Raul Sandoval Cerqueira

A Emenda Constitucional nº 113 de/2021 estabeleceu uma nova possibilidade de pagamento de outorgas de concessões ao facultar ao concessionário a utilização de títulos precatórios líquidos e certos para esse fim.

Cabe à União compensar o título apresentado, desde que esse seja válido e atenda às características necessárias para ser considerado líquido e certo, como pode ser observado no texto da Constituição Federal:

“(…)

rt. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

(…)

§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei do ente federativo devedor, com auto aplicabilidade para a União, a oferta de créditos líquidos e certos que originalmente lhe são próprios ou adquiridos de terceiros reconhecidos pelo ente federativo ou por decisão judicial transitada em julgado para:

(…)

III – pagamento de outorga de delegações de serviços públicos e demais espécies de concessão negocial promovidas pelo mesmo ente;

(…)”

Essa transação pode resultar em significativa redução de custo à concessionária que adquirir títulos precatórios no mercado e utilizá-los no pagamento, uma vez que a compra se dá com deságio significativo em relação ao valor de face do título.

De um lado, tem-se vantagem competitiva para o usuário dessa forma de pagamento, por exemplo o grupo espanhol AENA, o qual arrematou em agosto de 2022 o bloco de aeroportos que inclui o aeroporto de Congonhas, com lance de R$ 2,4 Bi, e que demonstra intenção de realizar o pagamento com precatórios, como noticiado recentemente (Folhapress – Julio Wiziack 02/03/2023).

Por outro lado, essa condição é vantajosa para a União, dado que em leilões concorrenciais nos quais os competidores consideraram essa vantagem ao apresentar os seus lances, o vencedor terá ofertado o deságio à União.

Ao credor original, a depender do seu interesse, caberá o recebimento do valor com o deságio e o ganho de prazo em relação à cronologia a ser observada pelos precatórios, estabelecida no Art. 100 da Constituição Federal.

Espera-se que os fundos setoriais, tais como o FNAC no caso de concessões aeroportuárias, e contas de garantia vinculadas a concessões, tais como nas concessões rodoviárias, por exemplo a via Dutra, sejam devidamente creditados com o valor do pagamento, da mesma forma que seriam com o pagamento em moeda, e que a conta a ser debitada pela compensação do título seja referente aos créditos originalmente orçados para pagamentos de precatórios.

Sendo essa a lógica, preserva-se a condição financeira inicialmente pensada para as concessões, mas é alterada a cronologia estabelecida e o montante a ser desembolsado pelo tesouro para o pagamento de precatórios, daí o título deste artigo, pois certamente as concessionárias buscarão adquirir precatórios com o maior deságio possível, os quais são, em grande parte, os de maior prazo para pagamento, ou seja, os últimos da fila!

Embora a Portaria Normativa AGU nº 73, de 12 de dezembro de 2022 tenha avançado no sentido de vencer as dificuldades operacionais e administrativas relacionadas a essa opção de pagamento, ainda há esforço a ser feito com a finalidade prevenir prejuízos ao Tesouro Nacional e manter a dinâmica de garantias e investimentos, como se observa nas tratativas ainda em andamento no caso da concessão do bloco do aeroporto de Congonhas e mais 10 aeroportos, mencionada anteriormente.

Fernanda Manzano Sayeg

No dia 28 de fevereiro de 2023, o Governo Federal anunciou que pretende tributar com o Imposto de Exportação (IE) as exportações brasileiras de óleo bruto, durante quatro meses. A alíquota do imposto será de 9,2% e a expectativa de arrecadação é de R$ 6 bilhões.

Nesse contexto, faz-se necessário analisar qual a é a função desse tributo, bem como qual suas principais características e quais as diferenças em relação ao imposto de importação.

1. Imposto de Exportação

O Imposto de Exportação está definido no artigo 153, inciso II e § 1º, da CF/88, e no artigo 23 a 28 do CTN. Trata-se de um tributo que visa a tributar a saída definitiva determinadas mercadorias do território brasileiro. Sua função é precipuamente extrafiscal, ou seja, deveria ser um instrumento da atuação da União no controle do comércio exterior.

Ao contrário de diversos outros tributos, a função principal do IE não é arrecadar, mas desestimular a exportação de determinados produtos, pois será mais vantajoso efetuar as vendas no mercado interno, o que aumentará a oferta e, consequentemente, reduzirá o valor de venda do referido produto.

Para exercer essa função regulatória e proporcionar ao governo federal maior flexibilidade e agilidade em relação ao controle do comércio exterior, o IE não está sujeito ao princípio da anterioridade, de modo que suas alíquotas e/ou bases de cálculo podem ser alteradas pelo Poder Executivo, com eficácia imediata a partir da publicação no Diário Oficial da União.

