Mauro Grinberg

Nos processos administrativos que correm na Superintendência-Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) tem sido constante, ao decidir sobre pedidos de produção de prova pericial, o despacho de indeferimento sob o fundamento de que existem meios menos custosos para provar o mesmo que se quer provar com a perícia.

Há, todavia, determinadas situações em que a perícia é a prova melhor que se pode apresentar. Vejamos algumas situações, desde logo começando com a definição de mercado relevante. Se temos uma acusação de cartel entre indústrias químicas, é imperioso que se esclareça quais os produtos que concorrem entre si para saber se o suposto cartel inclui todos os produtores e/ou se o suposto cartel tem (ou não) qualquer influência no mercado. Ou se essa acusação for relativa a medicamentos, é de fundamental importância saber se existem medicamentos que podem substituir aqueles cujos produtores estão em conluio.

Essas informações, aqui em meras hipóteses, necessariamente devem ser produzidas por peritos, eis que o julgador médio não deve ter conhecimentos específicos das áreas em questão. Não se espera que o Superintendente-Geral ou os Conselheiros do Cade – ou, se em Juízo, os Juízes, os membros do Ministério Público e os Desembargadores e Ministros – conheçam as composições dos produtos químicos ou as fórmulas dos medicamentos. Essa informação, todavia, é fundamental pois, para saber se uma determinada ação empresarial incide na eliminação total ou parcial da concorrência, é necessário saber quais empresas fazem parte dessa concorrência.

Em outra hipótese que tem sido discutida recentemente, fala-se em punir os praticantes de condutas anticoncorrenciais com base na vantagem auferida de cada um deles. Há alguns métodos para chegar a esse valor mas todos eles chegam a um número que não passa de uma possibilidade, não sendo possível conferir a este número o caráter de realidade ou verdade. Ou seja, o infrator deve ter auferido uma determinada vantagem, mas tais métodos, supostamente neutros, não levam à certeza de que o infrator auferiu realmente tal vantagem. Para se chegar a esse número real, a única possibilidade é a perícia.

Nos exemplos acima, vê-se que a decisão deve ser balizada em determinados conhecimentos técnicos que os julgadores médios não têm, inexistindo motivo razoável para a recusa da perícia. Leve-se em conta, todavia, que a Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC) é lacônica quando às provas que poder produzidas, pois seu art. 72 estabelece apenas que “a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei”.

Ante a falta de definição dos meios de prova na LDC, recorre-se ao Código de Processo Civil (CPC), cuja aplicação subsidiária – juntamente com a da Lei 9.784/1999, conhecida como Lei do Processo Administrativo (LPA) – decorre do disposto no art. 115 da própria LDC. Ali encontramos o § 1º do art. 464 dispondo que “o Juiz indeferirá a perícia quando” “I – a prova do fato não decorrer de conhecimento especial de técnico”, “II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas” e “III – a verificação for impraticável”. São esses os únicos fundamentos permitidos para negar a produção de prova pericial. Por sua vez, a LPA, em seu art. 38, estabelece que “o interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias (…)”. Ou seja, a lei concede à parte acusada o direito à prova pericial. Mais ainda, o seu eventual indeferimento constitui violação do princípio da ampla defesa.

O argumento mais utilizado pela autoridade para negar a perícia estaria contido no inciso II do art. 464 do CPC. Este – importa esclarecer aqui – não fala em outras provas a produzir mas sim em outras provas (já) produzidas. O art. 472 do CPC é mais específico: “O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes”. Esta justificativa não pode ser considerada para o processo administrativo do Cade pois uma das partes está na posição dupla de parte e julgadora e não faz sentido que ela julgue suficiente um parecer por ela produzido.

É certo que as partes acusadas no processo administrativo do Cade podem apresentar pareceres de especialistas por elas convidados mas, como esclarecem Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, isso “não é prova pericial (…). Prova pericial é a determinada pelo juiz, com nomeação de perito de sua confiança e facultando às partes a indicação de assistente técnico”[1]. É exatamente aqui que resta a diferença entre os pareceres apresentados pelas partes e a perícia: esta é uma prova oficial, determinada pela autoridade que dirige o processo e sem o condão de gerar qualquer tipo de desconfiança quanto à sua origem.

Há vários depoimentos doutrinários a respeito da imperiosidade da perícia. Diz Michele Taruffo que, “no contexto da admissão das provas, ter o direito de provar um fato significa estar a parte autorizada a apresentar todos os meios de prova relevantes e admissíveis para apoiar a sua versão dos fatos em litígio”[2]. Em matéria de processo administrativo, Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara dizem que “as análises químicas da substância ou do produto que constitui objeto do processo administrativo em que se discute, por exemplo, um registro de medicamento ou a aplicação de uma sanção, são objeto de um laudo”[3]. A jurisprudência vai no mesmo sentido, conforme decisão no AgRg no AREsp 184.563-RN, Segunda Turma, sendo Relator o Ministro Humberto Martins: “Em se tratando de matéria complexa, em que se exige o conhecimento técnico ou científico, a perícia deve ser realizada”.

As dificuldades inerentes à realização da perícia também não podem ser opostas ao pedido da parte, sendo aqui legitimamente alegável o princípio da ampla defesa que, por ser constitucional, encontra-se acima dos ditames legais. Mas tem a autoridade à sua disposição, em determinadas situações, a possibilidade de perícia simplificada, constante do § 2º do art. 464 do CPC: “De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade”, sendo que, conforme dispõe o parágrafo seguinte, “a prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico”. A prova pericial é mais um instrumento para que a SG e o Tribunal do Cade emitam decisões bem fundamentadas no seu exercício de tutelar a livre concorrência. Por isso, ela não pode ser indeferida a não ser nas hipóteses previstas na lei. Repita-se aqui que seu eventual indeferimento constitui violação do princípio da ampla defesa

[1] “Comentários ao Código de Processo Civil”, RT, São Paulo, 2015, pág. 1.083

[2] “A Prova”, Marcial Pons, São Paulo, 2014, pág. 54

[3] “Processo Administrativo”, RT, 2018, pág. 337

Mauro Grinberg

Introdução

Os embargos de declaração, aplicáveis ao processo administrativo sancionador do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) estão previstos em norma infralegal. Com efeito, estabelece o art. 219 do Regimento Interno do Cade (Ricade): “Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art.1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados de sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada”.

Aplicação a todas as decisões

Desde logo vê-se que os embargos de declaração são aplicáveis, se limitados à norma infralegal mencionada, somente em relação às decisões do Plenário do Cade, ficando logicamente excluídas as decisões tomadas anteriormente. Mas não deve ser assim. Com efeito, a lei – art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), invocada inclusive pela norma infralegal mencionada – prevê que “cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial”. Assim, não de deve excluir quaisquer decisões, sejam elas inclusive monocráticas e/ou interlocutórias, proferidas no processo administrativo sancionador do Cade. Vale aqui lembrar que as leis estão acima das normas infralegais, estando o CPC, ainda que aplicado subsidiariamente de acordo com o art. 115 da Lei de Defesa da Concorrência (LDC), acima dos regimentos.

Deve aqui ficar claro que um regimento interno é uma norma que regulariza o funcionamento de um determinado grupo ou de uma entidade; isso vale sobretudo para os tribunais. Vale como norma, embora de hierarquia mais baixa. Portanto, é o que se passa com o Ricade: é norma mas é inferior à lei. Consequentemente, o CPC, ainda que aplicado subsidiariamente, é lei e como tal é superior hierarquicamente ao Ricade. As próximas linhas deste artigo tomam por base esta constatação.

Esclarece Teresa Arruda Alvim que “as tendências contemporâneas predominantes só permitiriam entender que este direito estaria realmente satisfeito sendo efetivamente garantida ao jurisdicionado a prestação jurisdicional feita por meio de decisões claras, completas e coerentes” [1]. É claro que todas as decisões devem seguir estas qualificações, razão pela qual não se pode excluir da embargabilidade quaisquer decisões, aqui fazendo referência específica às decisões anteriores àquelas proferidas pelo Tribunal do Cade. Com efeito, qualquer decisão pode sofrer dos males que os embargos de declaração têm por objetivo sanar.

Efeito suspensivo

O art. 222 do Ricade estabelece que “os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo (…)”. Recorrendo-se ao CPC, vê-se que a redação do caput do art. 1.026 é igual. Mas o respectivo § 1º é eloquente: “A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação”. Mais uma vez prevalece a lei sobre o regimento.

Um bom exemplo de decisão que deve merecer efeito suspensivo é dado por Teresa Arruda Alvim ao falar da “real impossibilidade de a decisão ser cumprida porque contem obscuridade, contradição ou omissão que realmente comprometam a sua inteligibilidade” [2]. Isso significa claramente que o Relator do processo no Tribunal do Cade – e bem assim qualquer autoridade da autarquia que profira decisões embargadas – pode conceder efeito suspensivo aos embargos de declaração sempre que as condições o exigirem. Ainda segundo a mesma autora, “a doutrina, nesse início de vigência do NCPC, classificou como hipóteses para concessão de efeito suspensivo aos Embargos de Declaração os mesmos requisitos para concessão da tutela de evidência e a tutela de emergência”[3].

Assim, havendo fumaça do bom direito e perigo na demora, o prolator da decisão embargada deve conceder o efeito suspensivo aos embargos de declaração porque o CPC assim o prevê e o sistema só resta completo se visto em sua maior abrangência, não importando o fato de que o Ricade não estabeleça tal efeito, se o CPC, que lhe é hierarquicamente superior, contenha tak previsão.

Efeito infringente

Tem-se colocado como regra a impossibilidade dos embargos de declaração não poderem ser recebidos com efeito infringente, já que a sua função é (i) esclarecer obscuridade, (ii) eliminar contradição, (iii) suprir omissão ou (iv) corrigir erro material. De fato, o efeito infringente não existe aprioristicamente; se, por exemplo, no recurso de apelação o objetivo é tornar procedente o que é improcedente ou improcedente o que é procedente, o mesmo não ocorre nos embargos de declaração. Todavia, é possível que o acolhimento dos embargos de declaração implique, ainda que como resultado secundário e/ou subsequente, na necessidade de reconhecimento do efeito infringente. Isso fica claro ante a leitura do art. 1.024 do CPC: “Caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada (…)”.

