reerguê-la), a mensagem que transmitem ao resto do mundo é clara: estivemos pregando um falso evangelho. Daqui para frente, cada um que siga o seu rumo – preferencialmente, no sentido contrário ao que fazíamos ao longo das últimas décadas, afinal, estava tudo errado. Segundo adverte Kovacic, é provável que doutrinadores e futuros acadêmicos embarquem na onda e propugnem pela “nova” perspectiva por um longo tempo. Todavia, a proposta derrapa em fragilidades importantes, de ordem política e técnica, e que seriam condições necessárias para a sua implementação.

Politicamente, coalizões nem sempre são perenes, e não se sabe por quanto tempo a proposta por ora apenas desenhada encontrará alinhamento. Discursos que caem bem em campanhas eleitorais não necessariamente são implementáveis – ainda bem. Ademais, recursos públicos são escassos e prioridades governamentais mudam.

No aspecto técnico, claramente estar-se-ia superestimando a capacidade de implementação de uma mudança completa, de uma só vez. Definir prioridades em políticas públicas é fulcral e revela-se imaturo pretender ter 50 prioridades. “Não é possível obter êxito quando se tem 50 prioridades, o êxito ocorre quando se tem 5”, nas palavras de Kovacic. Mas o ponto mais vulnerável do processo revela-se na frágil compreensão histórica que ele carrega: é preciso aprender com o passado. Há suficientes exemplos dos anos 1970 e início de 1980 de atuação das entidades americanas bastante alinhado ao que ora se apresenta como “disruptivo”. É preciso aprender com seus resultados. Foram eles alvissareiros?

Antes que o leitor advirta para o risco de Kovacic próprio estar enciumado com a possibilidade de se reduzir a importância do passado da FTC (do qual ele próprio fez parte) , importa informar ser desejável e cientificamente valorosa a crítica ao modelo em vigor nos últimos tempos, assim como enunciar o interesse no aprimoramento da política antitruste. Há outras perspectivas possíveis sobre o ponto, todavia. O problema, e nesse sentido parece ter razão Kovacic, encontra-se no festejo acrítico a um modelo ideológico que pretende combater outro – como se o “novo” fosse valoroso e justo, ao passo que o anterior teria sido elitista e injusto. Igualmente parece pertinente a recomendação por prudência e maturidade: aprimoramentos institucionais se fazem com parcimônia, não com açodamento. A cautela indica que, em se tratando de política pública, reformas são sempre preferíveis a revoluções, sobretudo em uma sociedade complexa e diversificada como a contemporânea. Do mesmo modo, convém assegurar-se da capacidade do “método” (ou do Programa) de alcançar os objetivos visados, retomando a ponderação de que boas intenções não são hábeis a conduzir a bons resultados. Também se faz imprescindível refletir sobre as limitações e falibilidades naturais dos agentes públicos, mesmo no que se refere à atuação técnica.

Kovacic foi corajoso ao criticar um modelo que parece encantar pela virtuosidade. Reflitamos.

[1] Saiba um pouco mais sobre isso em McCRAW, Thomas K. Prophets of regulation. Cambridge, Massachusetts and London: The Bellknap Press of Harvard, 1984.

[2] O termo “liberal”, em inglês, costuma ser associado a uma visão de Estado mais próxima do que se conhece como “social democracia” no Brasil. Assim, costuma-se utilizar a palavra “libertária” para se referir a um modelo de Estado mínimo, ou de uma preferência pelo protagonismo privado na seara econômica.

[3] A frase é de Milton Friedman.

[*] Advogada. Doutora e Mestre em Direito Econômico pela UFMG. Professora dos cursos de graduação, mestrado e doutorado em Direito da UNB. [**] Advogada, economista e Internacionalista. Mestre em Administração de Empresas pelo COPPEAD/UFRJ. Doutoranda em Direito Comercial da USP. Atualmente Chefe de Assessoria Técnica da Presidência do Cade.

Amanda Flávio de Oliveira

Neste dia 09 de outubro de 2021 completam-se 20 anos da morte de Roberto Campos. Que falta ele faz. Um analista perspicaz, um erudito que conseguia exprimir suas ideias de forma sempre clara, um debatedor implacável, um crítico ácido, dono de um humor desconcertante pela capacidade de revelar o óbvio incômodo que gostamos de esconder. Acima de tudo, Campos era um lúcido e um corajoso.

Lucidez é condição nobre pouco cultuada, porque muitas vezes inconveniente. Seres humanos deixam de ser crianças, mas o anseio pelo mundo da fantasia os persegue na vida adulta. Ouvir o que se quer ouvir é sempre mais prazeroso do que ouvir a verdade. Mas a verdade é implacável.

Coragem é virtude escassa. Silenciar-se ou alinhar-se à maioria barulhenta sempre significou o caminho mais confortável, mesmo que às custas de se sacrificar valores nobres ou de se cometer injustiças. O homem público lúcido e corajoso não tolera populismos, não tolera oportunismos, não tolera mediocridade. Nem por isso o corajoso precisa ser rude, e quando a coragem se encontra com a urbanidade, tem-se uma personalidade incomum, embora não necessariamente compreendida.

Roberto Campos foi membro da Assembleia Constituinte, e, por isso, uma voz isolada em um dos mais graves momentos de irracionalidade oficial nacional: ele presenciou, entre consternado e indignado, os rumos que o Brasil estava se determinando a seguir. Mas não se calou e o registro em vídeo e texto de suas inquietações perpetua provocações ignoradas, e revela vaticínios evitáveis.

Todo estudante de início de graduação em Direito é apresentado à denominação de forte apelo emocional atribuída ao Texto de 1988: Constituição Cidadã é seu nome. Cultuar o Texto faz parte da formação do acadêmico em Direito no Brasil, em grande medida, nos últimos 30 anos. À alcunha de “cidadã” não corresponde a análise de Campos, que, ainda no calor do processo de sua construção foi mais assertivo, e em igual medida mais incômodo: tem-se, em verdade, um “Reservatório de Utopias”. Aos seus olhos, os constituintes puseram-se a “brincar de Deus”.

No universo isento de limites em que se encontravam, com atrevida criatividade e pouca racionalidade, os constituintes esbaldaram-se. Fixaram percentual máximo anual da taxa de juros reais. Transformaram serviços oferecidos no mercado em direitos fundamentais, a serem prestados pelo Estado, prometendo aos cidadãos o oferecimento de educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, entre outros, sem definição de limite e sem clara indicação da fonte de receita correspondente. Nas palavras de Campos, urgia aprender a distinguir “entre ‘garantias não onerosas’, que podem ser enunciadas desembaraçadamente, e as ‘garantias onerosas’, que devem ser cuidadosamente medidas para não se confundir o desejo com a realidade, e as aspirações da sociedade com sua capacidade efetiva de prover satisfações.”

À redação generosa seguiu-se também uma interpretação generosa. Especificamente no que concerne ao direito social à saúde (ou garantia onerosa de saúde), a redação assertiva presente no início do artigo 196 ( “A saúde é direito de todos e dever do Estado”) recebeu clara restrição em seguida (“garantido mediante políticas sociais e econômicas…”), solenemente desprezada em milhares de decisões judiciais. A judicialização da saúde tornou-se um desafio aos Poderes.

Sua versão original logo se revelou “biodegradável”, como previa Campos. Nacionalista além da conta, estatizante, corporativista, indecisa entre presidencialista e parlamentarista, consagrando planejamento estatal ao tempo em que o socialismo ruía mundo afora, não tardou a que mudanças se fizessem necessárias. Equívocos claros foram expurgados por meio de algumas das centenas de emendas que lhe alteraram o conteúdo. Mas excessos persistem, resistem, sustentados na retórica “social” descomprometida com resultados e sustentados pelas infindáveis normas de hierarquia infraconstitucional que fartamente detalharam as tais “conquistas sociais”.

A maturidade revela que não se pode brincar de Deus impunemente. Aos 33 anos, faz-se tempo para amadurecimento.

Em evento datado de 1988, convidado a falar sobre a Constituição que surgia, Roberto Campos advertiu para as perguntas fundamentais que não haviam sido feitas no processo de sua formulação: quais são as consequências e quem vai pagar a conta? E profetizou: “Fala-se em conquistas sociais, em avanços sociais, como se fosse possível eliminar a pobreza por decreto.”

Eliminar a pobreza, instituir uma sociedade desenvolvida, passa, necessariamente, por propiciar um ambiente de confiança e de respeito a instituições, ao contrato e à propriedade, que não hostilize o agente econômico e em que o Estado seja limitado a funções básicas, características menosprezadas no texto de 1988. No caso do Brasil, para Campos, o problema nunca teria sido de Constituição, mas de instituições …. e daquela deveria se esperar tão-somente “um documento enxuto – limitado à arquitetura do Estado, ao sistema tributário, às grandes opções de organização econômica e aos direitos e deveres fundamentais do indivíduo”.

No último dia 05 de outubro, por ocasião do aniversário de 33 anos da Constituição, assistiu-se a um festival de homenagens e congratulações à Lei nas redes sociais. Em alguns deles, podia-se ler alguma frustração: “por que não conseguimos produzir uma sociedade livre justa e solidária; por que não erradicamos a pobreza e as desigualdades regionais?” A Constituição de 1988, 33 anos depois, revela-se algoz de si mesma. As perguntas fundamentais não foram feitas no momento de sua formulação, e seguem sem serem feitas tanto tempo depois. A realidade contundente imperou, mas o discurso sedutor das utopias segue forte. Que falta faz Roberto Campos.

Amanda Flávio de Oliveira*

Sandro Leal Alves**

Encontra-se em julgamento no Superior Tribunal de Justiça um caso de fulcral importância para os rumos já tortuosos da regulação da saúde suplementar no Brasil.

Trata-se da definição sobre ser taxativo (ou não) o rol de procedimentos obrigatórios definido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Explica-se. À Agência reguladora do setor, a ANS, compete, conforme a lei, definir a lista de procedimentos que os planos de saúde são obrigados a oferecer em cada modalidade – ambulatorial, hospitalar com ou sem obstetrícia, referência ou odontológico. São procedimentos como consultas, exames e tratamentos, que a lei denomina “Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde”. A norma que regulamenta a incorporação de novas tecnologias em saúde e a definição de regras para sua utilização foi recentemente atualizada e consta da Resolução Normativa – RN nº 470/2021, a qual dispõe sobre o rito processual de atualização do referido rol.

Em 16 de setembro passado, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento de dois recursos especiais que definirão se a lista de procedimentos de cobertura obrigatória para os planos de saúde é exemplificativa ou taxativa – ou seja, se as operadoras podem ou não vir a ser obrigadas a cobrir procedimentos não incluídos na relação da Agência Reguladora. Há divergência sobre o tema entre as duas Turmas que compõem a Seção de Direito Privado. O julgamento foi suspenso após pedido de vista da Ministra Nancy Andrighi. Antes disso, o Relator dos recursos, Ministro Luís Felipe Salomão, votou pela taxatividade da lista editada pela ANS, sustentando que a elaboração do rol tem o objetivo de proteger os beneficiários de planos, assegurando a eficácia das novas tecnologias adotadas na área da saúde, a pertinência dos procedimentos médicos e a avaliação dos impactos financeiros para o setor.[1]

O tema é delicado. Saúde constitui uma questão cara às pessoas e, sobretudo em um momento de pandemia, o debate sobre o assunto se torna mais emocional do que sempre foi. Entretanto, afastar-se da racionalidade em matéria de política pública pode ser garantia de resultado desastroso, com efeitos indesejados exatamente sobre aqueles que se pretende proteger.

Vamos às bases. Se saúde é condição nobre, anseio de todas as pessoas e componente da situação de bem-estar que se deve cultuar, o oferecimento de serviços de tratamento de saúde, fora do Sistema Único de Saúde, constitui uma atividade empresarial autorizada constitucionalmente. O plano de saúde, por sua vez, constitui um produto oferecido neste mercado. A esse mercado, portanto, aplicam-se todas as regras econômicas incidentes sobre todos os demais: há custo na prestação de serviços de saúde, relacionados aos produtos oferecidos e aos pagamentos pelos honorários médicos, há preço, composto a partir do custo esperado, e a ele agregando as despesas administrativas e comerciais, além do lucro, razão de existência das empresas. Um aumento ou uma diminuição da variedade e/ou da qualidade do serviço oferecido necessariamente interfere no seu preço, uma vez que altera o custo.

O estabelecimento de um rol de procedimentos de caráter exemplificativo traz consequências graves sobre o preço do plano de saúde, que é calculado atuarialmente com base na expectativa dos custos. Anote-se que os custos dependem tanto do preço dos procedimentos quanto da quantidade utilizada (frequência) e, principalmente, da cobertura contratada. Uma incorporação de serviço ou produto no rol de procedimentos, após a regular tramitação administrativa, acarreta um aumento de custos e, consequentemente, de preço, entretanto, ainda dentro de uma expectativa objetivamente mensurável. Por sua vez, a indefinição quanto à amplitude da cobertura, além de ocasionar a própria perda de razão de existir um rol (e da própria regulação e sua agência), torna imprevisível o custo e ainda mais elevado o preço, que passa a incluir a insegurança quanto à higidez das contas e a sustentabilidade do negócio, por mais sofisticados que sejam os modelos matemáticos utilizados.

Essa situação impacta diretamente na viabilidade do negócio empresarial e, o que também é importante frisar, no acesso mesmo dos consumidores a planos de saúde. Trata-se de uma consequência econômica relativamente simples de se prever. Lembre-se de que no setor de saúde suplementar tem-se um universo quase ilimitado de inovações tecnológicas contemporaneamente…

Considerar o rol exemplificativo significa desprezar um elemento básico da economia: a escassez. Não há recursos suficientes para atender a todas as necessidades de saúde das pessoas, tanto em sistemas públicos de cobertura universal, tampouco em sistemas privados, como é o setor de saúde suplementar. Se os recursos são escassos, é preciso utilizá-los com o máximo de eficiência possível. Na área da saúde, as economias centrais buscam resolver essa questão de expectativa de cobertura versus limitações de recursos por meio da Análise das Tecnologias em Saúde (ATS). Trata-se de priorizar a entrada das tecnologias segundo critérios de custo-efetividade, alicerçados em evidências científicas. A escolha na área da saúde é permeada por assimetrias de informações e interesses muitas vezes conflitantes entre os agentes. A ATS pretende constituir uma maneira técnica de se realizar incorporações diante da conclusão óbvia de que no mundo real, onde existem escolhas a serem feitas diante da escassez de recursos, não existe almoço grátis.

Foi o Prêmio Nobel em Economia Milton Friedman quem cunhou a afirmação de que “não existe almoço grátis”. Muitas vezes repetida, nem sempre a frase parece ser corretamente compreendida. Ao enunciá-la, Friedman popularizava a compreensão de uma ideia importante em Economia: a de custo de oportunidade. Ao fazermos determinada escolha, estamos renunciando a diversas alternativas que não foram escolhidas. Toda escolha traz consigo um custo e ao menos uma renúncia.

Não existe rol exemplificativo grátis em saúde suplementar. Adotar essa concepção implicará necessariamente em barreiras à entrada para as operadoras, redução de oferta e escolha para os consumidores e preços mais elevados. O cardápio está apresentado. Agora cabe à sociedade fazer a sua escolha.

[1] https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/16092021-Relator-vota-pela-natureza-taxativa-do-rol-de-procedimentos-da-ANS–pedido-de-vista-suspende-julgamento.aspx

[*] Advogada. Doutora e Mestre em Direito Econômico pela UFMG. Professora dos cursos de graduação, mestrado e doutorado em Direito da UNB. [**] Economista, mestre em economia (USU). Atuou na ANS, na SEAE/ME e atualmente é Superintendente de Estudos e Projetos Especiais da Fenasaúde. Este artigo expressa a opinião do autor e não da instituição.

Amanda Flávio de Oliveira

É certo que o ordenamento jurídico brasileiro não admite a hipótese de ilicitude apriorística de atos de concentração de empresas. Assim se desenvolveu toda a história normativa, doutrinária e jurisprudencial no tema no país, cuja trajetória encontrou ponto de importante amadurecimento com a disciplina de análise prévia de atos dessa espécie instituída há quase dez anos pela Lei Antitruste atualmente em vigor.

Tampouco poderia ser diferente, dada a incontestável constatação de que, por fundamento, a disciplina de atos de concentração representa delicada intervenção estatal na propriedade privada. Relembre-se, por oportuno, que o constitucionalismo brasileiro, desde 1824, consagra a livre iniciativa como direito e, desde 1988, a livre concorrência como fundamento da Ordem Econômica.

Pois bem. É de se estranhar, portanto, que, a esta altura do campeonato, o legislador brasileiro se aventure a considerar a hipótese de incluir em lei – em flagrante afronta à Constituição – uma hipótese de ato de concentração a ser aprioristicamente considerado ilegal. Explica-se.

Dando continuidade ao esforço de reestruturar as bases do ambiente de negócios no Brasil, iniciado com a Lei de Liberdade Econômica (LLE), o governo federal fez publicar recentemente a Medida Provisória n. 1.040. Ao passo que a MP n. 881/2019, que se converteu na LLE, trazia em seu bojo um conteúdo essencialmente principiológico, de estabelecimento de diretrizes gerais, a atual MP preocupou-se com aspectos mais objetivos da atividade econômica, trazendo alterações pontuais mais concretas, sobre temas variados que regem a vida dos agentes econômicos no Brasil. Entre ambas revela-se o objetivo comum de propiciar um espaço de maior competitividade ao mercado brasileiro, sobretudo em comparação com outros países, tornando-o ambiente mais favorecedor para o exercício do empreendedorismo doméstico, assim como mais atraente para investimentos estrangeiros.

Tal qual a MP n. 881, a Medida Provisória n. 1.040 constitui tema de grande interesse aos estudiosos do direito concorrencial. Ainda se mostra incômoda a constatação de que, ao crescente reconhecimento público internacional da qualidade da política pública antitruste brasileira, não tem correspondido um estado de real rivalidade, inclusive potencial, entre empresas, no mercado nacional. Por sua vez, é assentado na literatura econômica que somente a rivalidade efetiva é capaz de oferecer os benefícios da concorrência à coletividade: melhores preços, mais opções de escolha ao consumidor e um ambiente propício à inovação.

Inúmeros foram os ganhos obtidos pela recente MP n. 1.040 a esse título, desde sua redação original, produzida pelo Executivo, até sua versão final, com as contribuições do Parlamento, incluídas durante sua tramitação. Atualmente, a MP aguarda sanção presidencial.

Um dos pontos de grande avanço, e que não constava da versão original do texto, constitui a – tardia, mas muito bem-vinda – incorporação, no ordenamento jurídico brasileiro, da possibilidade de atribuição de voto plural a uma ou mais classes de ações em uma empresa. É de senso comum a capacidade da adoção do instrumento do voto plural de ampliar o potencial de captação das empresas, o que permitirá àquelas que o adotarem ampliar fortemente sua capacidade de competir no mercado. A maior atratividade ao investimento decorrente dessa condição constitui ganho inegável para o agente econômico e para o país.

Entretanto, à nova disciplina foram incluídas excessivas condicionantes, debilitando excessivamente seus efeitos.

Sob o aspecto concorrencial, algumas dessas condicionantes revelam-se, sobretudo, flagrantemente inconstitucionais.

Refere-se, primeiramente, à disciplina disposta nos incisos I e II do art. 110-A. Estabelece-se, em relação às companhias abertas, que somente aquelas cujas ações e valores mobiliários conversíveis em ação ainda não estiverem sido negociados poderão ostentar a nova classe de ações criada. Cria-se, por essa norma, uma situação de “favorecimento” à competição para algumas empresas, sem justificativa econômica ou legal e em flagrante desrespeito ao princípio da liberdade de concorrência, constitucionalmente consagrado.

O ponto mais grave da questão reside, entretanto, no disposto no parágrafo 11 do art. 110-A. Ali, institui-se vedação a atos de concentração (fusões, incorporações, cisões etc) envolvendo empresas que apresentem essa nova classe de ações e empresas que não a adotem, sem qualquer amparo constitucional, tampouco legal. Sabe-se que a lei antitruste determina a obrigatoriedade de submissão dos atos de concentração que se enquadrem em alguns critérios que ela própria elenca à avaliação da autoridade. A submissão deve ocorrer previamente à realização do ato. À autoridade competirá averiguar se, apesar da concentração de mercado decorrente do ato, objetivos de bem-estar do consumidor estão sendo atendidos, entre eles, exatamente o aumento da competitividade ou produtividade (art. 88, parágrafo 6º, I, a, Lei n. 12.529/2011). Os atos de concentração poderão, então, ser aprovados com ou sem restrições ou reprovados, uma vez avaliados o atendimento a esses benefícios sociais.

O estabelecimento apriorístico de vedações a concentração de empresas conflita diretamente com a disciplina da matéria presente na lei antitruste e, igualmente, ofende o princípio constitucional da livre concorrência, orientador do exercício das atividades econômicas no Brasil (art. 170, IV, Constituição de 1988) e, o pior, sem qualquer justificativa econômica para tanto. O ordenamento jurídico brasileiro não admite a vedação apriorística a atos de concentração e muito menos admite sua reprovação se identificadas vantagens deles decorrentes ao bem-estar do consumidor, mesmo nos casos de submissão obrigatória à análise da autoridade.

A preocupação de se rever as bases da disciplina do mercado brasileiro, endereçada pelo Executivo por meio da MP n. 1.040, e para a qual contribuiu o Legislativo, é urgente e necessária. Avanços consideráveis estão sendo obtidos pela futura lei. O voto plural pode ser um grande instrumento para esse fim. Mas as inconstitucionalidades a ele relacionadas no texto final da norma requerem indiscutível afastamento.

Amanda Flávio de Oliveira* Júlia Gomes Mota** Luiz Guilherme Ros***

O antitruste é uma disciplina à procura da sua razão de ser. Desde seu surgimento, ainda no século XIX, teses vêm e vão, algumas às vezes voltam, na tentativa de se justificar o porquê do Estado interferir na competição entre as empresas.

Já há algum tempo a disciplina jurídica da concorrência vem-se justificando como tendo por razão de existir o bem-estar do consumidor, na acepção do termo que propugna a Escola de Chicago. Em suas origens, a preocupação com a estrutura do mercado já se revelou fundamento para a atuação do Estado. Grandes estruturas poderiam ser perniciosas pela própria existência – e estamos falando de grandes estruturas no fim do séc. XIX e início do séc. XX.

O tema voltou à baila com as multimencionadas “big techs”. Estudiosos avaliam serem estruturas sem precedentes, uma realidade inédita… e seu “tamanho” ou “poder econômico” despontam nos debates como motivos de preocupação. Se é bem verdade que as teses de Chicago vêm se mostrando limitadas ou frustrantes em importantes aspectos, parece curioso uma tentativa de superá-las buscando algo que lhe seja anterior, ao invés de se aprimorar a trajetória.

Um “novo/velho” movimento surge nos debates antitruste, então. Entre os “rótulos” de “populista” ou “hipster” que lhes foram atribuídos, não necessariamente atraentes, a alternativa “neobrandeisiana” surge com o propósito de conceder elegância e fundamento à ideia.

Somos seres à procura de líderes. A apropriação que hoje se faz da figura pública de Louis D. Brandeis pela corrente de estudiosos do antitruste que se intitula “neobrandeisiana” guarda imprecisões anacrônicas que se esmorecem ante a uma análise cuidadosa de suas trajetória e ideias ao longo de 60 anos de vida – e que antecederam sua altamente contestada ida para a Suprema Corte.

Formado em Direito pela Universidade de Harvard, Brandeis trabalhou como advogado por 38 anos, ininterruptamente, até ser nomeado para a Suprema Corte em 1916. Dedicado e apaixonado pela advocacia, nem mesmo a proximidade com o Presidente Woodrow Wilson e a influência que exerceu nas negociações que culminaram na criação da Federal Trade Commission (FTC) fizeram com que se afastasse de suas atividades. Pelo contrário, nunca aceitou as propostas de Wilson para tomar parte direta na Comissão. O estudo de sua biografia revela mais um advogado por excelência do que um pensador antitruste sofisticado.

O legado intelectual de Brandeis está, em grande medida, registrado em artigos para jornais, argumentos sustentados das tribunas, e correspondências. Ainda que a vida pública de Brandeis não deixe dúvida quanto a sua aversão aos grandes empresários e monopólios, sua trajetória profissional sugere que essa postura mais derivou dos casos e clientes com quem ele trabalhou do que de supostas construções teóricas.

De início, não há na sua larga trajetória ensaios que reflitam de forma aprofundada os modos pelos quais ele entendia que a organização dos mercados ou da concorrência devessem se dar. Ademais, ao analisar coleção de cartas deixadas por Brandeis, o historiador norteamericano Thomas McCraw esmiuçou seu perfil pragmático e casuístico[1], afirmando não haver no acervo indícios de reflexões ou ruminações de fôlego. Nem por isso deixou de ser contundente em sua atuação, e considerado por alguns radical.

A maioria de seus clientes eram pequenos empresários, sobretudo no início de sua carreira. Os três casos de maior relevância conduzidos por Brandeis foram Muller v. Oregon (1908), a controvérsia de Ballinger-Pinchot (1910), e o pedido de aumento de taxas da American Railroads diante da Interstate Commerce Commission (1910) e confirmam sua personalidade pragmática, populista e utilitária. A notoriedade pública dos casos e o apelo sensacionalista com que Brandeis os conduziu lhe selaram a fama de advogado do povo, e alguns pontos em comum entre os três casos reforçam o perfil brandeisiano desenhado por McCraw: argumentos técnicos e não jurídicos, o uso e abuso de veículos de mídia muckraker, e o emprego de elementos inesperados que pudessem surpreender seus adversários. Calha notar, ainda, que nenhum dos casos que lhe alçaram à fama tratava de política antitruste.

Se a atuação profissional de Brandeis era orientada para a defesa dos seus clientes, as teses de fundo que advogou, em temas que tangenciam o antitruste, não são nem de longe compatíveis com uma perspectiva que hoje se intitula “neobrandeisiana”. É o caso, por exemplo de sua defesa da legalidade de carteis[2]. Ou da defesa que fez da licitude da fixação de preços de revenda, ainda que tal fato importasse o aumento de preços ao consumidor.

Não se nega que Brandeis acabou por ter importante influência no desenvolvimento do direito antitruste. São a ele atribuídas fases de efeito bastante reverberadas, como “big is bad”, “the curse of bigness”e “small is beautiful”. Mas daí a tentar conferir-lhe uma posição de idealizador de uma teoria parece demasiado generoso.

É preciso ser justo e reconhecer que a “nova” corrente não admite uma mera preocupação com o tamanho das empresas – ou ao menos não o faz explicitamente. A ideia aproxima-se mais de um certo retorno às origens, por meio do qual a política de defesa da concorrência não deveria ter um objetivo único, mas diversos objetivos.

De todo modo, se a efervescente trajetória do advogado Louis Brandeis não permitiria alçá-lo a ícone da “nova” corrente, revelando antes um anacronismo, o problema principal talvez nem esteja no nome da “nova” Escola. O dilema mais dramático segue em aberto: há que se definir com segurança as razões do antitruste.

[1] MCCRAW, Thomas K., et al. Prophets of regulation: Charles Francis, Adams Louis D. Brandeis, James M. Landis, Alfred E. Kahn. Massachusetts: Harvard, 1984.

[2] Como aponta Guimarães (2020), “de acordo com Brandeis, havia quatro tipos de trustes: (i) acordos entre concorrentes para não vender os produtos abaixo de determinado valor; (ii) acordos entre concorrentes em que os preços são equalizados e administrados por um terceiro; (iii) transferência das ações pelos acionistas de empresas concorrentes para um terceiro (trustee), que adquire o controle das empresas, determinando como se dá a administração do conjunto; e (iv) verdadeira fusão de empresas em uma grande corporação, com a extinção de qualquer independência individual. Para Brandeis, os trustes de tipo (i) e (ii) não geravam problemas relevantes, sendo aqueles de tipo (iii) e (iv) o objeto de preocupação.

Autores:

*AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA. Graduou-se em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) em 1996, onde também cursou Mestrado (2000) e Doutorado (2004), tendo realizado formação complementar em Louvain-la-Neuve, Bélgica (1999). É professora associada da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UNB).

**JÚLIA GOMES MOTA. Mestranda em Direito Regulatório pela Universidade de Brasília (UnB), é advogada, bacharel em Direito e bacharel em História pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Pesquisadora do Laboratório e Grupo de Pesquisa DR.IA, da UnB. Ex-bolsista Santander da Universidade de Vigo, Espanha. Atuou como assessora jurídica do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e pesquisadora na área de História política na UFRGS.

***LUIZ GUILHERME ROS. Sócio do escritório Silva Matos Advogados. É Consultor do Programa das Nações Unidas perante o CADE no projeto Control of Data, Market Power, and Potential Competition in Merger Reviews. Doutorando em Direito Econômico pela UnB. Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Público de Brasília. Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas. Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). É Secretário da Comissão de Defesa da Concorrência e membro da Comissão de Direito Regulatório. Foi Vice-Presidente do Conselho de Administração da LoopKey S.A., e Data Protection Officer da Sociedade. Foi professor voluntário na Universidade de Brasília. Foi assistente técnico e coordenador substituto na Superintendência Geral do Cade. Foi assessor do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.