Como regra, o Brasil evita a utilização do IE em razão de seus efeitos negativos sobre eficiência econômica, estrutura de incentivos, alocação de recursos e desempenho exportador. Por essas razões, o imposto de exportação é, atualmente, aplicado apenas em dois casos excepcionais, e por razões não-econômicas, a saber:

(i) Cigarros que contenham tabaco: IE de 150% quando destinadas à países da América do Sul e América Central, inclusive Caribe; e

(ii) Armas e munições, suas partes e acessório: IE de 150% quando destinadas à países da América do Sul (exceto Argentina, Chile e Equador) e América Central, inclusive Caribe.

É importante ressaltar que quando falamos de cigarro, armas e munições, o IE visa a prevenir e evitar que estas mercadorias saiam legalmente do país e depois retornem de forma clandestina.

2. Imposto de Importação

O Imposto de Importação (II) é um tributo federal que incide sobre a entrada de mercadoria estrangeira em território nacional. Esse imposto está previsto no artigo 153, inciso I, da CF/88, e foi regulamentado no CTN, no Decreto-Lei nº 37/1966 e no Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro).

Assim como ocorre com o IE, o II é um imposto com função extrafiscal. Isso significa que o imposto funciona como um instrumento de regulação do comércio internacional, que visa estimular ou desestimular certas condutas ou proteger a indústria nacional da concorrência com produtos importados. Por esse motivo, a sua regulamentação leva em consideração questões políticas, econômicas e cambiais.

Esse imposto tampouco se sujeita ao princípio da anterioridade. Logo, o Poder Executivo pode alterar as alíquotas e/ou bases de a qualquer momento e a vigência tem início com a publicação da alteração no Diário Oficial da União.

Ao se tornar membro da Organização Mundial do Comércio (OMC), o Brasil realizou uma série de concessões tarifárias, que constam na denominada “lista de concessões”. Essa lista reflete as tarifas consolidadas do Brasil, ou seja, as alíquotas máximas do II que podem ser aplicadas pelo país em relação a todo o universo tarifário, que é de 35%.

Por ser um membro do Mercosul, o Brasil adota a Tarifa Externa Comum (TEC), que padroniza as alíquotas de II no bloco. As alíquotas são definidas para cada item da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), que é a classificação fiscal oficial das mercadorias no Mercosul. As alíquotas do II na TEC variam entre 0 e 35%.

O Brasil adota a tarifa prevista na TEC para todos os códigos NCM, exceto aqueles inseridos em instrumentos ou mecanismos de exceção, a saber: (i) Lista de Exceções à TEC (LETEC); (ii) Reduções tarifárias por razões de abastecimento ao amparo da Resolução Grupo Mercado Comum do Mercosul nº 49/2019; (iii) Lista de Exceções de Bens de Informática e Telecomunicações e Bens de Capital – LEBIT/BK; e (iv) Lista de redução temporária das alíquotas do Imposto de Importação tendo por objetivo facilitar o combate à pandemia do Corona Vírus/Covid-19.

Nos últimos meses, o governo federal promoveu cortes unilaterais nas tarifas de 87% das mercadorias importadas pelo Brasil. A redução das alíquotas do Imposto de Importação chegou a 20% para alguns produtos. Essa medida, que teve como justificativa reduzir os impactos econômicos negativos decorrentes da pandemia da Covid-19 e da guerra na Ucrânia, permanecerá vigente até 31 de dezembro de 2023.

Para onde vai o Direito Concorrencial Constitucional?

Angelo Prata de Carvalho

Findo o carnaval e vindas as cinzas da quarta, venceu na Marquês de Sapucaí o desfile da Imperatriz Leopoldinense em homenagem a Virgulino Ferreira, em enredo no qual narra a aporia de Lampião: enviado ao inferno, o diabo não o quis; ao tentar ir para o Céu, São Pedro não o deixou entrar. Com entrada negada tanto abaixo quanto acima, Lampião vai a algum lugar – e Pelos cantos do sertão… Vagueia, vagueia / Tal qual barro feito a mão misturado na areia.