A exemplificação não é complexa. Num processo resultante de acidente de trânsito, o Juiz decidiu que o culpado foi o condutor do veículo A pois ele é azul e as marcas do acidente no veículo B eram azuis; todavia, se, nos embargos de declaração, for reconhecido erro material pois o veículo A é vermelho, resulta clara a necessidade de aplicação do efeito infringente. O erro material obviamente também pode ocorrer no direito concorrencial pois uma decisão condenatória pode ter por base o fato da empresa condenada ter 90% do mercado; se, nos embargos de declaração, for reconhecido o erro material e ficar claro que a empresa condenada tinha apenas 9% do mercado, também resulta clara a necessidade de aplicação do efeito infringente.

Conclusão

Os embargos de declaração no processo administrativo do Cade (i) podem ser opostos contra qualquer decisão e não apenas contra aquelas proferidas pelo Plenário do Cade, (ii) podem ter efeito suspensivo e (iii) podem ter efeito infringente.

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, advogado especializado em Direito Concorrencial e sócio fundador do escritório Grinberg e Cordovil.

[1] “Embargos de declaração”, RT, São Paulo, 2017, págs. 15/16

[2] Obra citada, pág. 52

[3] Obra citada, pág. 53

Mauro Grinberg

A importante e nobre função das autoridades concorrenciais – e aqui é feita referência específica à SG – é de investigar e, se for o caso e com base na sua expertise, recomendar ao Tribunal do Cade a punição dos autores de infrações contra a ordem econômica. Entretanto, no cumprimento do seu dever, a SG tem exercido os papéis de acusadora e julgadora; obviamente essa mistura decorre do texto da lei e não da vontade da SG, razão pela qual a ideia deste artigo é encontrar um meio de cumprir a lei (o que é óbvia obrigação da SG) e ao mesmo tempo separar suas funções. Assim, o cumprimento concomitante de suas duas funções requer uma série de cuidados que não podem nem devem ser desprezados.

Examinemos essas funções. A primeira função da SG é a de promover os processos administrativos sancionatórios e, como tal, atua de maneira equivalente à do Ministério Público no processo penal. A outra função, equivalente à de um juizado de instrução, é a de, recebendo as defesas, ordenar e produzir ou deferir a produção das provas. Ao final, examinando essas provas, a SG envia o processo para o Tribunal do Cade para julgamento, sempre com a sua recomendação, seja para arquivamento, seja para condenação. A SG não emite o julgamento final mas decide não só pela abertura do processo mas também com relação à produção de provas, podendo deferi-las ou indeferi-las. A

Expõe Rafael Munhoz de Mello[1]: “Nos processos em que a Administração Pública figure também como parte, além de órgão julgador, sua situação é, evidentemente, desigual em relação ao particular. A Administração ocupa duas posições na relação processual, juiz e parte, peculiaridade que coloca em risco a imparcialidade que se exige do órgão julgador. O particular contende com uma parte que, ao final do processo, proferirá a decisão (…)”.

Mas não é necessário que seja assim, podendo cuidados de separação de órgãos ser tomados em favor de uma posição mais equidistante da acusação e da defesa, ainda que a acusação e o julgamento sejam feitos pelo mesmo órgão público. A ideia da imparcialidade deve ser levada à mais alta potência, sob pena de se ter julgamentos parciais e viciados. Uma comparação talvez grosseira é a do defensor público livre na sua manifestação mas que, ao fim e ao cabo, é remunerado pelo mesmo ente estatal que remunera o promotor que acusa. 

Na sequência, encontramos o recente pensamento de Michel Reiss e Daniel Sternick[2], em matéria penal mas inteiramente aplicável ao direito administrativo sancionatório: “Portanto, é somente ao visualizar o acusador de maneira desconectada de qualquer resquício de modelos inquisitivos de processo penal, como a exigência punitiva ou o direito de supremacia, que se torna viável delimitar substancialmente o campo destinado a cada um dos sujeitos processuais, incluindo o próprio Estado-juiz”.

Ou seja, o Estado-juiz tem que se deparar com polo acusatório desvinculado dos poderes estatais, estes concentrados no poder de julgar imparcialmente, desconsiderando o fato de que o polo acusador também é estatal. O que se nota é que, de todos os modos, a atividade acusatória deve ser desvinculada da autoridade julgadora, ainda que o julgamento seja limitado, como é o caso da SG, às medidas preliminares e à produção de provas (que já guardam substancial importância para os destinos dos processos.

E nem se alegue que o Tribunal do Cade tem (e de fato tem) o poder de ordenar novas provas pois o art. 76 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) estabelece que “o Conselheiro-Relator poderá determinar diligências (…)”. Quando o texto legal diz “poderá”, está claro que não tem obrigação de fazê-lo; esta obrigação é da SG e não do Tribunal do Cade e o eventual indeferimento de pedidos das partes pode constituir cerceamento de defesa. Por isto, a SG tem o mais completo dever de imparcialidade, mesmo sendo uma das partes.

De fato, deve-se considerar que a prova deve ser feita na fase em que o processo está na SG. Para o Tribunal do Cade segue o processo possivelmente ou tentativamente pronto para a decisão. As discussões idealmente devem versar sobre o mérito a ser decidido. Mas nada impede que o Tribunal do Cade determine a produção de novas provas, o que, todavia, deve ser considerado subsidiário (até porque o poder de deferir inclui o poder de indeferir) em relação às provas já produzidas na SG.

Ao trabalhar na produção de provas, a SG não pode alegar a presunção de veracidade dos atos do Poder Público, até porque ela mesma faz parte do Poder Público. Figurando a SG como acusadora e julgadora da instrução, a alegação dessa presunção fere os princípios do contraditório e da ampla defesa. Não é possível presumir que uma parte diz a verdade quando se está em um processo sancionador em que esta mesma parte é julgadora. A valer, apenas em tese, o princípio da presunção de veracidade da Administração Pública, a própria defesa seria dispensável, jogando-se por terra os princípios do contraditório e da ampla defesa, já que a acusação estaria sempre certa.

Acusar e julgar, como funções da mesma autoridade, parece um contrassenso, lembrando que no juizado de instrução há um poder decisório, ainda que limitado. Pode ocorrer, por exemplo, da SG entender que determinada prova não é necessária, até porque sua convicção já está formada. Mas é preciso sopesar a convicção da autoridade com o legítimo interesse que a parte acusada tem de apresentar suas provas. Isso fica ainda mais evidente ao se considerar que um dos princípios do processo administrativo é a busca da verdade material, o que deve levar a autoridade a, independentemente de requerimento da parte, procurar a prova e construir a verdade material.

Estamos obviamente diante de um impasse. Mas como esse impasse decorre totalmente da aplicação da lei, não se pode atribui-lo à SG. Mas é possível mostrar que ele pode e deve ser contornado para que não haja prejuízo da parte e bem assim negativa de aplicação do princípio da ampla defesa. Rafael Munhoz de Mello[3] apresenta uma sugestão: “Deve-se abrandar a inevitável situação com a divisão das atividades próprias da Administração-parte das típicas da Administração-juiz entre órgãos distintos: um órgão administrativo deve ser competente para praticar os atos próprios da parte; outro, os atos próprios de condutor do processo e julgador”.

Ou seja, enquanto a mesma divisão ou câmara ou coordenação da SG defere ou indefere, determinando ou não a produção de provas, e ao mesmo tempo, pronuncia-se a favor do arquivamento ou da condenação (ainda que a decisão final não seja sua), da parte que contende com a Administração, estamos diante de uma confusão entre a Administração-parte e a Administração-Juiza. É importante que os as normas infralegais da SG cuidem detalhadamente desta divisão de poderes, separando a Administração-parte da Administração-juiza, eliminando assim a confusão.

[1] “Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador”, Malheiros, São Paulo, 2007, pág. 231

[2] “Os Pressupostos do Devido Processo Penal no Estado Democrático de Direito”, em VirtuaJus, Belo Horizonte, v. 6, n. 10, 2021, pág. 79

[3] Obra e página citadas

Mauro Grinberg

Estabelece o caput do art. 36 da Lei 12.529/2011, aqui referida como Lei de Defesa da Concorrência (LDC): “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”. E segue a lista das possíveis infrações, aqui mencionada apenas para dar completude ao texto, até porque a afronta à Constituição ocorre no caput: “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”, “dominar mercado relevante de bens ou serviços”, “aumentar arbitrariamente os lucros” e “exercer de forma abusiva posição dominante”.

Tem-se aqui manifestação clara do direito administrativo sancionador, que não pode prescindir dos elementos de dolo ou culpa para eventual condenação, já que constitui punição por ato ilícito. Esclarece Fábio Medina Osório que “consiste a sanção administrativa, portanto, em um mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral e potencialidade pro futuro, imposto pela Administração Pública (…) como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar (…)”[1].

Lembremos aqui que Alexandre Cordeiro (aliás baseado expressamente em Fábio Medina Osório), diz claramente que “o que realmente faz sentido, e não vejo nenhum problema nisso, é a importação para o direito administrativo sancionador de alguns institutos do direito penal” [2]. Em trecho anterior do mesmo artigo, o autor diz que “o que se procura saber na culpabilidade é se a sociedade, naquelas condições em que o agente se encontrava, o autoriza a agir em desconformidade ao direito”[3]. Temos aqui um vislumbre do que pode ser a exigência de ato volitivo, ainda que carente de interpretação, para a configuração de infração da ordem econômica.

O que não se pode admitir é uma infração assemelhada à penal – por ser parte do Direito Sancionador – que um agente cometa “sem querer”, por mero acidente, sem dela ter a vontade de participar e, pior ainda, sem a consciência de participar de um ilícito. Imagine-se, ainda que de forma exagerada (mestres de antigamente gostavam das demonstrações por absurdo), que garçons e outros funcionários de um restaurante sejam processados porque nas mesas do local houve um conluio e os funcionários serviram os infratores.

Neste ponto devemos retornar à origem de tudo, ou seja, à Constituição Federal, cujo § 4º dom art. 173 dispõe: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Que se ressalte aqui a expressão “que vise a”, adiante revisitada. Desde logo é possível constatar que o caput do art. 36 da LDC extrapolou o texto constitucional que lhe dá sustentação e que lhe deve servir de orientação, havendo aqui duas expressões que merecem exame especial para se concluir pela inconstitucionalidade parcial do artigo: “ou que possam produzir” e “independentemente de culpa”.