Com a já anunciada morte do Antitruste, ainda se há de pensar o que fazer da livre concorrência com estatuto constitucional, consagrada pela Carta de 1988, mas aparentemente fadada a vagar pelas reflexões dos concorrencialistas como figura quase folclórica, como se oriunda do cordel. Não por acaso, ainda sob a égide da Lei nº. 8.884/1994, o saudoso Conselheiro Luis Fernando Schuartz já anunciava a Desconstitucionalização do Direito da Concorrência[1], ao perceber com perplexidade que “apesar das óbvias conexões semânticas entre as “partes” constitucional e infraconstitucional da afirmação da defesa da concorrência no direito brasileiro, bem como da aparente semelhança estrutural entre as formas desta afirmação nos arts. 170 e 173, §4o da CF, e 1o e 20 da Lei 8.884/94, os processos de decisão das autoridades responsáveis pela implementação da Lei Antitruste têm permanecido impermeáveis a argumentos substantivos de natureza constitucional”.

Constata o autor, nesse sentido, que, por mais que a livre concorrência conste do texto constitucional e por mais óbvia que seja a relação entre a legislação de defesa da concorrência e sua base constitucional, as decisões sobre casos concretos têm sido altamente resistentes a argumentos constitucionais, na medida em que se abrigam na técnica oriunda da econômica neoclássica sub-repticiamente introduzida no Direito da Concorrência pela Escola de Chicago. Ainda segundo Schuartz, operou-se no Direito da Concorrência uma colonização sem paralelo em qualquer outra seara jurídica por uma teoria extrajurídica, no que chamou de “revolução discreta e silenciosa” ocorrida especialmente em nível metodológico, oferecendo ao critério consequencialista supremacia sem precedentes.

As principais repercussões de tal fenômeno podem ser classificadas em duas componentes: uma descritiva, que preconiza a demonstração instrumental das consequências como resultado de uma lógica universal ou erga omnes; e uma normativa, que, apesar de não estar juridicamente sistematizada ou institucionalizada, determina a aplicação do Direito da Concorrência por critérios declaradamente não-jurídicos. Não se ignora, por evidente, que a construção institucional do Direito da Concorrência brasileiro e do próprio CADE estão fortemente calcadas nessas premissas, resultando em um ramo do direito com linguagem própria – tão própria que muitas vezes sequer parece direito.

A desconstitucionalização, dessa maneira, constituiria em verdadeiro subproduto da chamada Revolução do Direito da Concorrência brasileiro, que, abrigada na aparente coerência científica oferecida por critérios consequencialistas da economia neoclássica, achou por bem abandonar a axiologia da norma constitucional que lhe oferece fundamento. O Direito da Concorrência, com isso, confortavelmente isolou-se da abarcante força normativa das normas constitucionais preceituada por Konrad Hesse e contentou-se em conferir poder meramente simbólico à inserção da livre concorrência na ordem econômica constitucional. Tal postura traz consigo uma importante consequência prático-institucional: o declínio da competência de interpretação das normas constitucionais por uma sociedade aberta, conforme propõe Peter Häberle, para reduzir a análise concorrencial a uma análise normativa daquilo que não é verdadeiramente norma.

A perplexidade de Schuartz é ainda mais justificável quando se constata que o estatuto constitucional do Direito da Concorrência constituiria peculiaridade marcante desse ramo do direito no Brasil, capaz de diferenciá-lo das empedernidas posturas da jurisprudência norte-americana e mesmo de autorizar maior proficiência de argumentos substancialmente constitucionais que, no contexto europeu, devem ser articulados com o arrojo de quem não conta com disposições normativas tão autoevidentes. O Direito Concorrencial Constitucional, por conseguinte, não encontra guarida entre as malfadadas posições neoclássicas, que dificilmente abrem espaço para qualquer direito – quem dirá o constitucional.

De outro lado, a desconstitucionalização o Direito da Concorrência pode projetar repercussões ainda mais nefastas por isolar o Antitruste da própria discussão constitucional nos órgãos mais classicamente habilitados para interpretar a Constituição. Seja a dogmática de Direito Constitucional, seja o Poder Judiciário, muitas vezes acabam por pouco desenvolver discussões sobre a defesa da concorrência a nível jurídico-normativo para além de elementos procedimentais ou de digressões à legislação infraconstitucional – cuja leitura tende a ser conforme a um Direito da Concorrência livre de amarras constitucionais, e não conforme à Constituição. O Direito da Concorrência, por conseguinte, não raro fica órfão não de base constitucional, mas de leituras que adequadamente lhe coloquem no assento constitucional que o texto de 1988 lhe reservou.

Exemplo disso é a perspectiva de dogmatização do que se denominou por deferência pelo Poder Judiciário das decisões da autoridade concorrencial, que naturalmente se faz de rigor em termos organizacionais para mais adequadamente garantir a competência que se lhe atribuiu e evitar indevidas incursões no mérito administrativo (o que, aliás, a doutrina administrativista já preconiza há décadas), porém não é capaz de tornar o Direito da Concorrência indene ao controle de seu conteúdo constitucional. O Direito da Concorrência Constitucional, portanto, não sofre apenas pela colonização por parte da economia neoclássica, mas também por uma espécie de abandono por parte de uma dogmática e de uma jurisprudência aparentemente despreocupadas com um maior aprofundamento da reflexão sobre o sentido de se ter a livre concorrência constitucionalizada e inserida na ordem econômica constitucional junto de diversos princípios igualmente relevantes.