Com efeito, o texto constitucional só se refere ao abuso “que vise a”, ou seja, que tenha por objetivo, que seja intencional. Já o caput do artigo 36 da LDC fala em atos “que tenham por objeto” (neste caso de acordo com o texto constitucional) ou que “possam produzir” determinados efeitos. Os atos que “possam produzir”, sem que haja o elemento da vontade do agente, são desautorizados pelo texto constitucional, estão fora do limite neste contido. Mais ainda, se o ato pode produzir determinado efeito, ainda que sem a vontade do agente, aqui possível responsável objetivo, também resta óbvio ser inconstitucional a expressão “independentemente de culpa”, além, obviamente, da expressão “possam produzir”. Retornemos à expressão “que vise a” do texto constitucional, lembre-se, com Celso Ribeiro Bastos, que “não se pode esvaziar por completo o conteúdo de um artigo, qualquer que seja, pois isso representaria uma forma de violação da Constituição (…) todos preceitos constitucionais têm valia, não se podendo nulificar nenhum”[4]

Aos que entendem que a interpretação acima pode ser simplória, diz Celso Ribeiro Bastos que, “a não ser excepcionalmente, e de forma devidamente fundamentada, não se deve atribuir aos termos interpretados significado distinto daquele que estes termos têm na linguagem comum”[5]. Temos aqui uma orientação segura de que a expressão “que vise a” do § 4º do art. 173 da Constituição deve ser entendida pelos atores do direito da mesma forma que uma pessoa medianamente instruída o faria: denotando intenção. Isso significa que (i) a produção de efeitos só vale se houver intenção e, mesmo sendo em parte repetitivo, (ii) não há infração da ordem econômica independente de culpa.

Vale também observar que um texto legal pode ter inconstitucionalidade apenas parcial, sendo este o caso aqui tratado. Zeno Veloso é claro ao mostrar que, “residindo a inconstitucionalidade numa parte, num segmento, num período da norma, em uma expressão, numa frase, ou até numa palavra, a inconstitucionalidade parcial é declarada, salvando-se o remanescente”[6]. De fato, o que se vê no caso concreto é a inconstitucionalidade de duas expressões do art. 36 da LDC: “independentemente de culpa” e “ou possam produzir”.

A Constituição de 1946 foi também clara – como a atual – neste tema ao prescrever, no art. 148: “A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros”.

Benjamin Shieber assim discorre sobre esse artigo constitucional, como certamente discorreria sobre o texto atual: “A legislação expressamente baseada nessa outorga constitucional não deve ir além do mandato, afastando a finalidade da conduta como elemento de sua ilicitude. Isto posto, impõe-se a conclusão de que a lei deve ser interpretada pelo CADE como se a expressão `de propósito´ modificasse as palavras `dominar´ e `eliminar´ (…)”[7].

Por estas razões, são claramente inconstitucionais as expressões “independentemente de culpa” e “ou possam produzir” do art. 36 da LDC. Também claramente, a infração da ordem econômica exige o elemento volitivo, a intenção de cometer a ilicitude.

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro da Fazenda Nacional, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, advogado especializado em Direito Concorrencial, fundador e sócio de Grinberg Cordovil Advogados

[1] “Direito Administrativo Sancionador”, RT, São Paulo, 2019, pág. 105

[2] “Teoria Normativa da Culpabilidade no direito antitruste”, Jota, 09/08/2017, pág.13

[3]  Obra citada, pág. 11

[4] “Hermenêutica e Interpretação Constitucional”, IBDC/Celso Bastos, São Paulo, 1997, pág. 105

[5] Obra citada, pág. 112

[6] “Controle Jurisdicional de Constitucionalidade”, Del Rey, BH, 2003, págs. 163/164

[7] “Abusos do Poder Econômico”, RT, São Paulo, 1966, pág. 35

Mauro Grinberg

Um artigo do Código de Processo Civil apresenta-se como intrigante e até enigmático. Ainda não há jurisprudência consolidada sobre ele mas o que certamente se pode dizer é que não é possível ignorar a existência de um dispositivo legal como se ele não faça parte do mundo jurídico.

O objetivo aqui é entender o art. 6º do CPC: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Entretanto, como cooperar se, no processo, as partes se situam em posições tradicionalmente antagônicas? Mais ainda, como fazê-lo no processo administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Comercial (Cade), partindo-se do pressuposto da subsidiariedade do CPC em relação à Lei de Defesa da Concorrência (LDC), de acordo com o art. 115 da LDC?

O art. 6º foi saudado, desde a edição do CPC, como um novo paradigma do processo civil. Diz Rafael Stefanini Auilo: “Trata-se de uma verdadeira releitura do contraditório, incluindo o órgão jurisdicional no diálogo e posicionando-o de maneira distante dos sujeitos parciais do processo apenas quando chegado o momento de proferir alguma decisão” [1]. Daniel Mitidiero fala em “uma verdadeira comunidade de trabalho”[2].

A jurisprudência já tratou do artigo em questão como uma forma de evitar a procrastinação ao obrar contra a razoável duração do processo. “O artigo 6º do Código de Processo Civil prevê a cooperação das partes para que, em tempo razoável, seja alcançada a solução de mérito efetiva”[3] Já a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que “incumbe ao Poder Judiciário promover a razoável duração do processo em consonância com o princípio da cooperação processual”[4].

A Quinta Turma do STJ foi mais longe ao decidir que “o nosso sistema processual é informado pelo princípio da cooperação, sendo pois, o processo, um produto da atividade cooperativa triangular entre o juiz e as partes, onde todos devem buscar a justa aplicação do ordenamento jurídico no caso concreto, não podendo o Magistrado se limitar a ser mero fiscal de regras, devendo, ao contrário, indica-las, precisamente, a fim de evitar delongas desnecessárias e a extinção do processo sem julgamento de mérito”[5].

Vê-se aqui que o STJ adiantou uma parte importante do princípio da cooperação processual – e do art. 6º do CPC – que é a vinculação não apenas das partes como também do juiz. Isso ajuda a explicar a obrigação de cooperação entre as partes que se posicionam em confronto. Explica Daniel Mitidiero que “quem está gravado pelo dever de cooperar na condução do processo é o juiz. As partes não têm o dever de colaborar entre si”.[6] Assim, o art. 6º do CPC prevê que o juiz não é estático ou inerte. Para o juiz, segundo o autor, conduzir o processo de forma cooperativa implica em “dever judicial de advertência às partes a respeito da existência de lacunas e eventuais irregularidades em suas manifestações processuais com o objetivo de evitar soluções meramente formais do litígio”[7]

Aqui temos a lógica processual do princípio da cooperação. Ele vincula o juiz para com as partes e as partes para com o juiz mas não as partes entre si. Falta-nos ver agora essa mesma lógica no processo administrativo do Cade, que tem sistemática específica em que o aparato estatal faz as vezes de acusador e de julgador. Neste sentido, o princípio da cooperação é muito mais importante no processo administrativo do Cade do que no processo judicial.

Para começar, devemos caracterizar bem as partes: o processo administrativo sancionador começa na Superintendência-Geral (SG), que faz parte da estrutura do Cade e que se constitui no seu órgão investigador e acusador. A SG desempenha a função da promotoria nesses processos pois é ela que acusa, além de investigar. Quando o processo chega ao Tribunal do Cade, órgão eminentemente julgador, não se pode perder de vista que o acusador é o próprio Cade, por meio de sua SG. Assim, já existe uma cooperação natural entre órgão julgador e órgão acusador, ambos do mesmo Cade. Falta a cooperação com as partes acusadas; sem ela o preceito do art. 6º do CPC estará descumprido.

Tenha-se em mente que a obrigação do Tribunal do Cade não é condenar mas sim julgar. Mas esse julgamento não pode ocorrer sem que se tenha dado aos acusados o direito ao contraditório de todo o processo e todas as provas, mesmo aquelas que não deverão fazer parte expressa da decisão pois são certamente conhecidas pelo órgão acusador e pelo órgão julgador mas eventualmente não pelos acusados. Sem isso o preceito do art. 6º do CPC estará descumprido.

Mas aqui ainda estamos ainda nas formalidades. É preciso que o princípio da cooperação avance para o mérito de cada processo.  É preciso ter em mente que é importante criar um método. Para o processo judicial, Rafael Stefanini Auilo diz que “pelo modelo cooperativo de estrutura do processo, todo o saneamento e, por conseguinte, a delimitação do thema probandum deverá ser feita em audiência (…) Isso permite que todos os sujeitos do processo tragam suas reais intenções ao processo”[8].

Qual o método que pode ser utilizado no processo administrativo do Cade para implementar o princípio da cooperação? Para começar, deve haver a conscientização de que o Cade desempenha as duas funções, de acusador e de julgador. Portanto, é importante que se coloque claramente nas duas posições de modo a não confundir uma com a outra.

Assim, na fase investigatória, com o processo ainda na SG, é importante que as acusações sejam claras de modo a permitir a defesa plena e ampla, e que haja clareza de que a SG exerce duas funções: a de promotor e a de juízo de instrução. Exercendo a função de promotor, a SG acusa o Representado de determinada prática contrária à livre concorrência. Já exercendo a função de juízo de instrução, a SG precisa ser equidistante e tomar decisões de acordo com os princípios do contraditório e da ampla defesa e, igualmente, ser transparente quanto a suas duas funções. Tem especial importância nesta fase o despacho saneador, que deve deixar explícitas as questões debatidas e as provas deferidas[9].

Passando o processo para o Tribunal do Cade, após a Nota Técnica e o Despacho finais da SG, normalmente as partes procuram os Conselheiros do Cade para expor suas razões. É um direito – que em alguns casos é dificultado pois em determinadas ocasiões é tratado como ato discricionário – mas pode ser organizado de outra forma. Para respeitar o princípio da não surpresa, consagrado no art. 10 do CPC, e para deixar bem claras as posições processuais, recomenda-se uma audiência em que compareçam todos os Conselheiros do Tribunal do Cade, a SG, a Procuradoria do Cade e, se for o caso, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do mesmo Cade.