Produz-se para o Direito Concorrencial Constitucional, assim, paradoxo semelhante ao de Lampião: o órgão habilitado para interpretar o Direito da Concorrência o enjeita, e o guardião da Constituição pouco aprofunda o seu conteúdo e eventualmente remete-o de volta. Acontece que o estatuto constitucional da livre concorrência existe e, apesar da constante rejeição, segue vagando pelos cantos da reflexão jurídica, e há de ir a algum lugar.

[1] Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/1762/TpD%20007%20-%20Schuartz%20-%20Desconstitucionalizacao.pdf?sequence=1&isAllowed=y.

Fernando de Magalhães Furlan

A very recent legislative innovation in Brazil pertains to the private enforcement of Competition Policy in the country. On November 16, 2022, Law nº 14,470/2022[1] was enacted, which delivers new provisions, applicable immediately, to the repression of violations of the economic order (competition). The new law amends provisions of the Brazilian Competition Law (Law nº 12,529/11).

The very site of the Brazilian Competition Authority, CADE, published[2] that “ten years after the entry into force of Law nº 12,529/2011, the publication of Law nº 14,470/2022 encourages and facilitates the filing of private actions by the harmed individuals and firms for anticompetitive practices” [emphasis added]. The enactment of Law nº 14,470/2022 ushers in a new era for the competition private prosecution system and details important issues for its development, such as the applicable statute of limitations and the initial term that must be used in its count.

In addition, it deals with the distribution of the burden of proof and the provision of double compensation for damages, generating greater legal certainty and adequate incentives. In line with the international best practices on competition private enforcement, the new Brazilian law establishes a double damages system, that is, double compensation for damages suffered by third parties due to violations against competition and the economic order.

Another important point concerns the inversion of the burden of proof in relation to the defense thesis usually presented by the offenders: the “pass-on defense” (pass-on the guilt to the supply chain).

Finally, the updates in the Brazilian Competition Law increase the dissuasive nature of antitrust enforcement, better integrating the complementarity between the sanctioning law, of a public nature, and that of civil liability, of a private nature.  This is because, in addition to imposing double compensation, the new law also makes Cade’s decision capable of justifying the granting of protection of evidence, allowing the judge to make a preliminary decision on indemnity actions in defense of individual or homogeneous individual interests, confirming the court’s deference to the decisions of the Competition Authority, which is a specialized and independent body. This is a very important legislative innovation toward granting more power to CADE’s decisions on the discussion of evidence in competition private damage litigation.

It is true that civil liability and administrative liability run different systems, but it’s also true that, in Brazil, the legislator wanted, ultimately, to make a direct connection between them, as anticompetitive behavior is so vile for the economy and the society, as wholes, but also for the individual economic agent. And so, the last applicable and specific legislation toward that issue is Law nº 14,470/2022, which recognizes that by establishing a “double damages” formula for civil damage proceedings in Brazil and allowing any judge to make a preliminary decision on indemnity actions in defense of individual or homogeneous individual interests, based on the evidence gathered by CADE, The Brazilian Competition Authority.

The Brazilian Competition Law, of a public nature, has a clear trend toward making private antitrust enforcement a key player in the deterrent effect of the country’s competition policy. We invite the reader to take into adequate account the recent enactment of Law nº 14,470/2022, with a reinforcing regime for double civil/private liability for anticompetitive behavior and judicial deference to CADE’s decisions, amongst other legislative improvements.

Judicial Deference in Brazil:

The Brazilian Supreme Court (STF) recently (2020)[3] reaffirmed its standard of judicial deference in the judgment of Recurso Extraordinário (Extraordinary Appeal) No. 1083955[4], stating that “the technical expertise and institutional capacity [of an agency or authority] demands a deferential posture from the Judiciary to the merits of the decisions handed down by the Administrative Authorities. Judicial control should limit itself to examining the legality or abusiveness of administrative acts and decisions”.

Due to the judgement of the Federal Supreme Court (STF), which granted deference to a decision by CADE on the imposition of penalties for breaches of antitrust legislation, judicial deference constitutes a posture of the Judiciary Power regarding the assessment of aspects formal and substantial aspects of the administrative-regulatory act, and that the decision of the agency/authority must be respected and maintained, when the criteria of legality, reasonableness and proportionality are fulfilled, with the judge being prohibited from replacing the administrator, or administrative judge, in what concerns administrative merits.

For the Rapporteur of RE 1085399, Justice Luiz Fux: “the examination of the materiality of the conducts and the identification of the damages to the markets demand specialized and qualified treatment, reveals the reduced expertise of the Judiciary for the jurisdictional control of the political and technical choices underlying the economic regulation, as well as its systemic effects”[5].

Such trend was even more consolidated in Brazil with the entry into force of Law No. 14,470, at the end of last year (2022). This very recent law inserts Section (Art.) 47-A in the current Brazilian Competition Law (Law 12,529/11), which reads: “The decision of the Tribunal of CADE referred to in art. 93 of this Law can substantiate the granting of guardianship of evidence, allowing the judge to decide on the actions provided for in art. 47 of this Law”. (Included by Law 14,470/22).

            In conclusion:

1. Private competition enforcement is a pillar of the Brazilian Competition Policy and has two main goals: (i) compensation for damages suffered by economic agents, and (ii) contributing to the deterrence of anticompetitive conducts. The very recent legislative improvements in Brazil (specially Law 14,470/22) clearly points precisely to a broad application of Article 33 of the Brazilian Competition Law. The competitive damage lies in the distortion of competition and affects the private agent(s) in its (their) own activity(ies). The offended diffuse (general) interest is individualized into a private interest, in the sense that the damage to the market also qualifies as damage to the competitor(s) and vice-versa.

• Law No. 14,470 of 2022 brought the brand-new first paragraph (§ 1º) of Article 47 that reads: “The aggrieved persons will be entitled to double compensation for the damages suffered due to infractions to the economic order provided for in items I and II of § 3º of art. 36 of this Law, without prejudice to the sanctions applied in the administrative and criminal spheres” [emphasis added]. The new Brazilian Law, which amends the current Competition Law clearly and undoubtably affirms the right of damaged persons and firms to double compensation in a judicial private damage claim for losses imposed by anticompetitive conducts, since they were proved in a CADE’s decision.

• The civil indemnity claim can be addressed to any of the members of the anticompetitive conduct, regardless of legal ties, contracts, or partnerships. This is because the conduct of all those who participated, directly or indirectly (by action or by default), in the anti-competitive practice contributed, anyhow, to the harm caused. Therefore, participants in anti-competitive conducts are jointly and severally liable for the damages caused, under the terms of the paragraph of Article 942 of the Brazilian Civil Code and Article 33 of the Brazilian Competition Law (Law 12.529/11), regardless of whether they have maintained direct relations with the claimant(s). If one of the participants in the conduct is obliged to pay the indemnity in full, it will have the right of recourse against the other offenders, under the terms of article 283 of the Brazilian Civil Code.

[1] Available at: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.470-de-16-de-novembro-de-2022-443760820. Access on February 11, 2023.

[2] Available at: https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/lei-que-estrutura-o-sistema-de-persecucao-privada-concorrencial-e-promulgada. Access on February 13, 2023.

[3] October 25^th, 2020.

[4] Judgment statement: “DIVERGENCE REQUESTS IN REQUESTS OF STATEMENT IN THE INTERNAL APPEAL ON THE EXTRAORDINARY APPEAL (RE). ECONOMIC AND ADMINISTRATIVE LAW. COMPETITION. HARMFUL PRACTICE TENDED TO ELIMINATE POTENTIAL COMPETITION FROM NEW RETAILER. ANALYSIS OF MERITS OF THE ADMINISTRATIVE ACT. IMPOSSIBILITY. NO PROOF OF JURISPRUDENTIAL DISAGREEMENT. ABSENCE OF FACTICAL SIMILITUDE. NON-EXISTENCE OF ANALYTICAL COLLECTION. REQUEST OD DIVERGENCE UNADMITTED”. Available at: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5287514. Access: February 13, 2023.

[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Agravo Regimental no Recuso Extraordinário n. 1.083.955/DF. Agte(s): Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. et all. Rapporteur: Justice Luiz Fux. Date of judgment: 28/05/2019. Date of Publication: June 7^th, 2019. P. 16. Apud MUNDSTOCK, João Pedro Mallmann. “O DEVER DE DEFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO DIANTE DOS ATOS ADMINISTRATIVO-REGULATÓRIOS DE ALTA COMPLEXIDADE TÉCNICA”. Monografia de conclusão de curso. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL. FACULDADE DE DIREITO.