Nesta audiência devem ficar claras as posições da SG, aqui atuando apenas como promotora, e dos Representados, agindo o Tribunal do Cade como julgador. Aliás, se e quando a SG procurar o Tribunal do Cade (Presidente, Conselheiros, Procurador), a reunião deverá constar da agenda pública, como ocorre com as reuniões com os Representados. Efetivamente a SG age aqui como Representante e/ou acusadora e não integra o órgão julgador. Nesta audiência os Representados devem necessariamente tomar conhecimento dos pontos que a SG tem contra eles e os Conselheiros devem estar preparados e podem inquirir a todos. Não deve o órgão julgador usar um argumento que não tenha sido previamente discutido com os acusados.

É preciso encarar o desenvolvimento do direito processual. Deixando claras as posições da SG e dos Representados, e cumprindo o ditame do art. 10 do CPC, ter-se-á a forma mais sofisticada de cooperação entre as partes que o Tribunal do Cade pode oferecer, cumprindo também o ditame do art. 6º do CPC. Com isto aplica-se a lei, sem criação de desnecessária lei nova.

[1] “O modelo cooperativo de processo civil no novo CPC”, Juspodium, Salvador, 2017, pág. 52

[2] “Colaboração no processo civil”, RT, São Paulo, 2019, pág. 50)

[3] Decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio nos EeDd em ARE 852.022-PE

[4] REsp 1.820.838-RS

[5] Recurso em HC 102.457-SP

[6] Obra citada, pág. 71

[7] Obra citada, pág. 106

[8] Obra citada, pág. 107

[9] Ver “O despacho saneador no processo administrativo sancionatório do Cade” em “Colunas da Web Advocacy – Opiniões qualificadas”, Vol. II, Brasília, 2021

Mauro Grinberg

O Projeto de Lei nº 3.326, de 2021, do ilustre Deputado Paulo Bengtson, merece no mínimo o adjetivo de curioso pois acrescenta o parágrafo 4º ao art. 489 do Código de Processo Civil (CPC), (que estabelece os “elementos essenciais da sentença”): “a reprodução do dispositivo da sentença em linguagem coloquial, sem a utilização de termos exclusivos da linguagem técnico-jurídica e acrescida das considerações que a autoridade judicial entender necessárias, de modo que a prestação jurisdicional possa ser plenamente compreendida por qualquer pessoa do povo”.

Já existem muitos trabalhos que procuram fazer com que as apresentações feitas pelas partes e pelos seus advogados, sejam mais simples, em geral mais curtas; mas poucas vezes encontramos trabalhos dirigidos à própria linguagem das decisões. Agora encontramos um projeto dirigido aos magistrados. E, por inferência óbvia, aos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Com efeito, há situações em que até os advogados têm dificuldades de entender o conteúdo – e sobretudo a parte dispositiva – de determinadas decisões, embora para isso existam os embargos de declaração. s

Aos julgadores deve ser imputado o mesmo dever de clareza que é imputado aos advogados. Esse dever de clareza não se coaduna com linguagem rebuscada e citações óbvias ou aleatórias. A decisão deve não só obedecer aos ditames do art. 489 do CPC como também ser direta aos pontos no preenchimento desses requisitos, sendo que existem pontos positivos – (i) o relatório, (ii) os fundamentos (ou seja, a razão de decidir) e (iii) o dispositivo (ou seja, a decisão propriamente dita).

Mas existem os requisitos negativos, tão importantes quanto os positivos, sobretudo na parte em que o § 1º diz o que não deve ser considerado fundamento. É de suma importância o inciso VI deste parágrafo: “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

Aliás, no caso dos processos administrativos, o inciso comentado está em linha com o inciso XIII do art. 2º da Lei 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, sendo que esse dispositivo veda “aplicação retroativa de nova interpretação”.

Vistas essas características necessárias da decisão, cumpre voltar nossa lente para o projeto em si e verificar a dificuldade de sua aplicação pela impossibilidade, na prática, de definir o que é linguagem coloquial e o que é a compreensão de qualquer pessoa do povo. Os conceitos aqui são extremamente vagos; a decisão deve ser entendida por um funcionário público, um operário, um médico, um musicista, um fisioterapeuta, um programador de computadores? Como definir qualquer pessoa do povo? Alguém com que grau de educação formal?

O esforço legislativo é louvável mas essas definições faltam para integrar o texto proposto. Há aqui mais perguntas do que respostas. De fato, o que é linguagem coloquial? É aquela dos personagens de Jorge Amado em “Capitães da Areia”? É o tatibitate infantil? É o linguajar de uma parte da nossa juventude (amigo vira “bróder”, beleza vira blz, olá vira oiê e assim por diante)? Deve-se usar a linguagem coloquial de que região do país? Onde fica a gíria nisso tudo? Como um Juiz pode escrever em linguagem coloquial, por exemplo, que uma ação é improcedente e a reconvenção é procedente? Haverá embargos de declaração para adaptar a linguagem jurídica à linguagem coloquial?

Enfim, o rol de questões levantadas pelo projeto comentado é muito grande e desde logo cumpre destacar que a obrigatoriedade do uso da linguagem coloquial encontra obstáculos imensos. Não há como fazê-lo sem que se use um glossário, este mesmo mutável na medida que é mutável também a linguagem coloquial.

Nada impede, todavia, que se busque a maior simplicidade na redação jurídica, sendo que isso vale não só para os julgadores como também para os que peticionam. Frequentemente são ouvidas críticas de parte a parte a respeito da prolixidade de determinados textos. Pode-se, por exemplo, usar anexos (ou links) para evitar citações longas no corpo do texto; esta iniciativa torna o texto mais eficiente ainda mais quando o processo é eletrônico.

É preciso ter em mente, todavia, que o uso da linguagem coloquial (ou mesmo pretensamente coloquial) não pode nunca comprometer a compreensão do texto por quem quer que seja. Afinal, séculos de cultura jurídica não pode ser jogados às traças pela vontade de se fazer entendido pelos que tiveram menores possibilidades de estudo.

Em todos os textos, é preciso escrever bem, não apenas com correção gramatical mas sobretudo seguindo o determinado roteiro: (i) descrição e/ou histórico, (ii) preliminares (quando existentes), (iii) mérito, (iv) conclusão e (v) requerimento. A decisão judicial final deve seguir o mesmo roteiro, embora considerando que as questões preliminares (se existentes) já devem ter sido resolvidas no despacho saneador.

É claro que esse roteiro pode sofrer algumas variações, sobretudo em questão de estilo. Um argumento decisivo, aquele que resolve a questão, pode ser apresentado no início do texto, ainda que deva ser repetido no roteiro acima apresentado. Com efeito, esta abertura com um argumento definitivo chama a atenção da interlocução, julgador ou parte, para o ponto mais importante. É o que Antonin Scalia e Bryan A. Garner preconizam (“Making your case”, Thomson West, St. Paul, MN, 2018, pág. 14).

Voltando ao tema do projeto, os mesmos autores mencionam um caso em que um enorme desastre ecológico passou a ser caracterizado pelos advogados como um “incidente” e logo todos os demais atores do processo passaram a usar a mesma denominação para o evento (obra citada, pág. 36). Assim, um crime ambiental passou à categoria de incidente pelo simples fato das palavras terem sofrido manipulação.

Assim, buscar a linguagem coloquial encontra um obstáculo tangível: é preciso usar a linguagem correta e as palavras certas para cada situação. Concluindo, trata-se de um projeto com excelentes intenções mas que, se for transformado em lei, será de implementação altamente duvidosa.

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, advogado especializado em Direito Concorrencial, sócio e fundador de Grinberg Cordovil.

Uinie Caminha

Existem determinados aspectos ligados à atividade dos empresários que podem passar despercebidos à academia, mas são cruciais àqueles que advogam na área empresarial. De fato, especialmente nessa área do Direito, a distância entre a teoria e a prática pode se mostrar quase que instransponível e muito mais tortuosa que em outras.

Um desses aspectos é o registro de empresas, sistema instituído pela Lei 8934/94 que cuida de examinar formalidades e dar publicidade a atos das empresas e outras atividades correlatas, como leiloeiros. Desde a positivação do Direito Comercial no Brasil existiram entidades responsáveis pelo registro de empresas – desde os Tribunais do Comércio até as Juntas de hoje, e a natureza e função desse registro sempre teve por base o fato de o Direito Comercial ser considerado, desde seu nascedouro, um Direito especial (ou corporativo).

Fato é que o arquivamento de atos societários nas juntas comerciais tem como principais funções dar publicidade a esses atos para que possam ser opostos a terceiros, e a verificação de sua adequação formal de seus termos. Não há – nem deve haver, exame de mérito por parte dos órgãos registrais.

Durante muito tempo, e por vários aspectos nem sempre ligados às Juntas Comerciais, o registro empresarial foi associado a lentidão, burocracia e ineficiência, mas o fato é que esse cenário tem sido alterado e com relativa rapidez nos últimos anos.

Uma silenciosa revolução iniciou-se com a edição da Lei 13.874 de 2019, conhecida como a Lei da Liberdade Econômica. Essa Lei, oriunda da conversão da Medida Provisória 881, acabou incorporado dispositivos de outra MP que não foi votada a tempo e acabou por caducar. Foram esses dispositivos que iniciaram essas modificações pelas quais vem passando o Registro de Empresas no Brasil, e que já resultaram na diminuição do tempo de formalização de uma empresa de vários dias (e até meses) para poucas horas.

Com efeito, o texto da Lei da Liberdade Econômica dispensou formalidades como autenticação de documentos em cartórios, decisão colegiada para arquivamento atos societários de sociedades anônimas – exceto constituição, e ainda instituiu o registro automático por utilização de documentos padrão, ou oriundo do não cumprimento de prazo de análise pelas juntas comerciais.

Como exemplo, o registro automático, deferido quando o usuário do sistema opta por utilizar os modelos de constituição de sociedades limitadas, reduziu para horas o prazo de constituição de empresas. Note-se que o deferimento do arquivamento automático não impede que eventuais irregularidades sejam examinadas posteriormente e, caso sejam julgadas insanáveis, o registro deve ser cancelado.  

Criou-se ainda o deferimento de arquivamento por decurso de prazo, que ocorre, por provocação dos interessados caso as juntas comerciais não observem os prazos legais para esses arquivamentos.

Além disso, outras formalidades paralelas ao registro de empresas, como alvarás e licenças emitidas por órgãos municipais foram dispensadas ou flexibilizadas de acordo com a classificação de risco das atividades a serem desenvolvidas pelo empresário.

Em junho de 2020, o Departamento Nacional de Registro de Empresas e Integração revogou 45 Instruções Normativas que regulavam os diversos processos relativos a arquivamentos e registros nas Juntas Comerciais. No mesmo ato (a IN 81 de 2020), consolidou todos os procedimentos, modelos e orientações em um só texto, com o intuito de simplificar e facilitar a unificação do entendimento das juntas de cada estado.  

Ainda mais recentemente, em agosto de 2021, a Lei 14.195, apelidada de Lei do Ambiente de Negócios trouxe mais inovações para o registro de empresas, além de outras correlatas. Dentre elas, destacam-se a competência do DREI para autorizar abertura de filiais, agencias ou sucursais (que anteriormente necessitavam de Decreto Presidencial); possibilidade de desconcentração e terceirização de serviços das Juntas, desnecessidade de autorização governamental para arquivamento de atos societários (que eram exigidos, por exemplo, para quaisquer atos de instituições financeiras e assemelhadas); e além disso a dispensa, para os atos levados a arquivamento nas juntas comerciais, de reconhecimento de firma.

Não podem mais ser exigidos, nos termos da mesma Lei, para aqueles que realizam seus registros por meio da Redesim quaisquer outros números de identificação além do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), número de identificação cadastral única, nos termos do inciso III do caput do art. 8º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; dados ou informações que constem da base de dados do governo federal;coletas adicionais à realizada no âmbito do sistema responsável pela integração, a qual deverá ser suficiente para a realização do registro e das inscrições, inclusive no CNPJ, e para a emissão das licenças e dos alvarás para o funcionamento do empresário ou da pessoa jurídica.      

A respeito dos impactos da Lei de Ambiente de Negócios, a Associação Brasileira de Jurimetria realizou um estudo sobre seus impactos no registro de empresas[1], com relação às pesquisas de viabilidade (nome e endereço). Apesar de o estudo ter apontado impactos diferentes a depender da unidade da federação considerada (muito em virtude a integração das prefeituras ao sistema, pode-se verificar a diminuição dos prazos para a formalização e registro de empresas e empresários.

Ainda outras inovações, como o uso de tecnologia de blockchain para dar maior segurança aos dados e documentos registrados nos sistemas (inaugurado pela Junta Comercial do Estado do Ceará), esclarecimentos sobre a possibilidade de integralização de capitais com criptoativos e as assinaturas digitais por meio do sistema GOV.BR procuram retirar, de vez, o registro empresarial da “era dos carimbos”.

Para aqueles que, mesmo sendo estudiosos da teoria do Direito da Organizações Empresariais, não vivem, na prática de seu dia a dia, a aplicação das normas que conhecem no papel, essas mudanças podem parecer menores ou mesmo imperceptíveis. Todavia, representaram um ganho real na vida dos empresários e daqueles que a eles prestam serviços jurídicos.

[1]  – Estudo realizado antes da conversão da MP1040 em Lei, disponível em https://lab.abj.org.br/posts/2021-06-11-analise-1040/, acesso em 11 fev 2022.

Polyanna Vilanova*

Isabel Jardim**

Ana Flávia Napoli***

O mundo está sempre em evolução e, com a expansão da internet, as mudanças ocorrem em uma velocidade impressionante, impulsionadas por inovações tecnológicas que afetam a forma como vivemos e como os negócios são feitos. Se o Direito usualmente tem dificuldades para acompanhar o ritmo dos passos da sociedade, agora este desafio se torna ainda maior.

Nos últimos anos, a tecnologia blockchain vem ocupando lugar central nas discussões sobre inovação, sendo apontada por muitos pesquisadores e tomadores de decisão dos setores público e privado com atuação nas mais diversas áreas e não apenas no Direito, como uma das mais expressivas transformações na ordem econômica e social das últimas décadas. Segundo um estudo realizado pelo Fórum Econômico Mundial, é possível que dez por cento do produto interno bruto global esteja armazenado em blockchain em 2027.[i]

A tecnologia, conforme descrito no relatório do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio sobre blockchain, carrega em seu nome o significado: “trata-se de uma base de dados organizados através de blocos encadeados, ou seja: interligados sequencialmente e de forma ordenada, criando um histórico transparente e imutável de transações e registros nela armazenados”.[ii]

A blockchain é, dessa forma, um registro digital de transações, porém, devido às suas características, não se resume a um mero banco de dados. Isto porque a blockchain é descentralizada, o que significa que a rede não é controlada por uma entidade única ou central, como, por exemplo, uma instituição bancária relativamente às transações financeiras; e é também distribuída, dado que os registros são compartilhados com todos os participantes da rede em que as transações são armazenadas. Ainda, estes registros são distribuídos de forma segura, verificável e permanente, por meio do uso de tecnologias de criptografia[iii].

Nas palavras de Emmanuelle Ganne, analista do Economic Research and Statistics Division do World Trade Organization (WTO), “o blockchain permite a criação de um livro-razão compartilhado e confiável em que todos os participantes podem acessar e verificar a qualquer momento, mas que nenhuma parte pode controlar”.[iv] A autora pondera, no entanto, que “o mundo do Blockchain” é complexo e sofre alterações constantes, de modo que as definições e classificações são mutáveis.

Ainda com relação à conceituação desta tecnologia, cumpre destacar, em linha com a afirmação de Ganne citada supra, que existem diversos modelos de blockchain, que variam quanto ao grau de descentralização e acesso, à identificação da identidade dos participantes, aos mecanismos de consenso, à velocidade, ao nível de privacidade, ao consumo de energia, ao pagamento de taxas, dentre outros aspectos. Da mesma forma, a blockchain também varia quanto aos seus possíveis usos e finalidades.

Segundo a OCDE, embora exista uma grande gama de variações nos usos e recursos das blockchains, já existem algumas classificações importantes, especialmente com relação à abertura do acesso da plataforma (pública ou privada) e à permissão para adicionar informações à blockchain (com ou sem permissão).[v]

As blockchains públicas são abertas para o acesso de todos, enquanto as privadas só podem ser acessadas por um grupo determinado de pessoas. Nas blockchains com necessidade de permissão, apenas um grupo selecionado de usuários pode gerar transações, registrá-las e verificar novos blocos, enquanto nas blockchains que não necessitam de permissão qualquer usuário pode acessar e adicionar dados.[vi]

Atualmente, diversos autores também classificam esta tecnologia em três gerações, sendo a primeira a das criptomoedas, a segunda dos contratos inteligentes (smart contracts) e a terceira, em que atualmente nos encontramos, são das demais formas de utilização na economia de compartilhamento.[vii]

Cada vez mais conhecido do público geral, o Bitcoin é uma criptomoeda de blockchain de primeira geração e surgiu como a primeira aplicação da tecnologia, em 2008. O Bitcoin é um exemplo de blockchain pública, descentralizada, que não conta, portanto, com nenhuma entidade de controle e que opera com a participação de todos os membros da plataforma (sem necessidade de permissão ou “permissionsless”).

Já smart contracts, que figuram na segunda geração de blockchain, podem ser definidas como “distributed applications created and run over the blockchain, which consist of self-executing contracts written as code on DLT ledgers, automatically executed upon reaching pre-defined trigger events written in the code”.[viii]

Como bem descrito por Guilherme Resende citando a obra “Blockchain + Antitrust – The Decentralization Formula” de Thibault Schrepel (2021), “a terceira [geração] (blockchain 3.0) abrange todos os outros usos do blockchain, incluindo mídias sociais, pesquisas online, entre outras aplicações como os produtos e serviços geralmente descritos como economia de compartilhamento”.[ix]

Ao observar o veloz desenvolvimento da tecnologia blockchain,nota-se que sua utilização vai muito além das criptomoedas e que tem se tornando cada vez mais popular, especialmente entre empresas. Como exemplos, podemos citar a gigante dinamarquesa do ramo de transporte e logística, Maersk, que digitaliza informações da sua cadeia de suprimentos com uso do blockchain desde 2018. A rede Carrefour, por seu turno, atualmente monitora com blockchain mais de 30 linhas de produtos na cadeia de compra, por meio de um QR code fixado aos produtos que apresenta informações aos clientes sobre a origem dos alimentos. A Daimler, montadora de veículos de luxo Mercedes-Benz usa a tecnologia para agilizar diversos processos, desde a produção até a arrecadação de fundos.[x] Estes são apenas alguns exemplos dentre milhares de empresas que já utilizam e desenvolvem a blockchain com diferentes propósitos.

Com tantas mudanças no funcionamento de mercados já conhecidos pelas agências antitruste do mundo, bem como com o surgimento de mercados novos, não demorou para que a relação entre o Direito Antitruste e o blockchain fosse suscitada.

Notadamente a partir de 2018, agências de defesa da concorrência e organizações intergovernamentais, como a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), passaram a lançar luz sobre este tema por meio da publicação de papers importantes, além da produção de documentos de trabalho e da organização de eventos internacionais para o debate e difusão das discussões sobre a interface entre blockchain e defesa da concorrência. Além das discussões na OCDE, diversos estudos sobre este assunto passaram a ser publicados no mesmo ano.

Destaca-se o paper publicado por Schrepel em junho de 2018, intitulado “Is Blockchain the Death of Antitrust Law? The Blockchain Antitrust Paradox”, que descreveu os desafios que a blockchain apresenta para análises de práticas anticompetitivas unilaterais e propôs mudanças na legislação e regulamentos antitruste que abordem este tipo de desafio.

Também merece destaque o artigo “Blockchain Competition”, de Ioannis Lianos, publicado no mesmo ano. O paper analisou como a blockchain pode contribuir para a vantagem competitiva, fornecendo uma análise detalhada das implicações da tecnologia de blockchain nas leis de defesa da concorrência e na sua aplicação.

Na OCDE, também em 2018, foi realizado o OECD Global Blockchain Policy Forum, primeira grande conferência internacional a apresentar um balanço dos impactos da blockchain em uma variada gama de atividades governamentais e prioridades públicas.