Eduardo Molan Gaban & Ana Cristina Gomes

Não é recente a preocupação com temas atrelados a práticas que tenham relação com delitos econômicos, principalmente no âmbito da corrupção. Tema frequente nas agendas internacionais e em constante discussão já há anos. Como os delitos econômicos envolvem uma complexidade maior em relação aos demais delitos, inclusive no que diz respeito a exigência de expertise, no âmbito das investigações – sejam elas privadas ou públicas, internas ou externas – e essa expertise não está apenas relacionada com áreas típicas do Direito, vez que é necessário ter conhecimentos para além, como Economia, Contabilidade, Administração etc., o enfrentamento do problema torna-se um trabalho hercúleo.

É preciso entender que, assim como sistematizado por Klaus Tiedemann[1], o Direito penal econômico tem como ponto de partida aspectos supraindividuais referentes à organização econômica e social e por essa razão possui correspondência com as demais áreas do Direito: empresarial, tributário, regulatório, econômico, consumidor etc. O dinamismo e a complexidade são características dos delitos econômicos. Neste sentido, a atualização quanto as leis e regramentos que regem o enfrentamento destes delitos são constantes, de forma a serem sempre revistas e adequadas a realidade fática.

Uma demonstração dessa constante atualização se deu no início deste ano (janeiro de 2023), nos Estados Unidos da América, quando o Departamento de Justiça (Departament of Justice’s – DOJ) apresentou mudanças na Política de Persecução Corporativa (FCPA Corporate Enforcement Policy)[2]. Um dos principais objetivos é a potencialização dos incentivos concretos às corporações que tomam conhecimento de violações delitivas e que, voluntariamente, se antecipam levando o fato à autoridade responsável para seu conhecimento e providências.

Pontos interessantes foram inseridos com a nova Política a ser adotada. Interessante frisar que já de início o DOJ esclarece que, ao longo dos anos, em decorrência da experiência com a adoção de benefícios para as corporações colaboradoras, foi possível notar que a autodenúncia voluntária tem significado uma criação de incentivos positivos para o comportamento corporativo, ou seja, que não causem violações à legislação e, assim, mais ajustado às práticas de boa governança.

Outro ponto, é o fato de que, de forma nominal, mas sem ser taxativo, o DOJ descreve algumas das circunstâncias que podem ser consideradas como agravantes e que justificariam uma persecução criminal: envolvimento da direção executiva da empresa na má conduta; um lucro significativo para a empresa da má conduta; flagrância ou difusão da má conduta dentro da companhia; ou reincidência criminal. Este é um apontamento não só pertinente, mas também crucial para que, quando da instauração da persecução penal, possam ser aferidas não só a materialidade e a autoria, mas os níveis de culpabilidade.

Entretanto, mesmo que uma corporação não se qualifique para o declination[3], quando estiverem presentes as circunstâncias agravantes,poderá ser beneficiada com outra solução mais adequada que a persecução criminal se, por exemplo, quando ocorreu a má conduta ou no momento da divulgação deste fato, tinha um programa de compliance efetivo, bem como sistema de controles contábeis internos, instrumentos estes que levaram a identificação da má conduta e a autodenúncia voluntária da corporação.

Neste ponto fica evidente o ganho real de uma corporação ao introduzir um programa de compliance efetivo e bem estruturado em sua governança. Para além das fronteiras estadunidenses, essa é uma contribuição que pode ser adequada e adotada, de maneira a criar o incentivo positivo de boas práticas de governança, resultantes de programas de compliance estruturados, aplicáveis e efetivos, pensados a partir de estímulos normativos racionais, onde a conformidade beneficia aquele que a coloca em prática.

Outros incentivos também foram previstos neste caso, como a concessão ou a recomendação para que se aplique uma redução de 50% a 75% da condenação, podendo ser tomada como base a sanção mínima prevista nas diretrizes que regem a aplicação de multas nos EUA[4], exceto nos casos em que existir reincidência, onde não será tomada como base a sanção mínima prevista nas diretrizes; a não exigência da nomeação de um monitor quando a corporação demonstrar que implementou e comprovou um programa de compliance efetivo, de maneira a corrigir a causa que deu origem à má conduta. Se não ocorrer a autodenúncia voluntária segundo as especificações da nova Política, mas a corporação colaborar de maneira oportuna e adequada, a redução poderá ser de até 50% podendo ser tomada como base a sanção mínima, sendo aplicada a mesma regra anterior nos casos de reincidência criminal.

É possível notar um maior protagonismo dos programas de compliance que se revelem efetivos, adequadamente estruturados. O que significa concluir que há um real reconhecimento por parte das autoridades dos esforços das corporações em aplicar práticas de boa governança e que determinadas situações podem ocorrer mesmo com a existência de programas efetivos de integridade, mas que, tendo em vista a efetividade do programa de compliance implementado, uma vez descoberta a prática em desconformidade, essa será tratada de maneira a solucionar o problema, dando o devido encaminhamento, inclusive com a autodenúncia. Essa valoração cria estímulos para as corporações na adoção, revisão e atualização de seus programas de compliance, sendo capaz de mitigar inúmeras situações e ainda contribuir com a persecução quando essa for necessária.

Em termos de prevenção, uma Política preocupada em observar os pontos positivos, como a estruturação de um programa efetivo de compliance, constrói um cenário favorável para que as boas práticas de governança sejam cada vez mais uma escolha racional e lógica no ambiente corporativo. Essa é também uma questão a ser observada e que pode gerar contributos para os demais sistemas jurídicos, como no Brasil, por exemplo.

A importância de um programa efetivo de compliance merece destaque ainda, nos casos de fusões e aquisições corporativas (M&A). Há previsão para que, caso a corporação adquirente venha a descobrir a ocorrência de má conduta, por parte da corporação adquirida, seja por meio de due diligence, auditorias pós aquisição ou tendo em vista a pronta implementação de seu programa de compliance, e imediatamente realize a autodenúncia, tomando as medidas condizentes com a Política, a adquirente pode se tornar elegível para um declination, mesmo que existam circunstâncias agravantes para a corporação adquirida. Ou seja, um programa efetivo de compliance pode viabilizar operações de fusões e aquisições, podendo mitigar, de modo real, os riscos envolvidos.

A Política de Persecução Corporativa preocupou-se ainda em determinar as definições como autodenúncia voluntária, cooperação total. Ocupando-se também em estabelecer critérios que permitam observar a efetividade do programa de compliance das corporações, esclarecendo que este deve ser atualizado periodicamente, podendo depender do porte e disponibilidade de recursos das corporações, bem como os riscos envolvidos: 1) o compromisso da empresa em incutir valores corporativos afim de promover a realização da conformidade, incluindo a conscientização dos funcionários sobre a não tolerância de qualquer conduta delitiva; 2) os recursos que a empresa tem dedicado ao compliance; 3) a qualidade e experiência dos envolvidos com o setor de compliance, de maneira que possam identificar transações e atividades com potencial risco; 4) autoridade e independência, em todos os aspectos e níveis de hierarquia; 5) a eficácia da avaliação de risco e a maneira com que o programa de compliance da corporação foi adaptado em decorrência deste risco; 6) a forma de contratação das pessoas que ocupam funções dentro do setor de compliance da corporação; 7) a remuneração e o plano de carreira das pessoas que trabalham no setor de compliance, suas funções, responsabilidades etc.; e 8) a realização de teste para garantir a eficácia do programa de compliance.

Os incentivos à autodenúncia voluntária somados a atribuição de um maior protagonismo dos programas de compliance, principalmente quanto a possibilidade de maiores e melhores reduções nos valores das multas, criam um cenário propício para a sedimentação de boas práticas de governança e um ambiente de conformidade mais adequado, ao passo que, também contribui com a persecução penal de pessoas físicas que tenham praticado condutas delitivas, tendo em vista a cooperação efetiva da corporação que realiza a autodenúncia voluntária.

A observação da prática dos procedimentos adotados pela Política de Persecução Corporativa e a análise dos temas por ela tratados, pode possibilitar o melhor desenvolvimento dos programas de compliance e contribuir com a experiência brasileira no aprimoramento de questões relacionadas às práticas de boa governança.

[1]TIEDEMANN, Klaus. Decrecho penal económico. Introducción y parte general. Taducciones Manuel A. Abanto Vásquez et al. Trujillo/Peru: Grijley, 2009, p.77.

[2] Cf. 9-47.120 – Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy

[3] Tendo em vista a sistemática do direito no Brasil, não há uma tradução capaz de descrever precisamente o instituto estadunidense. Porém, se comparamos com a legislação anticorrupção, no caso a Lei nº 12.846/13, é possível relacionar o acordo de leniência ao declination.

[4] U.S. Sentencing Guidelines (U.S.S.G.) – Diretrizes de Sentenças dos EUA (livre tradução).

EDUARDO MOLAN GABAN. Doutor e mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor Doutor de Direito Econômico nos programas de pós-graduação da FDRP/USP, PUC/PR e UEL. Diretor-Presidente do Instituto Brasileiro de Concorrência e Inovação (IBCI – www.ibci.com.br). Visiting Fulbright Scholar at the New York University (2010-2011). Líder do Núcleo de Estudos e Pesquisa em Concorrência e Inovação da PUC/SP. sócio do escritório de advocacia de Nishioka & Gaban Advogados.

ANA CRISTINA GOMES. Bacharel e mestre em Direito pela Unesp. Doutoranda na Escuela de Doctorado da Universidad de Salamanca/Espanha, Estado de Derecho y Gobernanza Global. Advogada no escritório de advocacia Nishioka & Gaban Advogados.

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A necessária conversa de dois Presidentes (Brasil e Bacen).

Editorial

Na última segunda-feira, o presidente do Banco Central do Brasil, Roberto Campos Neto, foi entrevistado no programa Roda Viva. Como não poderia deixar de ser, os questionamentos giraram em torno da independência do Bacen e da regra da meta de inflação.

O primeiro tema já foi tratado neste espaço no editorial do dia 08 de fevereiro[1], em que tratamos do cabo de batalha entre o mandatário do Poder Executivo e o Presidente do Bacen sobre a sua independência. Neste editorial tratamos da regra de meta inflação, suas características e suas críticas.

A regra de meta de inflação (inflation target[2]) foi implementada pelo Bacen em 1999, quando o regime de câmbio passou a ser flutuante. Já lá se vão quase 25 anos de experiência com a adoção desta regra, o que para os moldes brasileiros é um prazo bastante razoável para a duração de uma política.

Importante enfatizar que a regra da meta de inflação visa a controlar as expectativas de inflação[3]. Elevações na taxa de juros hoje objetivam fazer a inflação convergir para o centro meta de inflação definida pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), que hoje está em 3,75%.

Trocando em miúdos, a regra da meta de inflação é a seguinte:

Onde A são outras variáveis consideradas como importantes para determinar a trajetória da inflação, como exemplo pode-se citar a dívida pública de um país. Alguns países adotam outras variáveis, mas no caso brasileiro, a variável-chave é a taxa de juros como suavizadora da taxa de inflação ao longo do tempo.

E por que que a taxa de juros é um possível “antídoto” para a inflação?

Bom, a literatura econômica teórica e empírica demonstra que a taxa de juros como preço do capital afeta a disposição de consumo dos indivíduos e isso acontece porque quanto maior a taxa de juros mais as pessoas deslocam os seus recursos para investimentos e, consequentemente, menor torna-se a pressão sobre o consumo de bens e serviços e, como consequência, menor é o inchaço dos preços.

Parece uma solução mágica, não é mesmo? Aumentar a taxa de juros para reduzir inflação e reduzir a taxa de juros quando a inflação está baixa. Mas, não é bem assim!! As reclamações de algumas linhas teóricas não são sem fundamento.

Podemos comparar o uso da taxa de juros para fazer a inflação convergir a meta de inflação com o uso da quimioterapia no tratamento do câncer, qualquer que seja ele. Aqui a ideia é a de fazer o tratamento químico para “matar” o tumor ou qualquer coisa que o valha e lá a ideia é elevar taxa de juros para extirpar a inflação. Seria engraçado se não fosse trágico, mas eliminar o tumor pode significar eliminar muitos outros órgãos no corpo humano e, eliminar a inflação pode significar eliminar muitos empregos e indústrias para citar alguns exemplos.

São anos de experiências bem-sucedidas com a regra de metas de inflação. No entanto, isso não quer dizer que não se possa discutir o seu aprimoramento.  O Presidente do Bacen defendeu a regra e a atual meta de 3,75%, mas também defendeu uma aproximação com o mandatário do Poder Executivo. O Ministro da Fazenda, por seu turno, entendeu a boa vontade do mandatário do Bacen, mas reforçou a necessidade de ampliar a meta da inflação com vistas a pressionar menos a fatídica taxa Selic.

Conversar como dois “bons amigos” sempre é o melhor caminho!!

[1] A independência do Banco Central do Brasil na berlinda (webadvocacy.com.br)

[2] Para uma análise aprofunda a respeito da regra de metas de inflação ver:

BERNANKE, Ben S.; MISHKIN, Frederic S. Inflation Targeting: A New Framework for Monetary Policy?  Journal of Economic Perspectives. Vol. 11 No. 2 Spring 1997. Disponível em: Inflation Targeting: A New Framework for Monetary Policy? (aeaweb.org). Acesso em: 15 de fevereiro de 2023.

[3] Bernanke e Mishkin (1997) definem meta de inflação da seguinte forma:

A marca registrada das metas de inflação é o anúncio do governo, do banco central ou de alguma combinação dos dois de que, no futuro, o banco central se esforçará para manter a inflação em algum nível numericamente especificado ou próximo a ele.

Tradução livre de: The hallmark of inflation targeting is the announcement by the government, the central bank, or some combination of the two that in the future the central bank will strive to hold inflation at or near some numerically specified level. [Bernanke e Mishkin (1997), pag. 98].

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