O fórum abordou os benefícios e riscos da blockchain para as economias e sociedades e buscou identificar boas práticas e boas abordagens regulatórias, além de ter investigado o uso da tecnologia em áreas políticas específicas.[xi]  O evento, que contou com a participação de mais de 1000 profissionais, especialistas, acadêmicos e outras partes interessadas dos setores público e privado, focou em cinco assuntos principais: i) o potencial impacto econômico global da blockchain, ii) as implicações na privacidade e segurança cibernética iii) o uso da blockchain para aumentar a inclusão, iv) o uso da blockchain para promover a sustentabilidade e v) o uso da blockchain para fortalecer as práticas de governança e fiscalização.[xii]

Nos anos seguintes, 2019 e 2020, o fórum buscou avaliar o desenvolvimento da blockchain desde os últimos eventos e os desafios específicos de implementação e adoção da referida tecnologia. Além disso, foram discutidas as respostas de políticas emergentes à tecnologia e apresentadas as melhores práticas identificadas em iniciativas públicas de blockchain em todo o mundo.

Na quarta edição do fórum, em 2021, além da apresentação e discussão dos temas das edições anteriores, os debates se aprofundaram nos desenvolvimentos mais recentes da tecnologia e nos desafios emergentes em todos os níveis de governança, “from strengthening cross-border flows and international regulatory cooperation, to better connecting companies with investors and capital, and bringing new levels of transparency to the digital economy and control over our lives online”.[xiii]

Nessa mesma direção, em 2018 o Department of Justice (DOJ) dos Estados Unidos iniciou uma investigação no mercado de criptomoedas.[xiv] Posteriormente, em 2021, a lei antitruste e a blockchain se encontraram na corte americana, no julgamento do caso Bitmain, no qual um desenvolvedor de criptomoedas e uma empresa de mineração processaram mineradores, desenvolvedores e operadores da Bitcoin Cash, criptomoeda criada em 2017, por suposta violação à Seção 1 da Sherman Act e à Seção 4 do Clayton Act. Ao final do julgamento, o tribunal rejeitou a denúncia apresentada por entender que não restou devidamente comprovada a infração anticompetitiva.

No mesmo ano, o DOJ anunciou a criação de um time para liderar investigações e processos complexos que envolvam o uso ilícito de criptomoedas e blockchain, o National Cryptocurrency Enforcement Team.[xv]

Além da preocupação com os possíveis riscos no uso destas tecnologias, o DOJ também vem expressando sua preocupação em proteger a inovação. Nesse sentido, Makan Delrahim, chefe da Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos EUA, ainda em 2020, elogiou o potencial das plataformas baseadas em blockchain para impedir ou limitar o poder de mercado, eliminando ou reduzindo a necessidade da figura de um intermediário que normalmente opera entre os participantes de plataformas digitais, permitindo assim “todos os benefícios dos efeitos de rede, minimizando ou eliminando o poder de mercado que normalmente vem com esses benefícios”.[xvi]

Sobre este ponto, Delrahim destacou que a capacidade de reduzir os custos de rede tem implicações importantes para os mercados analisados pelas agências antitruste, tanto nas investigações de condutas anticompetitivas quanto nas análises de atos de concentração.

A autoridade europeia também vem se debruçando sobre o tema nos últimos anos e expressa apoio para a exploração e desenvolvimento  das tecnologias de blockchain na União Europeia desde 2018. Durante a EU Blockchain Roundtable, realizada em novembro daquele ano, a Comissão Europeia anunciou a criação da “International Association for Trusted Blockchain Applications“, que trabalha em estreita colaboração com a agência antitruste europeia e com os Estados-Membros e é aberta a qualquer organização disposta a trabalhar na implantação de blockchain e distributed ledger technologies (DLT) para transformar os serviços digitais.[xvii]

Nos anos seguintes, a Comissão Europeia realizou diversos eventos e fóruns para discussão da interface entre antitruste e blockchain e tecnologias DLT, além de discussões sobre as oportunidades que estas tecnologias podem gerar para o aprimoramento dos mais diversos setores, como de saúde, transporte, varejo entre outros.

Em outras jurisdições, como no Brasil, o blockchain também está na mira de autoridades e pesquisadores, os quais buscam compreender os riscos e as potencialidades destas tecnologias. Há em trâmite no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) uma investigação que envolve a imputação aos grandes bancos or supostas infrações à ordem econômica ao dificultar o acesso de corretoras de criptomoedas ao sistema bancário[xviii], implicando necessariamente na análise da tecnologia blockchain. Outras investigações provavelmente surgirão, tendo em vista a velocidade da expansão, exploração e desenvolvimento da blockchain e DLT em todo o mundo. Além disso, a autarquia é reconhecida pelo seu esforço constante em acompanhar as mudanças ocorridas nos mercados e em implementar as mudanças necessárias para a melhor aplicação da lei antitruste no País, seguindo as melhores práticas internacionais.

Diante deste cenário de profundas e velozes transforrmações e dado o potencial da blockchain e outras tecnologias digitais de transformarem nossas vidas e nossa forma de fazer negócios, empresas, governos, organizações internacionais e da sociedade civil, programadores, profissionais de tecnologia e acadêmicos de todas as áreas, além do próprio Cade, devem continuar trabalhando em conjunto para compreender e avaliar as implicações práticas e jurídicas destas tecnologias e desenvolver soluções para os desafios existentes e os vindouros sem jamais perder de vista a importância da proteção e do estímulo à inovação.

[i] World Economic Forum. Technology Tipping Points And Societal Impact, Survey Report 24. Set. 2015. Disponível em: < https://www.weforum.org/reports/deep-shift-technology-tipping-points-and-societal-impact > Acesso em 23 de dezembro de 2021.

[ii] ITS Rio. Relatório Blockchain para aplicações de interesse público. Página 8. Disponível em: < https://itsrio.org/wp-content/uploads/2019/03/Relat%C3%B3rio-ITS-GE-Blockchain-vFinal.pdf > Acesso em 24 de dezembro de 2021.

[iii] Ganne. Emmanuelle. World Trade Organization. 2018.  Can blockchain revolutionize international trade? Disponível em: < https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/blockchainrev18_e.pdf > Acesso em 23 de dezembro de 2021.

[iv] Ganne. 2018. Ibid., p. 1.

[v] OCDE. 2018. Blockchain Primer. Disponível em: < https://www.oecd.org/finance/OECD-Blockchain-Primer.pdf >. Acesso em 2 de janeiro de 2022.

[vi]  OECD. 2018. Ibid.

[vii] Schrepel, T. (2021) Blockchain + Antitrust: The Decentralization Formula. Edward Elgar Publishing Disponível em: < https://www.elgaronline.com/view/9781800885523.xml. >. Acesso em 2 de janeiro de 2022.

[viii] OECD. 2021. Regulatory Approaches to the Tokenisation of Assets, OECD Blockchain Policy Series.  Disponível em: <

https://www.oecd.org/daf/fin/financial-markets/Regulatory-Approaches-to-the-Tokenisation-of-Assets.pdf >. Acesso em 2 de janeiro de 2022.

[ix] Resende, G. M. 2021. Alguns apontamentos sobre antitruste e bitcoin. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <  https://www.conjur.com.br/2021-dez-17/defesa-concorrencia-alguns-apontamentos-antitruste-bitcoin >. Acesso em 5 de janeiro de 2022.

[x] Estas e outras informações podem ser acessadas em:  https://forbes.com.br/forbes-money/2021/02/blockchain-50-as-empresas-que-mais-usaram-a-tecnologia-no-ultimo-ano/

[xi] OECD. 2018. https://www.oecd.org/corporate/oecd-blockchain-policy-forum-2018.htm

[xii] Mais informações sobre o evento podem ser acessadas em: https://www.oecd.org/finance/oecd-blockchain-policy-forum-2018.htm

[xiii] OECD Global Blockchain Policy Forum 2021.  https://www.oecd.org/daf/ca/oecd-blockchain-policy-forum.htm

[xiv] O fato foi noticiado por diversos meios de comunicação, como no sítio eletrônico da Competition Policy International: https://www.competitionpolicyinternational.com/eeuu-doj-investiga-manipulacion-a-mercados-de-cripto-monedas/

[xv] Department of Justice. Out. 2021. Press Release Number 21-974. Disponível em: < https://www.justice.gov/opa/pr/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-announces-national-cryptocurrency-enforcement-team >. Acesso em 6 de janeiro de 2022.

[xvi] Department of Justice. Out. 2021. Ibid.

[xvii] European Comission. News Article. Publication 21. Nov. 2018. Disponível em: < https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/news/eu-blockchain-roundtable-supports-efforts-deploy-blockchain-technologies-eu >. Acesso em 6 de janeiro de 2022.

[xviii] Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?0c62g277GvPsZDAxAO1tMiVcL9FcFMR5UuJ6rLqPEJuTUu08mg6wxLt0JzWxCor9mNcMYP8UAjTVP9dxRfPBcSmM4M2ETTN1Mv7wWLGnEUiWmCLsr9jExmU5t47oOILQ Acesso em 8 de janeiro de 2022.

[*] Sócia no Vilanova Advocacia e Ex-Conselheira do Cade.  Doutoranda em Ciência Política pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito Público pelo IDP. Especialista em Direito Econômico e Defesa da Concorrência pela FGV

[**] Advogada Antitruste no Vilanova Advocacia. Especialista em Direito Econômico e Defesa da Concorrência. Trabalhou como assistente na Superintendência-Geral do Cade e como assessora no Tribunal da autarquia.

[***] Advogada no Vilanova Advocacia, graduada em direito pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), participante do grupo de pesquisa em Direito Econômico e Concorrencial do IDP e fundadora do CONEDIR (Congresso Nacional dos Estudantes de Direito).

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça

A lógica antitruste desenvolvida por Louis Brandeis no final do século XIX, o julgamento dos casos “Standard Oil Company e U.S. Steel Coorporation” pela Suprema Corte norte-americana e a criação da primeira lei antitruste no mundo pelo Senador John Sherman em 1890 nos Estados Unidos da América (assim chamada “Sherman Act”), tinham por finalidade evitar a formação de monopólios com a concentração do poder econômico e garantir o livre mercado, tendo como expoentes, à época, John D. Rockefeller e John Pierpont Morgan. Constituiu-se o primeiro movimento contra os “trusts”, daí chamar-se de “anti-trust”, momento em que se vivia num período de modificação paradigmática com a revolução industrial.

Um pouco mais de um século após, a humanidade está diante de uma nova revolução paradigmática – da tecnologia da informação -, cuja “nova” organização da sociedade em redes provoca burburinhos sobre o novo movimento “populista”, “neobrandesiano” ou “hipster” da atualidade”.[1]Tais mudanças também espraiam seus efeitos no antitruste do século XXI e já provocam, em grande parte do mundo, reflexões sobre o “fim da concorrência como a conhecemos”[2], dada a necessidade premente de repensá-la.

Relatório das autoridades de concorrência Alemanha-França chama à atenção para a distinção entre a mera interação dos computadores, o que pode até causar o paralelismo de preços e a incerteza da comunicação entre os algoritmos, discutindo frequentemente a autoaprendizagem das black boxes.[3] O mencionado relatório faz recomendações a serem seguidas no contexto antitruste, seja no controle de estruturas seja no controle de condutas.[4]

No entanto, importante registrar que há autores contrários e favoráveis a uma adaptação à legislação antitruste. Juliana Domingues traz uma revisão da literatura colacionando autores favoráveis e contrários a alguma adaptação no modelo adotado. Autores como Hovenkamp, Orbach, Rebling, Whrigt e Ginsburg defendem não apenas as premissas da Escola de Chicago e as orientações a partir de Bork, mas também a manutenção de uma análise baseada em critérios mensuráveis e objetivos, onde o “tamanho das empresas” – too big – não deve ser o fio condutor da análise.” Por outro lado, também reporta autores da linha “neo-brandesiana”, como Pitofsky, Bogus, Wu, Khan entre outros que defendem novos paradigmas.[5]

Apesar dos posicionamentos doutrinários divergentes, é certo que a extraordinária concentração econômica vivida na era digital em diversos setores da economia mundial associado à eficácia irracional dos dados[6] acendeu um novo alerta sobre a gravidade da concentração do poder econômico e sobre os efeitos desses monopólios e oligopólios para os consumidores, na medida em que o poder econômico dessas empresas associado ao acesso privilegiado de dados e informações privadas, agora geridos por máquinas dotadas de inteligência artificial, permitem a discriminação de preços de primeiro grau, cobrando de cada cliente o preço máximo (preço de reserva) que ele está disposto a pagar. Nesse caso, o vendedor maximiza seus lucros pela captura de todo o excedente do consumidor.”[7]

A combinação entre o desenvolvimento tecnológico e a detenção de informações sobre os consumidores acabaram por permitir que as empresas que detém os robo-sellers possam fazer a precificação dos produtos, conforme a utilização das informações de consumo detidas pelas black boxes algorítmicas[8], praticando a cobrança pelo preço de reserva dos indivíduos e não pelo preço de equilíbrio, capturando o excedente do consumidor e modificando a lógica da concorrência perfeita.

É fato que os robôs formulam os preços de forma imediata e autônoma, assim como não resta dúvidas de que toda a responsabilidade antitruste e toda a estrutura de enforcement prevista nas legislações nacionais e internacionais (art. 36 da Lei nº 12.529/2011, art. 101 TFEU e arts 1º e 2º Sherman Act) somente alcançam os seres humanos. Também parece indubitável que o fato de um robô “abaixar” imediatamente o preço de um produto quando ciente de que o seu concorrente rival o diminuiu, em última ratio, fará com que não haja quaisquer incentivos em se diminuir os preços dos produtos por quaisquer dos concorrentes. A tendência natural, se não houver qualquer intervenção por parte da autoridade de defesa da concorrência, é a de que os preços fiquem cada vez mais distantes dos preços competitivos, haja um aumento excessivo dos lucros por aqueles que se beneficiam da ação dos robôs e que se aumente expressivamente a desigualdade social entre ricos e pobres.

No âmbito desse contexto, surge a infração à ordem econômica de discriminação de preços, onde se extrai o excedente do consumidor, na medida em que os algoritmos, baseados nas informações dos consumidores (big data), conseguem processar e alcançar o preço de reserva do consumidor.

Parece inegável, portanto, que as mudanças tecnológicas operadas pela revolução digital nas economias mundiais exigirão, num futuro não tão longínquo, a atualização das legislações antitruste, do ponto de vista material e processual, a fim de permitir que a colusão operada via robôs possa ser efetivamente punida pelas autoridades concorrenciais.

A questão não está, a princípio, na previsão de tipos legais de infração à ordem econômica, mas na combinação entre o exercício abusivo do poder econômico via precificação dos algoritmos com a identificação da responsabilidade antitruste, seja de quem criou o algoritmo seja de quem se beneficia da cobrança do preço de reserva, extraindo o excedente do consumidor.

Desse modo, nos parece que o grande desafio do antitruste do século XXI, pois, é o de identificar se a inteligência artificial e as machine learnings, de fato, provocam um dano ao consumidor[9]; em segundo momento, verificar como a precificação por algoritmos (lineares ou black boxes) tem a potencialidade lesiva de causar danos ao consumidor com  a cobrança do preço de reserva ou de preços semelhantes aos praticados por monopolistas, em terceiro lugar, avaliar quais seriam os caminhos ou as possibilidades para se evitar ou contornar essa prática e, em um quarto momento, analisar se a legislação antitruste poderia prever a responsabilização daqueles que, de fato, se beneficiam da captura do excedente de recursos cobrados pelo preço de reserva ou equivalentes aos preços de monopólio. Há muito trabalho pela frente.

[1] Como escreveu o sociólogo Manuel Castells, a “revolução a tecnologia da informação” representa um raro intervalo na história da vida entendendo-a como “uma série de situações estáveis pontuadas em intervalos raros por eventos importantes que ocorrem com grande rapidez e ajudam a estabelecer a próxima era estável”. Prossegue, aduzindo, que “(…) no final do século XX estamos vivendo um desses raros intervalos da história. Um intervalo cuja característica é a transformação de nossa ‘cultura material’ pelos mecanismos de um novo paradigma tecnológico que se organiza em torno da tecnologia da informação. A Sociedade em Rede/Manuel Castells; tradução: Roneide Venâncio Majer; – (A era da informação: economia, sociedade e cultura; v. 1). São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 49.

[2] ATHAYDE, Amanda; GUIMARÃES, Marcelo. Bumblebee Antitruste? A Inteligência Artificial e seus impactos no direito da concorrência in Inteligência artificial e direito: ética, regulação e responsabilidade/coordenação Ana Frazão; Caitlin Mulholland – São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2019, pp. 433-455.

[3] Algorithms and Competition. November 2019. Autorité de la concurrance e Bundeskartellamt. Disponível em https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/algorithms-and-competition.pdf. Acesso em: 27 mai 2021.

[4]Disponível em  https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2020-0022_PT.html em 27/05/2021.  Adaptar a concorrência à era digital:  (…) 23. Exorta a Comissão a rever as regras relativas às fusões e aquisições e a reforçar a ação «antitrust», bem como a ter em conta os efeitos do poder de mercado e da rede associados aos dados pessoais e financeiros; insta, em particular, a Comissão a tratar o controlo desses dados como um indicador da existência de poder de mercado em conformidade com as suas orientações sobre o artigo 102.º do TFUE; convida a Comissão a retirar ensinamentos da fusão entre o Facebook e o WhatsApp e a adaptar os seus critérios em conformidade; propõe, por conseguinte, que todas as concentrações no mercado desses dados estejam sujeitas a uma declaração informal prévia; 24. Solicita à Comissão que reveja o conceito de «abuso de posição dominante» e a doutrina das «infraestruturas essenciais» para garantir que cumpram a sua finalidade na era digital; sugere que se efetue uma análise mais ampla do poder de mercado no que se refere aos efeitos de conglomerado e de guardião do acesso, para combater o abuso de posição dominante dos grandes operadores e a falta de interoperabilidade; insta a Comissão a realizar uma consulta das partes interessadas para refletir sobre a evolução da economia digital, incluindo a sua natureza multifacetada;

[5] DOMINGUES, Juliana; GABAN, Eduardo (2019). Direito Antitruste e Poder Econômico: o movimento populista e “neo-brandeisiano” in, Revista Justiça Do Direito, 33(3), 222-244. Disponível em: https://doi.org/10.5335/rjd.v33i3.10429. Acesso em: 24 mai 2021.

[6] FRAZÃO, Ana et all. Black Box e o direito face à opacidade algorítmica in Direito Digital e Inteligência Artificial: diálogos entre Brasil e Europa / A. Barreto Menezes Cordeiro… [et al.]; coordenado por Felipe Braga Netto… [et al]. – Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021, p. 29.

[7] ATHAYDE, Amanda; GUIMARÃES, Marcelo. Bumblebee Antitruste? A Inteligência Artificial e seus impactos no direito da concorrência, cit., 2019, p. 449.

[8] [a]s black boxes algorítmicas são o resultado da aplicação crescente da tecnologia de inteligência artificial combinada ao tratamento de grande volume de dados in FRAZÃO, Ana et all. Black Box e o direito face à opacidade algorítmica in Direito Digital e Inteligência Artificial: diálogos entre Brasil e Europa / A. Barreto Menezes Cordeiro… [et al.]; coordenado por Felipe Braga Netto… [et al]. – Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021, p. 32.

[9] Isso porque as práticas de geopricing e geoblockin violam o princípio da neutralidade da Internet. Por essa prática – geoprincing – tem se entendido que “[a]s empresas de tecnologia da informação se valem dos algoritmos para processar grande quantidade de dados, sendo certo que a estrutura de código dos algoritmos contém instruções programadas para que a tecnologia facilite a disponibilidade das ofertas adequadas aos consumidores conforme seu perfil. Já o geoblocking é definido como o conjunto de práticas comerciais que impedem que determinados consumidores possam acessar e/ou comprar determinados bens ou serviços oferecidos por intermédio de uma interface online, com fundamento na localização on line do cliente.[9]

César Mattos*

Rodolfo Souza**

Rosendo de Melo Neto***

Em 02 de outubro de 2020, Índia e África do Sul entraram na Organização Mundial do Comércio (OMC) defendendo a licença compulsória de direitos de propriedade intelectual para produtos relacionados ao covid-19[1]. Trata-se de uma licença compulsória especial, com maiores facilidades a ser concedida em escala global, porque o direito internacional público, nos termos do Acordo TRIPs (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), já permite aos seus membros decretar unilateralmente tais licenças nas condições que especifica[2].

Em razão dessa permissão facultada pelo Acordo TRIPs, diversos países passaram a contemplá-la em suas legislações[3], contudo não há registro de países que tenham decretado a facultada licença compulsória dos referidos produtos.

Mas já se fala na comunidade internacional, consonante o clamor de Índia e África do Sul, em uma licença para além da permitida atualmente pelo Acordo TRIPs, alterando e revisando os dispositivos concernentes desse instrumento internacional.

No Brasil, o Projeto de Lei do Senado 12/2021[4], aprovado em abril de 2021, e mais de uma dezena de projetos em tramitação na Câmara dos Deputados, sugerem alterações na atual sistemática da licença compulsória em produtos úteis no combate à covid-19, como os imunizantes. Nosso objetivo neste artigo é indagar se licenciar compulsoriamente a patente das vacinas para covid-19 faz sentido no Brasil?

Inicialmente, por que há patentes? O mercado de inovações tem uma falha no mecanismo de mercado: gasta-se muito para inovar e, quando se inova, é copiado, comprometendo o retorno esperado com a atividade de inovação. Como fazer P&D é custoso e arriscado, a falta de um sistema de proteção pela patente gera poucos incentivos à inovação.

A patente, portanto, constitui um instrumento para corrigir esta falha do mecanismo de mercado, concedendo-se uma exclusividade temporária (20 anos pelo art. 40 da Lei nº 9.279/96) ao inventor, evitando que os “copiadores” expropriem o investimento em P&D, destruindo o retorno da inovação.

O custo da patente é que, durante este período de exclusividade, o inventor atua como um monopólio, com maior liberdade na definição de preços. Assim, a patente envolve uma troca intertemporal: incentiva-se a atividade inovadora em troca da não permissão da concorrência sobre o objeto da inovação patenteada enquanto persistir a exclusividade. Após este período, a patente cai em domínio público e todos poderão copiar e concorrer com o inventor, reduzindo preços.

No entanto, mesmo durante a vigência da patente, é possível que surjam substitutos que, ainda que não infrinjam os limites da proteção da patente, se baseiam em informações trazidas por ela. Por exemplo, a patente do Viagra venceu em 2010 no Brasil, mas desde 2003 já havia a concorrência do Cialis.

Ademais, quando a exclusividade acaba junto com o término da patente, presume-se que mais facilmente produtos substitutos próximos surjam, erodindo a posição monopolista do titular. No exemplo do Viagra, as empresas EMS e Sandoz lançaram genéricos do Viagra logo após a expiração da patente. Em síntese, a patente pode conferir, no máximo, um monopólio por um prazo, mas que vai sendo erodida ao longo do tempo, mesmo antes de se expirar a proteção. Este preço de curto prazo de monopólio é o custo a se pagar por garantir a apropriação dos frutos da inovação e, portanto, os incentivos para que esta inovação ocorra em primeiro lugar.

É sabido que o sistema de patentes é particularmente relevante para gerar incentivos à inovação na área farmacêutica. Boa parte da discussão que gerou o citado Acordo TRIPs, celebrado no âmbito da Organização Mundial do Comércio – OMC, e a edição da Lei nº 9.729, de 1996, no Brasil, diziam respeito a permitir patentes neste setor.

A principal razão disto é o elevado dispêndio em P&D para novos produtos farmacêuticos. O World Economic Forum (2020)[5] mostra que o tempo médio atual de desenvolvimento de uma vacina é entre 8 e 15 anos, com um custo médio de US$ 500 milhões, em que se parte de cerca de 100 vacinas potenciais para se chegar a apenas uma efetiva.

O esforço do desenvolvimento das vacinas para a Covid-19 representa um evento inédito na história dos imunizantes como destaca o Council of Foreign Relations[6]dado que se reduziu o período de desenvolvimento para menos de um ano. Naturalmente, “encurtar” assim o prazo de desenvolvimento de uma vacina requereu custos (bem) maiores.

Um dos principais requisitos para se avaliar se um licenciamento compulsório de patentes pode ampliar a oferta de vacinas é se há laboratórios nacionais com capacidade técnica e produtiva para fabricá-las em curto espaço de tempo no país. Aqui, somente dois laboratórios produzem vacinas atualmente, Fiocruz e Butantan, estando ambos em sua capacidade máxima, produzindo, respectivamente, as vacinas Covishield, da Astrazeneca e Coronavac, da Sinovac, com acordos para produção, de forma cooperativa, sem pagamentos de royalties, e ainda com transferência de tecnologia. Note-se que acordos como estes, com a voluntária cooperação dos laboratórios originais, melhora sobremaneira a capacidade técnica de Fiocruz e Butantan entregarem as vacinas da forma que estão fazendo. Uma licença compulsória, definida legislativamente de cima para baixo, dificilmente geraria a cooperação técnica requerida para ofertar as vacinas que estes dois laboratórios estão entregando de forma minimamente tempestiva.

As vacinas produzidas no Brasil se baseiam, primordialmente em tecnologias que utilizam vírus atenuados^[7], inativados^[8] ou em subunidades^[9], sendo as plantas fabris locais adaptadas para a produção desses tipos específicos de vacinas. Já as tecnologias da AstraZeneca, Janssen, Sputnik V[10], Pfizer e Moderna se baseiam em engenharia genética, tecnologia não dominada por Fiocruz e Butantan.

Qualquer outro laboratório que decida iniciar essa produção localmente, em resposta a eventual licenciamento compulsório, precisará instalar novas plantas fabris, ou promover alterações nas fábricas atuais, com a realização de pesados investimentos. Ademais, precisarão de novas certificações sanitárias, inspeções, fiscalizações, dentre outras exigências da regulação sanitária, não só da planta fabril, mas dos produtos também, o que demandaria prazos longos para implementação. Assim, contar com uma produção imediata local, após a adoção de uma licença compulsória, tende a ser pouco provável.

Por fim, um outro ponto relevante a ser destacado diz respeito à possibilidade de surgimento de variantes que vão demandar ajustes nas vacinas e a rapidez deste processo pode ser chave. Isso pode tornar a dependência da ativa cooperação do laboratório original ainda maior, o que não recomenda uma estratégia baseada na licença compulsória, que não pressupõe cooperação, como a adoção do licenciamento em comento.

Em síntese, adotar licença compulsória para as vacinas do covid-19, quer com fundamento na vigente Lei nº 9.279/96, quer com fundamento em nova lei decorrente de projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional, apresenta os seguintes problemas: 1) Compromete a correção da falha neste mercado de tecnologia das vacinas, desincentivando o investimento em P&D neste setor; 2) Fiocruz e Butantan já tem acordos com laboratórios estrangeiros que permitem uma cooperação para a transferência da tecnologia produtiva, fundamental para uma produção bem sucedida e rápida da vacina, que provavelmente não existiria com uma solução de licença compulsória, além de contribuir para o Brasil obter expertise em tecnologias não dominadas atualmente; 3) Estes agentes estão sem capacidade ociosa para produzirem vacinas além do que já estão fazendo, tendo em vista que os períodos de ociosidade têm sido causados pela ausência do IFA, que é importado; 4) Estes agentes não têm capacidade técnica para um grande conjunto de vacinas baseadas na engenharia genética; 5) Outros agentes demorariam muito tempo para realizar os investimentos e passar pelos requisitos regulatórios requeridos para iniciar a produção destas vacinas; 6) Eventuais variantes do vírus que requeiram ajustes rápidos nas vacinas demandarão ainda mais cooperação com os laboratórios originais, o que torna a solução litigiosa da licença compulsória ainda mais disfuncional.

Concluindo, mais uma solução simples, que apela fortemente aos nossos anseios de mais solidariedade humana no meio da gigantesca crise sanitária que vivemos, mas que é totalmente equivocada, podendo até ser contraproducente para os atuais acordos da Fiocruz e Butantan com laboratórios estrangeiros.

Uma estratégia mais pertinente seria a de, no curto prazo, envidar esforços junto à comunidade internacional para viabilizar mais acordos entre as grandes indústrias farmacêuticas e países com recursos tecnológicos para a produção de vacinas, equipamentos e medicamentos de combate à Covid-19, a exemplo dos citados acordos firmados por laboratórios brasileiros, dentro de um processo crescente de descentralização da produção mundial, com a facilitação de sua aquisição. A obtenção do know how sobre o modo de produção, dos segredos industriais da fórmula do produto final e da produção dos insumos, em especial do ingrediente farmacêutico ativo, se revela o aspecto mais importante para a ampliação da capacidade de produção de vacinas, em escala mundial.

E, a médio e longo prazo, repensar o vigente sistema global de controle de epidemias, particularmente o papel da Organização Mundial da Saúde – OMS, apoiando, no âmbito jurídico, uma revisão dos dispositivos atinentes do Acordo TRIPs de forma consensuada, como requerem os processos no âmbito da OMC, afastando riscos de retaliações pontuais, tudo isso visando a um combate mais eficiente por parte de todos os países, não só de alguns, da epidemia em curso e das que possam advir no futuro.

[1] docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W669.pdf&Open=True

[2] Ver Artigos 31 e 31A do Acordo TRIPs, este a regrar o dito Sistema do Parágrafo 6.

[3] No Brasil foi editada a Lei nº 9.279, de 1996, cujo Artigo 68 a 71 contemplam a dita licença compulsória.

[4] https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/146245

[5] https://www.weforum.org/agenda/2020/06/vaccine-development-barriers-coronavirus/

[6] https://www.cfr.org/backgrounder/guide-global-Covid-19-vaccine-efforts

[7] Contêm os agentes infecciosos vivos, mas enfraquecidos, sem capacidade de produzir a doença, que é o caso das vacinas contra a caxumba, febre amarela, poliomielite oral, rubéola, sarampo e varicela.

[8] O vírus é inativado por agentes químicos ou físicos, não imita a doença, mas induz o sistema imune a reagir como se fosse contra a doença, como nas vacinas da poliomielite injetável, hepatite A, gripe e raiva.

[9] Utilizam fragmentos do vírus aptos a obter resposta imunológica.

[10] A União Química possui acordo com o Instituto Gamaleya para a produção da Sputnik V no Brasil, apesar de ainda não terem sido obtidas as autorizações sanitárias para a fábrica, para a linha de produção, nem para o imunizante.

[*] Doutor em Economia e Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados.

[**] Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados.

[***] Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados.