EditorialNa última quinta-feira (13.10.2022), a Presidência do CADE enviou o Ofício n.o 8333/2022/GAB-PRES/PRES/CADE ao Superintendente-Geral...
Vanessa Vilela Berbel
A parentalidade positiva está associada ao adequado desenvolvimento da saúde mental e física de crianças e adolescentes. Muitos aspectos estão envolvidos nesta relação entre pais, mães e prole. Chen, Y., Haines, J., Charlton, B.M. et al.(2019), em artigo publicado na Nature Human Behavior, identificaram que aspectos como maior autoridade dos responsáveis e jantares familiares regulares também associam-se a maior bem-estar emocional dos infantes, menos sintomas depressivos, menor risco de comer demais e equilíbrio do comportamento sexual.
A Recomendação Rec(2006)19, editada pelo Comitê Ministerial do Conselho Europeu em de 13 de dezembro de 2019, traça diretrizes para apoio à parentalidade positiva e toma como premissa o papel vital do Poder Público no apoio a famílias em geral e, particularmente, aos que realizam a parentalidade, por meio de ações como transferências de renda e tributação, medidas para o equilíbrio entre trabalho e família, cuidados na infância, dentre outras.
Os Estados não estão sozinhos nesta missão. Em 2011, a ONU lançou o guia Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations ‘Protect, Respect and Remedy’ Framework, aprovado pela Resolução 17/4, de 16 de Junho de 2011 do Conselho de Direitos Humanos.Nele há, claramente, a perspectiva de que Estados e empresas devem conjugar esforços para a garantia da efetividade dos direitos humanos. Ponto importante, os Estados não são responsáveis per se pelas violações aos direitos humanos praticadas por atores privados, mas desrespeitam suas obrigações de direito internacional quando não tomam as medidas apropriadas para prevenir, investigar, punir e reparar a violação por aqueles praticada.
Mas, como se sabe, as sanções não são as principais garantias de efetividade do direito internacional, cuja regência também se opera por métodos de cooperação, reciprocidade e incentivos pecuniários e não pecuniários. Também assim se dá com a implementação de políticas públicas de direitos humanos no âmbito interno, cuja efetividade depende de muitas outras condições além da punição a violadores.
Seguindo a lição de John Brigham e Don Brown (1980), políticas públicas podem ter por base medidas de incentivos e punições. Punições são sanções que resultam em consequências negativas, impostas por uma autoridade legalmente instituída, ante o descumprimento da lei; por sua vez, incentivos incluem subsídios, isenções e medidas facilitadoras que procuram induzir uma mudança “voluntária” nos comportamentos.
Pois bem, estando a parentalidade positiva no rol dos direitos humanos, cabe também ao Poder Público incentivá-la e, no que couber, coibir práticas dos atores privados que a violem. Mas, mais do que punições, cabe ao Estado implementar políticas de incentivo ao estabelecimento das condições mínimas ao exercício do comportamento parental baseado no melhor interesse da criança. Como fazer? A opção recentemente adotada pelo Estado brasileiro parece passar por medidas de incentivo não financeiro e de caráter reputacional.
Caminhando neste sentido, a Secretaria Nacional da Família, por meio da Portaria nº 2.904, de 13 de novembro de 2020, lançou o programa Equilíbrio Trabalho-Família, com disposições que visam a promover informação, sensibilização e formação em temáticas relacionadas ao tema. Apesar das boas intenções, a normativa se apoiava em ações de fomento não financeiro, como a publicação da lista de melhores práticas em Portaria do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos e a concessão de Selo Empresa Amiga da Família (SEAF), de pouca eficácia.
Mais recentemente houve também o advento da Lei 14.457/2022, Instituidora do Programa Emprega + Mulheres, resultante da conversão o da Medida Provisória 1.116 de 2022, com algumas modificações pontuais. A Lei diz criar programas de apoio à parentalidade na primeira infância, por meio da flexibilização do regime de trabalho, incentivo à qualificação de mulheres em áreas estratégicas para a ascensão profissional e suposto apoio ao retorno ao trabalho das mulheres após o término da licença-maternidade; neste último caso, creio que ao invés de incentivo ao retorno ao trabalho seria, o certo, dizer desestimulo ao desligamento de mulheres após o término do afastamento legal. Vejamos:
A Lei 14.457/2022 viabiliza a implantação do reembolso-creche, de que trata a alínea “s” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, destinado (i) ao pagamento de creche ou de pré-escola de livre escolha da empregada ou do empregado ou (ii) ao ressarcimento de gastos com outra modalidade de prestação de serviços de mesma natureza, comprovadas as despesas realizadas. Neste caso, a adesão à medida promove a dispensa dos empregadores da instalação de local apropriado para a guarda e a assistência de filhos de empregadas no período da amamentação e o benefício concedido não será considerado de natureza salarial, não se incorporando à remuneração para todos os efeitos e não sendo incluído na base de cálculo do FGTS.
A lei também prevê medidas de flexibilização da jornada de trabalho e prioridade na alocação de vagas para o teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância, quando a atividade comportar, aos empregados e empregadas que possuam filho, enteado ou criança sob guarda judicial com até 6 (seis) anos de idade ou com deficiência, sem limite de idade.
Dentre as medidas adotadas pela lei, está também a polêmica possibilidade de suspensão do contrato de trabalho, prevista nos artigos 15 e 17, as quais consistem, respectivamente, (i) na suspensão de contrato trabalho da empregada para qualificação profissional e (ii) do empregado com filho, cuja mãe tenha encerrado o período da licença-maternidade, para apoiar o retorno ao trabalho de sua esposa ou companheira. Nestas hipóteses, a suspensão poderá ser formalizada por meio de simples acordo individual e, durante o período da suspensão, faculta-se ao empregador pagar ao empregado e à empregada uma ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, como incremento à bolsa de qualificação profissional de que trata o art. 2º-A da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990.
Algumas impropriedades das disposições da Medida Provisória 1.116 de 2022 foram corrigidas. Agora, não mais se faculta ao empregador decidir sobre a suspensão ou não do contrato de trabalho da empregada para alocação em programa de qualificação, pois o ato depende de requisição formal da interessada. Outrossim, fato antes não previsto na MP, a Lei estipulou penalidade ao empregador se ocorrer a dispensa do empregado ou empregada no transcurso do período de suspensão ou nos 6 (seis) meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, impondo o direito, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação, à percepção de multa a ser estabelecida em convenção ou em acordo coletivo, que será de, no mínimo, 100% (cem por cento) sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato de trabalho.
A recentíssima lei demandará tempo para que possamos apurar se, de fato, estabeleceu efeitos positivos à empregabilidade feminina e à realização da parentalidade positiva por ambos os genitores ou outros socialmente imbuídos deste importante dever de cuidado e afetividade.
Contudo, devemos lembrar que, para que os atores privados sejam de fato guiados pelas disposições da Lei 14.457/2022, várias condições são necessárias e baseiam-se nos quatro passos já traçados pelo guia da OCDE denominado Reducing the risk of policy failure: challenges for regulador compliance.
A primeira condição para a conformidade legislativa é que o grupo-alvo deve estar ciente da regra e compreendê-la. Em segundo lugar, o grupo-alvo deve estar disposto a cumprir e, nisso, incentivos econômicos podem ser essenciais, os quais não vislumbramos que tenham sido satisfatoriamente previstos na lei. A terceira condição é que o grupo-alvo deve ser efetivamente capaz de cumpri-las, sendo indispensável a ciência de seus termos e o suporte técnico para sua implantação, fato ainda muito incipiente ante a pouca divulgação das disposições legais.
Esperamos que, em colunas vindouras, os dados possam nos apontar a efetividade da lei. Por ora, nos cabe divulgar sua existência e estimular o engajamento dos atores.
Referências
BRASIL. LEI Nº 14.457, DE 21 DE SETEMBRO DE 2022. Institui o Programa Emprega + Mulheres; e altera a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nºs 11.770, de 9 de setembro de 2008, 13.999, de 18 de maio de 2020, e 12.513, de 26 de outubro de 2011.
BRASIL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.116, DE 4 DE MAIO DE 2022. Institui o Programa Emprega + Mulheres e Jovens e altera a Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008, e a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
BRIGHAM, John e BROWN, Don W. Policy implementation: penalties or incentives? Beverly Hills, Calif. : Sage Publications, 1980.
Chen, Y., Haines, J., Charlton, B.M. et al. Positive parenting improves multiple aspects of health and well-being in young adulthood. Nat Hum Behav 3, 684–691 (2019). https://doi.org/10.1038/s41562-019-0602-x
OCDE – Organisation for Economic Co-operation and Development. REDUCING THE RISK OF POLICY FAILURE: CHALLENGES FOR REGULATORY COMPLIANCE. 2000. Disponível em: https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/1910833.pdf
Mauro Grinberg
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou a Recomendação nº 135, de 12 de setembro de 2022, que resolve “recomendar aos magistrados, com o objetivo de maximizar a segurança jurídica e de impedir o comprometimento da política de defesa da concorrência, prevista na Lei nº 12.529/2011, que, sempre que possível, realizem a oitiva do órgão de defesa da concorrência, em especial a sua Procuradoria Federal Especializada, antes de concederem tutelas de urgência relacionadas a processos administrativos em tramitação no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), assim minimizando efeitos danosos decorrentes de eventual abuso do direito de demandar”.
De início, houve um certo espanto por parte da comunidade antitruste, sobretudo advogados que militam no Cade pois aparentemente a Recomendação parecia padecer de inocuidade. No entanto, suas palavras são fortes e seu peso deve ser bem medido. Daí a importância da análise da recomendação, cujo objetivo é muito mais de alerta dos riscos do que de impedimento de concessão de medidas.
Comecemos com o seu objetivo declarado: “maximizar a segurança jurídica” e “impedir o comprometimento da política de defesa da concorrência”. Há aqui uma presunção, embora relativa, de que as partes acusadas querem minimizar a segurança jurídica e comprometer a e política de defesa da concorrência. Além de ignorar o princípio da cooperação, instituído pelo art. 6º do Código de Processo Civil (“os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”), a Recomendação parte da ideia de que a parte contrária ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) está sempre do lado culpado, eliminando assim o princípio da inocência até prova em contrário (Constituição Federal, art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”).
Mais ainda, a Recomendação, neste ponto, considera que os magistrados são suscetíveis a influências a que deveriam resistir, sobretudo na aplicação do art. 300 do CPC: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Nada diferente do que se dizia antes em latim: “fumus boni iuris” e “periculum in mora”. Ou seja, o Juiz deve ter a capacidade de examinar a existência dos requisitos para a concessão da tutela de urgência e concedê-la ou )não, conforme o caso. Não se pode tirar, mormente por via infralegal, esta competência do magistrado.
Sidney Sanches, em curta obra-prima anterior ao atual CPC, bem definiu o “fumus boni iuris”: “Consiste na probabilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar. Direito a ser examinado aprofundadamente, em termos de certeza, apenas no processo principal já existente, ou, então, a ser instaurado”[1] . E quanto ao “periculum in mora”: “probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ação principal, resultante na demora do ajuizamento ou no processamento e julgamento desta”[2]. Se encontrados esses requisitos, a tutela de urgência deve ser concedida, ainda mais porque ela pode ser revogada a qualquer tempo (CPC, art. 296: “A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”). Assim, se, mais adiante, os fundamentos para a concessão da cautela se revelarem inexistentes ou mesmo fracos, o próprio magistrado ou a instância superior podem revogar a medida.
Mas aí vem a pergunta: quando é possível ouvir previamente o Cade? Vamos examinar aqui duas hipóteses, a primeira das quais envolve uma empresa condenada pelo Cade a multa milionária mas que entende descabida a condenação ou até mesmo a multa aplicada, por entende-la confiscatória. Há um prazo para o cumprimento da decisão do Cade (pagamento da multa e eventuais condenações acessórias) e, se não cumprido o prazo, pode ocorrer a inscrição na Dívida Ativa e as suas consequentes limitações, inclusive o impedimento de contratar com o Poder Público e as consequências negativas no próprio mercado. Numa situação como esta, se o Juiz ouvir o Cade antes de proferir seu despacho, este, se for positivo para o litigante, será inócuo pois as consequências já terão sido observadas e os danos já verificados.
Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, “as tutelas antecipada e cautelar são incompatíveis com o aprofundamento do contraditório e da convicção judicial, uma vez que estes demandam porção de tempo que impede a concessão da tutela de modo urgente”[3]. Assim, nas palavras do CPC e na interpretação do autor, já se terão verificado o “dano” e o “risco ao resultado útil do processo”. Assim, se a concessão tiver que aguardar a manifestação do Cade – ou, para este efeito, qualquer manifestação –, ter-se-á a perda do direito.
A segunda hipótese é menos radical. Um acusado requer a produção de uma determinada prova num processo administrativo correndo no Cade. Esta é uma hipótese que se tem repetido na prática dos processos administrativos do Cade, sobretudo quando se trata de perícias e inspeções, eventualmente sob o argumento de que existem meios menos custosos de se chegar ao mesmo resultado. A parte pode entender que aquela perícia ou aquela inspeção são necessárias e/ou importantes para o seu exercício da ampla defesa (Constituição Federal, art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”). Aqui, se o Juiz ouvir o Cade antes da concessão da tutela, provavelmente não se verificará o “risco ao resultado útil do processo” pois ainda se terá tempo suficiente. Ou seja, nesta hipótese é possível, em geral, ouvir o Cade previamente.
Seguindo no exame do texto da Recomendação, o que ela procura minimizar são os “efeitos danosos decorrentes de eventual abuso do direito de demandar”. Mas não se pode presumir que o direito de demandar seja abusivo. Ao contrário, a presunção é de legitimidade e o magistrado deve considera-la desta maneira, até decisão final. Não se pode presumir que o demandante quer levar ao “comprometimento da política de defesa da concorrência”. Ao contrário, mirando-se o art. 6º do CPC, o demandante está apresentando contribuição ao bom desenvolvimento do processo.
Não há motivo lógico para concluir previamente que qualquer das partes envolvidas está certa ou errada. Como dizem Pollyanna Vilanova e Isabel Jardim, “não se descarta que o mérito das decisões do Cade pode e, em alguns casos deve ser revisto pelo Poder Judiciário, no entanto, a complexidade do Direito Concorrencial deve ser levada em consideração na análise dos tribunais, bem como os possíveis impactos no mercado”[4].
Essa complexidade do Direito Concorrencial, longe de justificar a não judicialização, é a maior razão para dar margem ao exame da matéria pelo Poder Judiciário que, aliás, pode apreciar os temas independente e diretamente, de acordo com o art. 47 da Lei 12.529/2011. A Recomendação aqui analisada deve servir como um alerta para eventuais danos ou riscos mas nunca causar a perda de direito da parte que pede a tutela de urgência.
Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, ex-Presidente e atual Conselheiro do Ibrac advogado especialista em Direito Concorrencial, sócio fundador de Grinberg Cordovil Advogados
[1] “Poder Geral de Cautela”, RT, São Paulo, 1978, pág. 43
[2] Obra e pág. citadas
[3] “Tutela de Urgência e Tutela de Evidência”, RT, São Paulo, 2018, pág. 13
[4] Recomendação CNJ nº 135/22 e a Judicialização das Decisões do Cade”, Consultor Jurídico, 20/09/2022
Sandro Leal Alves
A famosa cunhada pelo matemático e cientista de dados inglês Clive Humby já é de reconhecimento amplo na sociedade da informação: Dados são o novo petróleo. A discussão das possibilidades e consequências dessa nova economia digital vai muito além do setor de saúde, foco deste artigo. Há uma crescente literatura em desenvolvimento se dedicando ao estudo do impacto dessas mudanças sobre as práticas concorrenciais e estruturas dos mercados e sobre o impacto dessas novas tecnologias sobre as decisões judiciais (Mendonça 2022)[1].
O volume de dados gerados no setor de saúde é enorme e crescente. No entanto, ainda são usados de forma pontual em decisões individuais de tratamento. Há um enorme potencial para o aumento da eficiência dos sistemas público e privado. Alguns exemplos ajudam a ilustrar a utilidade dos dados organizados, estruturados e disponíveis para o setor de saúde.
Conhecer a história clínica do paciente logo na admissão no hospital revela se ele já foi internado previamente, seus antecedentes clínicos, eventuais alergias a medicamentos. Com essas informações disponíveis, a qualidade da prática médica e a segurança aumenta, evitando efeitos adversos sobre a saúde e geram volumosos custos evitáveis ao sistema. Estima-se que ocorrem cerca de 421 milhões de internações/ano no mundo e que aproximadamente 42,7 milhões de pacientes são prejudicados por eventos adversos durante essas internações, provocados por procedimentos inadequados e/ou ineficazes de cuidados de saúde. Segundo a OCDE, 15% dos gastos em saúde são usados para cobrir todos os aspectos dos eventos adversos. São externalidades produzidas diariamente que aumentam o custo global da saúde para quem financia: governos, famílias e empresas. O uso de dados de maneira mais eficiente poderia melhorar esses indicadores gerando economias ao sistema que poderiam ser mais bem alocados em outras atividades. [2]
Evidentemente, os incentivos no setor de saúde, particularmente o moral hazard (estímulo ao uso excessivo do plano) e o sistema de pagamento fee-for-service (pagamento por procedimento realizado) ampliam o estímulo à maximização do volume e não da qualidade assistencial. O uso de dados de mundo real poderia contribuir para evitar muitos procedimentos desnecessários. Evidentemente, a parte da cadeia de valor que lucra com o modelo atual vê com certa reticência a essas inovações tendo em vista que a repetição de exames e procedimentos significa mais receita para seus negócios. Faço esse comentário pois o compartilhamento de dados na saúde deve ser pensado sob o ponto de vista da política pública da saúde para além dos interesses particulares que no setor de saúde são divergentes em grande medida.
Uma segunda possibilidade virtualmente benéfica são as negociações de preços de medicamentos inovadores baseado em valor agregado à saúde do paciente. Para tanto, é fundamental ter dados de mundo real possibilitando compartilhamento de riscos entre a indústria farmacêutica e o comprador (governo ou plano de saúde), melhorando a eficácia do tratamento e, novamente, a eficiência no uso dos recursos, preocupação central dos economistas.
Esses exemplos mostram que nem sempre o interesse individual e coletivo está bem alinhado na saúde e o desafio regulatório para coordenação é crítico. No caso da saúde suplementar, a ANS regula as operadoras, mas não os prestadores de serviços assistenciais sejam eles hospitais, laboratórios, médicos, dentistas e outros profissionais de saúde responsáveis pelas decisões de cuidado terapêutico e pela alocação dos recursos no sistema. Como conciliar interesses particulares com regulação assimétrica?
Acrescente-se a isso outras dificuldades operacionais que precisam ser endereçadas para uma melhor integração de dados. Sabemos que as bases de dados foram construídas com premissas diversas a fim de atender objetivos específicos. A disparidade geográfica e econômica no Brasil também dificulta o acesso às melhores tecnologias. Não podemos desconsiderar as dificuldades para pareamento e vinculação (identificador único) a fim de eliminar duplicidade e a proteção dos dados.
Saúde Suplementar
Em meio à pandemia, as healthtechs receberam aportes financeiros e ficaram na mira de investidores. O que se viu foi a busca acelerada das operadoras por processos tecnológicos para atender os beneficiários durante o isolamento social instalado no país como o fortalecimento de canais digitais, a telessaúde, a interação eletrônica. Essas tecnologias diminuíram distâncias, reduzindo a necessidade da presença física em hospitais ou laboratórios e consequentemente auxiliando no bem-estar dos seus clientes. Nesse sentido, reduziu o custo de oportunidade do tempo das pessoas devido a deslocamentos que passaram a ser desnecessários. Uma consulta digital economiza muito o tempo das pessoas em deslocamentos nos trânsitos das grandes cidades principalmente e amplia o acesso a pessoas que vivem em locais remotos, mas para isso é fundamental a infraestrutura tecnológica e ausência de barreiras regulatórias que produzam reservas de mercado.
Todos os participantes do sistema de saúde contribuem de certa forma para gastos desnecessários, mas em graus diferentes. Médicos podem solicitar a repetição redundante dos exames que se fossem de propriedade do paciente e estivessem disponíveis (não em papel, mas em um aplicativo), não teriam necessidade de novas solicitações. Os médicos podem escolher um procedimento de tratamento desnecessário e caro, mesmo que exista uma alternativa mais barata. Em 2019 o número de exames de ressonância magnética por pessoa com plano de saúde privado no Brasil (179 por 1 000) foi 2,3 vezes maior do que a média da população na OCDE (79 por 1 000) e consideravelmente acima da taxa da Áustria (148 por 1000), que foi a mais alta da OCDE naquele ano.[3]
Mas que tecnologias são essas que podem criar grandes benefícios sociais ao mesmo tempo em que suscitam discussões regulatórias e concorrenciais? Me refiro a tecnologias utilizadas pelos profissionais de saúde e pacientes que ajudam a melhorar a saúde das pessoas. Envolve uma ampla gama de dispositivos inteligentes e conectados, incluindo a Internet das Coisas, computação avançada, big data, inteligência artificial, incluindo machine learning, e robótica. Também incluem os registros eletrônicos de saúde, vestíveis (wearables), dentre outros.
Esse conjunto de tecnologias contribui para digitalizar a economia da saúde. De acordo com o relatório da consultoria Precedente Research,[4] o gasto global em 2021 em produtos e serviços digitais em saúde superou US$ 270 bilhões e cresce a uma taxa de 20% a.a. Os serviços vão muito além como a computação e armazenamento em nuvens, que reduzindo o custo da infraestrutura tecnologia. A saúde conectada propicia o desenvolvimento de programas de alertas terapêuticos para populações específicas como diabéticos, idosos, monitoramento em tempo real de comportamentos de indivíduos podendo estimulá-los a mudanças positivas na saúde com maior qualidade de vida e prática de exercícios. O número de healthtechs cresceu 16,11% no Brasil entre os anos de 2019 e 2022, de acordo com dados da Liga Ventures em parceria com a PwC Brasil. Provavelmente, o boom se deu por conta do avanço da telemedicina, do crescimento das clínicas médicas populares, do custo dos planos de saúde, da saturação do SUS e do interesse da população em cuidar mais de sua saúde e bem-estar físico e mental. Atualmente, estão cadastradas no site Startup Scanner 545 startups na área da saúde.[5]
Gráfico 1 – Distribuição de Startups na área da saúde (Total=545)
Fonte: startups scanner.com
Mercado Global
Artigo muito interessante de Guilherme S. Hummel[6] aponta que a “ByteDance, empresa chinesa controladora da gigantesca plataforma TikTok, adquiriu em agosto/2022 a Amcare Healthcare, uma luxuosa cadeia hospitalar que conta com 7 unidades, 2 Centros Ambulatoriais e outras 5 unidades emergenciais. Localizada em Pequim, Xangai e Shenzhen, a Amcare existe desde 2006 e foi adquirida pela ByteDance por US$ 1,5 bilhão. Trata-se de outro passo significativo da empresa (avaliada em US$ 300 bilhões) na direção da Saúde, seguindo o cortejo dos “grandes players de tecnologia” (Big Techs) na direção de aquisições dentro do mercado privado de assistência médica. O portfólio da ByteDance na saúde cobre várias áreas, incluindo consultas digitais, clínicas offline, labs de diagnósticos, tratamentos hospitalares, bem como pesquisa e desenvolvimento de medicamentos”. O autor ainda esclarece que as “Big Techs são movidas pelo “futuro”. … Só o mercado de saúde dos EUA supera gastos de US$ 4 trilhões anuais(…) Se Amazon, Apple ou Google abocanharem 2% desse gasto, cada uma adicionaria US$ 80 bilhões de receita anual (…) O que as big techs ocidentais ou orientais trazem a mesa? Possivelmente alguns itens que o mercado de saúde tradicional só enxerga por luneta: (1) uma colossal base de consumidores, dados e análises, com know-how para entender a colossal escala de demanda deles (elas já fazem isso em outros setores); (2) são campeões de “experiência do usuário”, um elemento crítico na adoção de tecnologias digitais, (3) são versados e hábeis em tecnologias complementares, como wearables, que estão impulsionando rapidamente a consumerização da saúde; (4) possuem enorme expertise nas cadeias de suprimentos (delivery), constantemente otimizadas por novas ferramentas interoperáveis (blockchain); (5) como “moram” no futuro, não têm medo de errar no presente, não se intimidam com os “experimentos equivocados”; e o mais importante: (6) todas suas estratégias gravitam em torno do consumidor e não do influenciador (comunidade médica) ou do financiador (seguradoras)”.
A partir dessa visão do autor, pode-se ter uma ideia de como a economia digital na saúde trará uma nova configuração impondo desafios adicionais para as autoridades antitruste para a caracterização do mercado relevante nas dimensões tradicionais de produto e geográfica. Mais do que a configuração da estrutura industrial, atenção especial deve ser dada às práticas para se evitar problemas de discriminação tendo em vista que os dados da saúde são sensíveis e devem estar sob o escrutínio das autoridades públicas como a ANPD e ANS para garantir a sua privacidade sem desestimular a inovação.
Dados Abertos
Em abril de 2019, o Banco Central anunciou as diretrizes para implementação do Open Banking no Brasil. As medidas seguem a LGPD, que entrou em vigor em agosto de 2020. A premissa básica é que os dados bancários pertencem ao indivíduo e não à instituição financeira da qual ele é cliente, podendo, portanto, ser compartilhados com outras empresas, desde que com autorização do titular dos dados. As instituições participantes do Open Banking deverão compartilhar informações sobre diferentes produtos e serviços financeiros disponibilizados em sua rede, entre os relacionados a seguros, previdência aberta complementar e títulos de capitalização. Com o intuito de ampliar a disponibilidade de informações sobre produtos de seguros, previdência e capitalização em um sistema aberto foram publicadas em 20 de julho de 2021 a Resolução CNSP 415 de 2021 e a Circular Susep 635 de 2021, que dispõem e regulamentam o Sistema de Seguros Aberto (Open Insurance) no Brasil.
Em 19.1.22, o Ministro da Saúde, Marcelo Queiroga, em entrevista ao jornal Valor Econômico, afirmou que pretende criar o open health, compartilhamento de dados de beneficiários entre as empresas de planos de saúde, com o objetivo de “ampliar a concorrência no setor de saúde suplementar”.[7] Segundo o ministro da Saúde, a proposta é de que o sistema seja autorizado por meio de Medida Provisória (MP). A ideia é seguir um modelo semelhante ao do Open Banking, implementado pelo Banco Central em 2021. A proposta foi elaborada a partir da Portaria GM/MS nº 392, de 23 de fevereiro de 2022 que criou um Grupo de Trabalho (GT) coordenado pelo Ministério da Saúde e com a participação do Ministério da Economia, BACEN e ANS. O Relatório Final para o Aprimoramento do Setor de Saúde Suplementar divide o tema em dois pilares sendo o primeiro assistencial, via aprimoramento das informações disponibilizadas na Rede Nacional de Dados em Saúde e disseminadas pelo Conecte SUS, dentro dos preceitos da LGPD, e o segundo pilar financeiro, com o objetivo de estimular a concorrência entre operadoras de planos de saúde e diminuir o custo de transação, através de propostas que possibilitem que o beneficiário encontre um plano de saúde adequado a suas necessidades.
O GT definiu como escopo do plano de ação o compartilhamento de dados cadastrais de consumidores de planos de saúde, mediante consentimento e de forma segura, e de dados de operadoras de planos de saúde com registro ativo na ANS, e dos produtos por elas ofertados, com a finalidade de simplificar e facilitar a contratação de planos de saúde e aprimorar a portabilidade de carências na troca de plano. Com isso, objetiva estimular a inovação e a concorrência no setor, criando condições para melhorias na qualidade dos seus respectivos produtos e serviços, em benefício da sociedade. Deixa claro que a proposta estará em consonância com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) e o marco regulatório do setor (Lei 9.656/98), em especial no que diz respeito ao impedimento de acesso de tais dados por operadoras, de forma a proteger os cidadãos de práticas nocivas que levem à discriminação seja no acesso a planos de saúde, seja no ambiente de trabalho. Há preocupação com a possibilidade de seleção de risco no qual as operadoras podem utilizar informações pessoais (saúde) para fazer discriminar e escolher a clientela (cream skimming), o que contraria a Lei 9.656/98 (Art. 14) e a LGPD (Art. 11).
No Brasil, a Rede Nacional de Dados em Saúde (RNDS) é uma iniciativa do Departamento de Informática do SUS (DATASUS), da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, e teve como base importantes diretrizes: a Política Nacional de Informática e Informações em Saúde (PNIIS, 2021), a Estratégia da e-Saúde (CIT,2017), o Plano de Ação, Monitoramento e Avaliação de Saúde Digital para o Brasil (PAM&A,2019) e a Estratégia de Saúde Digital para o Brasil 2020-2028 (ESD28). Em maio de 2020, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei (PL) 3.814/2020, que obriga o SUS a criar uma plataforma digital para unificar as informações de pacientes da rede pública e privada e que possibilitará a formação da RNDS. Pelo PL, a plataforma digital deverá centralizar nacionalmente os dados sobre prescrições, procedimentos ambulatoriais e hospitalares, encaminhamentos, prontuários médicos, laudos de exames e dados demográficos. O paciente deverá autorizar a inserção dos seus dados na plataforma, que continuarão protegidos por sigilo e serão acessíveis pelo próprio paciente ou por profissionais de saúde diretamente envolvidos em seu atendimento. Atualmente, o PL tramita em regime de urgência na Câmara dos Deputados. Até 2028, a RNDS será a plataforma digital de inovação, informação e serviços de saúde para todo o Brasil, em benefício de usuários, cidadãos, pacientes, comunidades, gestores, profissionais e organizações de saúde. Na saúde suplementar esses dados serão extraídos da TISS, troca de informações entre operadoras e prestadores, que as operadoras encaminham regularmente para a ANS.
Diversos países estão avançando na estratégia de compartilhamento de dados de saúde, entre os prestadores assistenciais, alavancando grandes investimentos e healthtechs. Em todos há legislação específica, recomendada pela OECD, que permitem uso de dados secundários para pesquisa com privacidade garantida. [8] Nos EUA a legislação (21st Century Cures Act) foi publicada em 2016 para incentivar o desenvolvimento, descoberta e entrega de produtos para levar inovações e avanços para os pacientes. A Lei regulamentou o uso de dados para experimentos como clinical trial, dados de mundo real e resultados clínicos. Também projetou o programa de registro eletrônico de dados para pagadores (planos), prestadores (hospitais, médicos), dentre outros, e estabelece inclusive a criação de redes de compartilhamento de dados. A lei também estipulou um cronograma para que os dados reportados sejam eletrônicos (até 2023) dentro do Padrão estabelecido (United States Core Data for Interoperability standard). No mercado americano há empresas que certificam o compliance das empresas sujeitas à regulação (Health IT Certification Program). Até o API deve ser padronizado – standardized application programming interfaces (APIs). A legislação impõe penalidades para aqueles players que obstruírem a troca eletrônica de informações – Electronic Protected Health Information (ePHI).
Segundo pesquisa da OCDE, a disponibilidade, a maturidade e o uso do conjunto de dados são calculados por parâmetros que medem o grau de desenvolvimento de cada país nesses aspectos. O Brasil relatou desempenho muito bom em alguns desses parâmetros, como a porcentagem de conjuntos de dados disponíveis que compartilham o mesmo identificador único do paciente; e conjuntos de dados de saúde onde os códigos padrão são usados para terminologia clínica. Para outros parâmetros, o desempenho do Brasil é próximo à média dos membros da OCDE, como porcentagem de conjuntos de dados de saúde nacionais importantes disponíveis; conjuntos de dados de saúde com cobertura de 80% ou mais da população; conjuntos de dados de saúde onde os dados são extraídos automaticamente de registros clínicos ou administrativos eletrônicos; conjuntos de dados usados para informar regularmente a qualidade da saúde ou o desempenho de seu sistema; e conjuntos de dados vinculados regularmente para pesquisa, estatísticas e/ou monitoramento.
Gráfico 2 – Distribuição do desempenho geral dos países no desenvolvimento, na maturidade e no uso dos dados de saúde e na governança dos conjuntos de dados de saúde
Aspectos Econômicos da Privacidade de Dados
Sob o ponto de vista econômico, a privacidade não é o oposto ao compartilhamento. Na verdade, ela significa o controle individual sobre o compartilhamento.[9] A maioria dos modelos econômicos teóricos tratam a privacidade como um bem intermediário. Do ponto de vista individual, a escolha envolve alguma avaliação de custos e benefícios de manter o dado sob seu controle ou compartilhá-lo. Dependerá de como antecipar o efeito desses dados sobre os resultados econômicos futuros. Se, por exemplo, os dados levam uma empresa a cobrar preços mais altos com base no comportamento que observar nos dados, o consumidor pode desejar a privacidade. Se a empresa poderá se intrometer em seu tempo (enviando ofertas, ligações), então, novamente, o consumidor pode desejar privacidade. Por outro lado, se o compartilhamento do dado permite produtos mais adequados ao seu perfil bem como programas de saúde focalizados em suas necessidades, ele pode preferir compartilhar o dado. Raciocínio análogo é feito por empresas, de todos os segmentos. Ocorre que nem sempre a sociedade convergirá para resultados mais eficientes que maximizem o bem-estar social. Nestes casos, alguma regulação poderá estimular ou mimetizar o resultado ótimo.
Em primeiro lugar, grande parte do debate envolve se os consumidores são ou não capazes de fazerem a escolha certa em torno da decisão de fornecer dados, e se o “aviso e consentimento” fornecem informações suficientes aos consumidores para que façam a escolha certa. Trabalhos como McDonald e Cranor (2008) enfatizam que até dez anos atrás era irrealista pensar que os consumidores teriam tempo para se informar adequadamente sobre como seus dados podem ser usados, pois a leitura das políticas de privacidade levaria um tempo estimado 244 horas por ano.
Da mesma forma, mesmo que se suponha que os clientes tenham sido adequadamente informados, uma nova literatura “comportamental” sobre privacidade mostra que efeitos da economia comportamental, como o efeito de dotação ou “ancoragem”, também podem distorcer as formas como os clientes tomam decisões em torno de seus dados. Tais distorções podem permitir intervenções políticas do tipo “nudge” para permitir que os consumidores façam melhor decisões (Acquisti, Taylor e Wagman 2016). As empresas têm incentivos adequados para fornecer níveis adequados de privacidade? Qual é o trade-off entre privacidade e desempenho econômico? É amplamente reconhecido que os regulamentos de privacidade podem limitar a capacidade dos fornecedores de machine learging de combinar dados de várias fontes e limitar o uso da Inteligência Artificial.
Políticas restritivas podem gerar efeitos não intencionais. Um exemplo é o Health Insurance Portability and Accountability Act de 1996, comumente conhecido como HIPAA. A intenção original da legislação era estimular a competição entre as seguradoras, estabelecendo padrões para manutenção de registros médicos. No entanto, muitos pesquisadores argumentam que isso teve um impacto negativo significativo na quantidade e na qualidade da pesquisa médica. Qual seria a política ótima para garantir privacidade e inovação?
O fundador da computação, Jeff Hawkins, argumenta que a inteligência humana é, em essência, a previsão (Hawkins 2004). No entanto, muitos neurocientistas, psicólogos, e outros discordam. As tecnologias de inteligência artificial são tecnologias de previsão essencialmente. Para entender o impacto dessas tecnologias, é importante avaliar o impacto da previsão nas decisões. [10] Mas até que ponto devemos confiar nossas decisões aos modelos matemáticos? Esse é um alerta que deve ser lido não como um freio ao desenvolvimento das novas tecnologias. Do ponto de vista das ciências da saúde, tornar a incerteza associada a tratamentos em riscos calculáveis é bem-vinda e reduz o risco de má prática e erros médicos. Isso vale para a gestão de organizações de saúde.
Conclusão
A afirmação de que os dados são o novo petróleo tem fundamento no sentido de que ambos são geradores de valor para a sociedade. Ambos precisam ser refinados para serem úteis. Mas uma distinção importante, do ponto de vista econômico, é que o petróleo é um bem privado e o seu consumo é rival, no sentido de que o consumo de petróleo por uma pessoa torna-o indisponível para o consumo das demais pessoas. É cada vez mais barato armazenar informações o que significa que o dado pode permanecer muito tempo disponível após a sua geração mesmo que de forma não intencional. O dado pode ser reaproveitado para uso diverso do qual foi originalmente produzido, gerando externalidades negativas para outros indivíduos.
Isso significa que a regulação do mercado de dados deve levar esses aspectos em consideração ao mesmo tempo em que deve garantir o devido estímulo à inovação.[11] Ao avançar nessa discussão, aspectos como a propriedade dos dados, dados abertos, colusão algorítmica surgem como aspectos importantes para os policy makers. O desenho dos incentivos para proporcionar o nível ótimo de compartilhamento de dados deve ser alinhado aos aspectos mais amplos do interesse da sociedade.
No caso do Open Health, a discussão está começando pelos dados pessoais dos beneficiários, de enorme sensibilidade e deve avançar considerando a inexistência de padronização de dados de saúde sobre a experiência do usuário, de resultados clínicos que permitam acessar a qualidade assistencial. Mas o desafio vai muito além e precisa levar em consideração a necessidade urgente de inclusão digital dos brasileiros.
Qualquer avanço das políticas públicas precisa levar em conta a desigualdade digital no país como mostra o estudo PWC/Instituto Locomotiva do Abismo Digital no Brasil.[12] No Brasil, “81% da população com 10 anos ou mais usam a internet, mas somente 20% têm acesso de qualidade à rede. Há diferenças marcantes no acesso à internet entre os extremos das classes de renda (100% na classe A, em comparação com 64% na DE)”. O Brasil ocupa a 80ª posição, entre 120 países, no ranking de alfabetização digital do índice “The Inclusive Internet 2021”, publicado pela revista britânica The Economist. O indicador mede o nível de competência para uso da internet, como a capacidade de leitura para acessar notícias na Web. Isso torna ainda mais crítico um dos principais desafios do nosso tempo que é eliminar o gap de habilidades que as pessoas têm no mundo digital
[2] https://medicinasa.com.br/seguranca-do-paciente-confira-10-fatos-importantes-segundo-a-oms/
[4] Improving Health Care throught pro-competitive procurement policy. Digital Health Care market stydy Part 2. Competition Bureau Canada.
[5] https://startupscanner.com/mapas/health-techs-b788761a. Trata-se de ferramenta da Liga Ventures com o apoio estratégico da PwC Brasil. Consulta realizada em 9/10/22.
[6] TikTok compra rede hospitalar chinesa. Big Techs inovarão a saúde? Saude Business (7/10/2022).
[7] Governo estuda MP para criar o ‘Open Health’ – Valor Econômico de 19/01/2022
[8] OECD Health Policy Studies – Health in the 21st Century Putting Data To Work For Stronger Health Systems.
[9] Alessandro Acquisti, Curtis Taylor, and Liad Wagman The Economics of Privacy Journal of Economic Literature 2016, 54(2), 442–492
[10] Bickley,S., Chan H,Torgler, B. Artificial intelligence in the field of economics. Scientometrics (2022) 127:2055–2084
[11] Varian, H. (2019). Artificial Intelligence, Economics, and Industrial Organization. NBER. http://www.nber.org/chapters/c14017
[12] https://www.pwc.com.br/pt/estudos/preocupacoes-ceos/mais-temas/2022/o-abismo-digital-no-brasil.html
Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça
O Poder Judiciário brasileiro contava em 31.07.2022 com 75.855.539 milhões de processos em tramitação[1], segundo números do Relatório Justiça em Números de 2022 (Ano-Base 2021).[2] A busca por uma solução que contemple o par “eficiência” e “celeridade” no julgamento das lides urge e, nessa angústia, muitos apostam todas as suas fichas na algoritmização do Poder Judiciário.
Não parece haver dúvidas de que essa algoritmização faz parte da inclusão do Poder Judiciário na (nova) Sociedade da Informação e é fato que já vem auxiliando para a “celeridade” da prestação jurisdicional, na medida em que os algoritmos, treinados para determinados fins, fazem o trabalho de modo mais ágil que o ser humano.
No entanto, algoritmização do Poder Judiciário entregará a eficiência e a verdadeira prestação jurisdicional? Esse é o questionamento que esse artigo chama à atenção, além do perigo da algoritmização de toda e qualquer atividade desenvolvida pelo Poder Judiciário.
Para responder a esse questionamento, dividimos o artigo em três partes: (i) O estado atual da algoritmização do Poder Judiciário; (ii) Os algoritmos; (iii) O Juiz de Lata e o perigo da robotização do Poder Judiciário.
(i) O estado atual da algoritmização do Poder Judiciário
A algoritmização do Poder Judiciário caminha a passos largos. Programa criado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) – Justiça 4.0 – anuncia que “[o] Programa Justiça 4.0 torna sistema judiciário brasileiro da sociedade ao disponibilizar novas tecnologias de inteligência artificial”, “impulsiona a transformação digital do Judiciário para garantir serviços mais rápidos, eficazes e acessíveis”, além de “promover soluções digitais colaborativas que automatizam as atividades dos tribunais, otimizam o trabalho dos magistrados, servidores e advogados e garantem, assim, mais produtividade, celeridade, governança e transparência dos processos”, atuando em 4 eixos:
O sítio eletrônico do CNJ também informa que há outras ações em andamento como: (i) Plataforma Digital do Poder Judiciário; (ii) Plataforma Sinapses/Inteligência Artificial; (iii) Plataforma Codex; (iv) Balcão Virtual; (v) Núcleos de Justiça 4.0; (vi) Juízo 100% Digital; (vii) Painel das Resoluções; e (viii) Domicílio Judicial Eletrônico.
O Segundo Relatório do CNJ elaborado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) tratou sobre as “Tecnologias Aplicadas à Gestão de Conflitos no Poder Judiciário com ênfase no uso da inteligência artificial”[4] quando em 2020, já contava com 64 projetos de Inteligência Artificial em funcionamento ou em processo de implantação em 47 tribunais do país, além da Plataforma Sinapses do CNJ, sendo entendidas, pelo próprio CNJ, como um dos instrumentos mais importantes de gestão do Poder Judiciário, uma vez que implica em racionalizar recursos, mão de obra e atividades, diante de uma demanda cada vez mais crescente.[5]
Artigo escrito pelo Ministro Luis Felipe Salomão[6], Coordenador do Projeto, classifica os programas de Inteligência Artificial aplicados no Poder Judiciário em quatro grupos:
Recentemente, também foi noticiada a ocorrência da primeira audiência via metaverso na Justiça Federal na Paraíba,[7] o que confirma que o caminho em direção a algoritmização do Poder Judiciário brasileiro anda de vento em popa.
Essa é a fotografia atual da algoritmização do Poder Judiciário.
(ii) Os algoritmos
Os algoritmos estão por toda parte e podem ser usados com boas ou más intenções. Para se permitir indiscriminadamente a utilização de algoritmos no Poder Judiciário é fundamental entender como são construídos, por quem são construídos e quais os interesses, ideias e ideais das empresas que os constroem.
A origem da palavra algoritmo remete a Al Khowarizmi, famoso matemático árabe do século IX.[8] Mas, o que são os algoritmos? Como são desenvolvidos? São opacos? Como são formadas as bases de informações no input para produzirem o resultado output?
Um algoritmo é, pois, uma sequência de raciocínios, instruções ou operações para alcançar um objetivo, sendo necessários que os passos sejam finitos e operados sistematicamente. Um algoritmo, portanto, conta com a entrada (input) e a saída (output) de informações mediadas pelas instruções. Na prática, “são apresentados, corriqueiramente, como fornecedores de insights de como somos como pessoas e são capazes de prever como nos comportaremos no futuro.”[9]
Segundo Leonardo Marques Vieira, “[o]s algoritmos são modelos matemáticos (softwares) ordenados por uma determinada finalidade, buscando padrões de números.”[10] Registre-se, pois, que os “algoritmos são falíveis e limitados”[11] e “as conclusões que tiram a nosso respeito podem ser discriminatórias”[12] mas, não obstante isso, já dominam todas as formas do comportamento humano na sociedade do controle.
David Sumpter parafraseando Cathy O’Neil diz que “os usos indevidos de algoritmos em tudo, desde a avaliação de professores e propagandas on-line de cursos universitários a fornecimento de crédito privado e previsões de reincidências criminais” e que “[s]uas conclusões eram assustadoras, eis que os algoritmos estavam nos julgando de maneira arbitrária, frequentemente baseados em pressuposições dúbias e dados imprecisos”.
No estágio atual da transição paradigmática para a sociedade do controle, das redes, da tecnologia da informação, os algoritmos provocam ao menos dois grandes sentimentos:
No que concerne as suas características, ao menos duas já foram identificadas:
(i) a primeira, a de que são opacos, verdadeiras “caixas pretas”, onde não há possibilidade dos juízes ou qualquer um dos jurisdicionados entender quais informações foram introduzidas no (Input) e nem como o algoritmo chegou a determinado resultado (Output), o que impede o conhecimento do funcionamento interno dos algoritmos, daí “[a]s pessoas quererem saber o que está acontecendo dentro das caixas-pretas que são usadas para nos avaliar e influenciar.”[13]
(ii) o segundo, o de que o modo como os algoritmos são “ensinados” partem de duas perspectivas bastante preocupantes do ponto de vista da retratação da “realidade fática”, ou seja, não só são projetados por meio das informações que o próprio homem ensina à máquina, como captam informações e vieses de outros algoritmos semelhantes por meio de machine learnings ou deep learnings.
Sobre a opacidade dos algoritmos, Sumpter aduz que o termo “caixa-preta” foi utilizado em duas oportunidades, tanto por Frank Pasquale, no título do seu livro “The Black Box Society”, quanto pela ProPublica, em sua série de matérias e vídeos curtos sobre algoritmos chamada “Breaking the Black Box”.” [14]
É fato que na sociedade da informação, “[k]nowledge is power.”[15] Frank Pasquale anuncia que “Deconstructing the black boxes of Big Data isn’t easy”[16] e que há três motivos, ao menos, para se manter as caixas pretas fechadas: sigilo real, sigilo legal e ofuscação, ex vi:
O verdadeiro sigilo estabelece uma barreira entre o conteúdo oculto e o acesso não autorizado a ele. Usamos sigilo real diariamente quando trancamos nossas portas ou protegemos nosso e-mail com senhas. O sigilo legal obriga aqueles que têm acesso a certas informações a mantê-las em segredo; um funcionário do banco é obrigado tanto por autoridade estatutária quanto por termos de contrato a não revelar saldos de clientes a seus amigos. A ofuscação envolve tentativas deliberadas de ocultação quando o sigilo foi comprometido. [17]
Posto isso, considerando que “[n]enhum modelo consegue incluir toda e qualquer complexidade do mundo real ou as nuances da comunicação humana e que “inevitavelmente alguma informação importante fica de fora”[18], acende-se um gravíssimo alerta para a algoritmização de toda e qualquer função no Poder Judiciário.
(iii) O Juiz de Lata e o perigo da robotização do Poder Judiciário
A partir de todas essas considerações, surgem alguns questionamentos importantes:
Surge, então, uma reflexão, um balanceamento dos interesses em conflito, entre a “celeridade” que os programas tecnológicos constituídos por algoritmos podem proporcionar ao Poder Judiciário em termos de rapidez, organização de dados, diminuição da mão-de-obra humana, barateamento de recursos, dentre inúmeros outros e, de outro lado, o perigo para a robotização de todas as funções do Poder Judiciário e, sobretudo, a função de julgar (Terceiro Grupo de programas) que já estão sendo usados no Brasil.
Desse modo, por mais que se diga que a decisão elaborada por um “algoritmo, programa ou robô” ainda prescinda da intervenção humana, dada a quantidade de processos que assolam o Poder Judiciário, a pequena quantidade de servidores para dar conta de tão grande demanda, a pressão pelo atingimento das metas de julgamento, dentre inúmeros outros fatores, chegamos a duas importantes conclusões:
Posto isso, estejamos ainda mais atentos para que a humanidade e o Poder Judiciário não percam o que tanto o homem de lata buscou – um coração que possa compreender de modo holístico o que por trás dos processos judiciais (físicos ou digitais, átomos ou bits) porque atrás desses existem vidas e o sentimento de Justiça que não pode ser alcançado por um juiz de lata, sem coração.
[1] Disponível em Estatísticas do Poder Judiciário (cnj.jus.br) em 07/10/2022.
[2] Disponível em https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/09/justica-em-numeros-2022-1.pdf em 05/10/2022. (p. 30)
[3] Disponível em https://www.cnj.jus.br/tecnologia-da-informacao-e-comunicacao/justica-4-0/
[4] Disponível em https://ciapj.fgv.br/sites/ciapj.fgv.br/files/relatorio_ia_2fase.pdf em 05/10/2022.
[5] Disponível em https://www.cnj.jus.br/pesquisa-revela-que-47-tribunais-ja-investem-em-inteligencia-artificial/ em 05/10/2022.
[6] Disponívsel em https://www.conjur.com.br/2022-mai-11/salomao-tauk-estamos-perto-juiz-robo em 05/10/2022.
[7] Disponível em Justiça Federal na Paraíba realiza primeira audiência real do Brasil no metaverso – Portal CNJ em 05/10/2022.
[8] Disponível em https://rockcontent.com/br/blog/algoritmo/#:~:text=Um%20algoritmo%20%C3%A9%20uma%20sequ%C3%AAncia,matem%C3%A1tico%20%C3%A1rabe%20do%20s%C3%A9culo%20IX disponível em 28/07/2022.
[9] SUMPTER, David. Dominados pelos números do Facebook e Google às Fake News – os algoritmos que controlam nossa vida. Op. Cit., p. 63.
[10] VIEIRA, Leonardo Marques. A problemática da Inteligência Artificial e dos vieses algorítmicos: caso Compas. Op. Cit.
[11] VIEIRA, Leonardo Marques. A problemática da Inteligência Artificial e dos vieses algorítmicos: caso Compas. Brasilian Technology Symposium, 2019. Disponível em https://www.lcv.fee.unicamp.br/images/BTSym-19/Papers/090.pdf em 11/08/2022.
[12] SUMPTER, David. Dominados pelos números do Facebook e Google às Fake News – os algoritmos que controlam nossa vida. Tradução: Anna Maria Sotero e Marcello Neto. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2019, p. 23.
[13] SUMPTER, David. Dominados pelos números do Facebook e Google às Fake News – os algoritmos que controlam nossa vida. Op. Cit., p. 27.
[14] Idem.
[15] PASQUALE, Frank. The black box Society: the Secret Algorithms That Control Money and Information. First Harvard University Press paperback edition, 2016, Sixth Printing, p.3.
[16] PASQUALE, Frank. The black box Society: the Secret Algorithms That Control Money and Information. Idem, p. 6.
[17] Tradução livre: Real secrecy establishes a barrier between hidden contente and unauthorized access to it. We use real secrecy daily when we lock our doors or protect our e-mail with passwords. Legal secrecy obliges those privy to certain information to keep it secret; a bank Employee is obliged both by staturory authority and by terms of employment not to reveal costumers’ balances to his buddies. Obfuscation involves deliberate attempts at concelament when secrecy has been comprommised.[17]
[18] O’NEIL, Cathy. Algoritmos de destruição em massa: como o big data aumenta a desigualdade e ameaça a democracia. Tradução: Rafael Abraham. Santo André, SP: Editora Rua do Sabão, 2020, p. 33.
[19] SUMPTER, David. Dominados pelos números do Facebook e Google às Fake News – os algoritmos que controlam nossa vida. Op. Cit., p. 59.
Angelo Prata de Carvalho
Francis Fukuyama conquistou ampla fama ao sustentar que, por ocasião da queda do muro de Berlim, firmou-se notável consenso em torno da superioridade das democracias liberais ocidentais e do capitalismo sobre suas ideologias rivais. A conclusão do autor, na verdade, não se limita a afirmar a vitória do capitalismo liberal ocidental, mas consiste em dizer que tal sistema político-econômico consiste no ponto final da evolução ideológica humana ou, ainda, no fim da história[1].
O fim da história já foi também pontificado no campo do Direito Empresarial, como se depreende do texto clássico de Henry Hansmann e Reinier Kraakman, para quem, por mais que ainda persistam intensos debates a respeito de instituições fundantes do Direito Societário, do mercado de capitais e das próprias estruturas de governança, as reflexões essenciais sobre essa seara adquiriram considerável grau de homogeneidade em torno da proteção dos interesses dos sócios[2]. Assim, os esforços empreendidos no sentido de proteger outros interesses afetados pela atuação dos agentes econômicos foram suplantados por uma ideologia dominante que protege preocupações de curto prazo relacionadas à satisfação dos interesses mais imediatos dos sócios – notadamente a maximização de seu autointeresse.
A construção de um consenso a respeito das premissas básicas de reflexão de campos vinculados à atuação dos agentes econômicos invariavelmente conduziria à convergência tanto dos institutos jurídicos quanto das próprias metodologias de interpretação e aplicação do direito, de maneira a estruturar um corpo minimamente previsível e confiável de ferramentas capazes de pavimentar a estrada para que agentes privados possam usufruir de sua grande capacidade de organização – ou, talvez, de sua eficiência.
O percurso histórico do Direito da Concorrência – capítulo indispensável de qualquer estudo a respeito do campo, com as necessárias referências ao advento do Sherman Act como meio de defesa da sociedade contra o poder (econômico e político) acumulado pela elite capitalista – é marcado por frequentes conflitos de ideias, pelo desenvolvimento de intrincadas metodologias econômicas e pela marcante preocupação com as repercussões políticas e sociais da concentração do poder econômico. Acontece que, em dado momento do século XX, nascem em Chicago premissas de análise econômica aplicadas ao Direito da Concorrência que tiveram a pretensão de emprestar a esse ramo do direito não somente a objetividade metodológica buscada pelos agentes econômicos para construírem seus modelos de negócio de maneira a maximizar a eficiência dos mercados, mas também seu próprio conceito de eficiência.
Pouco importaria, nesse sentido, a aversão aos monopólios que originou o Direito da Concorrência – aversão esta motivada pelo fundado receio de que os monopolistas vertessem seu monumental poder econômico em avassaladora força política –, na medida em que, aplicados os métodos, técnicas e conceitos gestados pela Escola de Chicago, seria possível aferir os efeitos decorrentes de seu comportamento e eventualmente até qualifica-los como positivos. Associados os ganhos de eficiência às grandes estruturas corporativas antes combatidas pelo próprio Direito da Concorrência, as preocupações relacionadas à concentração de mercado são arrefecidas pela possibilidade de produzirem efeitos positivos caso garantidas condições mínimas de rivalidade.
Não sem motivo, assinala Paula Baqueiro, em sua recente dissertação de mestrado, que a ascensão dos pressupostos da Escola de Chicago teve como passo necessário “abandonar quaisquer finalidades e valores políticos, sociais e econômicos e eleger a eficiência econômica como objetivo único do direito antitruste, no intuito de superar a subjetividade e imprecisão que valores “não econômicos” implicariam na análise concorrencial”[3]. O sucesso das metodologias neoclássicas, assim, verdadeiramente estimulou o abandono dos pressupostos sociais, políticos e econômicos que motivaram a própria criação do Direito da Concorrência, de tal maneira que “findou por estreitar gravemente o escopo do direito antitruste e afastá-lo da economia política, por minimizar a atuação do direito antitruste e restringi-la aos casos de “ineficiência”, e por difundir a presunção de que os mercados se autorregulam e não seriam problemáticas a conquista e manutenção de poder de mercado”[4].
Em outras palavras, uma vez consagradas premissas teóricas e metodologias operacionais capazes de suficientemente simplificar a realidade complexa com que se depara o Direito da Concorrência, com a vantagem adicional de comportar o ânimo concentracionista dos agentes econômicos, pôde o Direito da Concorrência acomodar-se na tranquilidade produzida pelo consenso em torno das ideias da Escola de Chicago. Dessa maneira, por mais que episodicamente surjam posicionamentos críticos capazes de gerar fagulhas de divergência diante da ideologia dominante, tais eventos não passariam de fogos controlados, a tal ponto que algumas oscilações na teoria antitruste mainstream passariam a ser vistas não como alertas quanto às falhas de Chicago, mas modismos passageiros que, cedo ou tarde, confirmariam a adequação e a suficiência das metodologias neoclássicas.
A história do Direito da Concorrência, assim, teria chegado ao seu fim tão logo a Escola de Chicago construiu seu edifício teórico e declarou-o – ela própria – patrimônio tombado passível até de algumas rachaduras, mas jamais de ser derrubado. Por mais que não se ignore a adaptabilidade dessas metodologias a essas novas realidades, renovando-se por meio da articulação de modelos matemáticos que supostamente são capazes de apreender a transformação da sociedade e da economia, parece verdadeiramente contraditório fazer-se vista grossa ao fato de que marcadamente repetem as mesmas premissas teóricas simplistas que fragilizam a argumentação da Escola de Chicago desde a sua gênese.
As contradições do fim da história do Direito da Concorrência evidenciam-se de maneira exponencial diante dos desafios da economia digital e dos danos causados pela intensificação do movimento de concentrações que as metodologias de Chicago permitiram, de forma que também endurecem as críticas à sua impermeabilidade a variáveis sociais, políticas e mesmo econômicas. Daí pontuar Lina Khan que o que o “fim da história” do Direito da Concorrência nada mais seria do que uma pausa prolongada na constante disputa a respeito da finalidade e dos valores que orientam o antitruste norte-americano[5]. Com os recentes desenvolvimentos de posturas críticas a respeito do Direito da Concorrência e com a verificação dos efeitos nefastos da concentração, a estabilidade do consenso sobre os seus propósitos viria sendo gravemente abalada pelo que a autora denomina de ruptura protagonizada por autores que integram a corrente neobrandeisiana.
Facilmente se poderia, porém, apontar a corrente neobrandeisiana como apenas mais um episódio de questionamento ao Direito da Concorrência mainstream, que, como vários outros, será passageiro e não tardará a ser suplantado pelos firmes pilares da ideologia de Chicago, que atribui ao antitruste a limitada função de promover o bem-estar do consumidor a partir de suas já há muito conhecidas definições de eficiência. Acontece que olhar para a origem do Direito da Concorrência e seu ulterior desenvolvimento, de fato, não permite que se chegue a conclusões muito distintas, já que a Escola de Chicago efetivamente expande sua influência a nível global e chega a orientar um processo de convergência tanto das legislações quanto das metodologias de análise antitruste. O neobrandeisianismo, assim, seria tão somente mais um sintoma do fim da história do Direito da Concorrência.
Isso porque o verdadeiro fim da história do Direito da Concorrência não ocorre com o advento da Escola de Chicago – como se pode crer a partir da observação atenta e ansiosa dos movimentos das autoridades e dos teóricos norte-americanos –, mas sim com a aceitação do pressuposto de que é a partir dos Estados Unidos e da história do Direito da Concorrência norte-americano que serão balizadas as políticas de defesa da livre concorrência de países radicalmente diversos. A análise centrada no direito norte-americano – e mesmo nas recentes contradições com relação às posições europeias e à ativa literatura crítica à postura dos Estados Unidos – ignora que há outros Direitos da Concorrência regidos por constituições e leis próprias, orientados por normas sociais e culturais peculiares e que foram capazes de gerar modalidades de capitalismo que, ainda que não sejam essencialmente distintas, no mínimo são conformadas por elementos valorativos diversos daqueles que permitira, a ascensão das metodologias de Chicago.
Diferentemente do que aconteceu com a queda do muro de Berlim – que tanto não encerrou lutas ideológicas como abriu espaço para o recrudescimento de um liberalismo infenso às clivagens sociais e mesmo aos imperativos democráticos que fez corar até o próprio Fukuyama –, de fato parece acertado declarar o fim da história do Direito da Concorrência nos Estados Unidos, ao menos para que se coloque em dúvida a conduta de assumi-lo como referencial a ser acompanhado e copiado. No entanto, de maneira alguma parece justo decretar o fim da história do Direito da Concorrência como ramo do direito fundado nas características idiossincráticas dos demais sistemas jurídicos, políticos e econômicos que prezam pela defesa da livre concorrência – sobretudo pois sua história ainda está por começar.
[1] Ver: FUKUYAMA, Francis. The end of history and the last man. Nova York: The Free Press, 1992.
[2] HANSMANN, Henry; KRAAKMAN, Reinier. The end of history for corporate law. 2000. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=204528.
[3] BAQUEIRO, Paula. Poder econômico e poder político no Direito da Concorrência brasileiro: uma análise a partir da sociologia econômica e da ordem econômica constitucional. Dissertação de Mestrado. Brasília: Universidade de Brasília, 2022. p. 86.
[4] BAQUEIRO, Op. cit., p. 87.
[5] KHAN, Lina. The end of Antitrust history revisited. Harvard Law Review. v. 133, pp. 1655-1682, 2020.
DOU do CADESETEMBRO30.09DESPACHO Nº 5, DE 28 DE SETEMBRO DE 2022DESPACHO SG NOVAS ALEGAÇÕES Nº...
Atividade legislativa
Legislação publicada na semana 26.09 a 30.09
Legislação publicada na semana 19.09 a 23.09
Legislação publicada na semana 12.09 a 16.09
Josefina Guedes & Eliane Fontes
Quando se aborda o tema de acordos internacionais, imediatamente pensa-se em questões tarifárias, procurando resguardar as tarifas de importação dos produtos fabricados e reduzir as dos não fabricados, dependendo do interesse de cada nação envolvida. Acordos internacionais são complexos e abarcam inúmeros temas, que vão muito além da mera desgravação tarifária para obter acesso a mercados ou tentar restringi-los. De maneira alguma, questiona-se a relevância de questões tarifárias, mas normalmente quando se completa a desgravação tarifária perde-se o objeto. Outros temas, em contrapartida, ganham em importância, como é o caso do regime de origem, que abordaremos no presente artigo.
Regime de origem é o corpo normativo de determinado acordo comercial que estabelece a maneira pela qual a origem será comprovada para que faça jus aos benefícios firmados nesse acordo. Por intermédio do regime de origem, as partes acordam sobre os critérios, exigências e obrigações na matéria origem. A observância desse regime permite que os países possam garantir vantagens comerciais que foram acordadas, sendo considerado importante instrumento de política comercial.
Historicamente, após a Segunda Grande Guerra, em 1947, foi estabelecido o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio ou Acordo Geral sobre Aduanas e Comércio (GATT), visando promover o comércio internacional e remover ou reduzir barreiras comerciais, tais como tarifas ou quotas de importação, a eliminação de preferências entre os signatários.
O Acordo Geral tratava-se de um conjunto de normas tarifárias destinadas a impulsionar o livre comércio e a combater práticas protecionistas nas relações comerciais internacionais, gerando com isso riqueza entre as nações.
Vinte e três foram membros fundadores, são eles: Brasil, Bélgica, África do Sul, Austrália, Birmânia (ou Myanmar), França, Canadá, Reino Unido, Ceilão, Holanda, Estados Unidos, Chile, China, Cuba, Checoslováquia, Índia, Líbano, Síria, Luxemburgo, Nova Zelândia, Noruega, Paquistão, Rodesia do Sul.
O Acordo inicialmente foi discutido na Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Emprego, em Havana, entre 1947 e 1948, após o fracasso das negociações para criação da International Trade Organization (ITO).
Assim, o Acordo Geral, conhecido como GATT, foi assinado, em Genebra, no dia 30 de outubro de 1947, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1948, ficou vigendo até 14 de abril de 1994, quando foi substituído pelos Acordos da Rodada do Uruguai, assinado por 123 países membros, em Marrakesh, criando a entidade internacional denominada Organização Mundial do Comércio (OMC), em 1º de janeiro de 1995.
Em paralelo as negociações multilaterais, nessa mesma época, diversos outros acordos foram surgindo em formatos regionais, uniões aduaneiras, como a União Europeia, ALADI na América Latina, Mercosul, NAFTA, ASEAN, entre outros. Cada um desses acordos estabeleceu seu próprio regime de origem, para assim preservar preferências regionais mais vantajosas para seus parceiros. Além de garantir, o início das cadeias globais de valor das grandes multinacionais e nações.
Esse emaranhado de acordos, no final da década de 90, passou a ser um problema, sendo duramente criticado, uma vez que os regimes de origens elaborados para cada acordo, sejam regionais ou de livre comercio, passaram a ser grandes barreiras ao comércio de bens pelo mundo.
A complexidade dos regimes de origens começou a ser questionada pelas cadeias globais de valor que foram surgindo nas últimas décadas, uma vez que o objetivo desses grandes grupos é fabricar seus produtos em regiões mais competitivas, levando em consideração o custo da mão de obra, logística e incentivos fiscais locais.
Diante de todo esse movimento, foi necessário reavaliar os regimes de origem e buscar uma simplificação, principalmente a redução de conteúdo local, para poder atingir as necessidades desse novo desenho de produção e comércio.
Nesse novo cenário, surgiram novos conceitos de regime de origem, sofisticando-se de tal forma, que a nomenclatura vem resultando numa linguagem complexa para os que não atuam na área internacional, como mercadoria originária, mercadoria obtida, mercadoria integralmente elaborada, transformação substancial, salto tarifário, índice de conteúdo regional e etc.
Em função dessas necessidades, houve um desmembramento das regras de origem, podendo ser classificadas em regimes de origem: Não-Preferenciais ou Preferenciais.
Independentemente do tipo de regras de origem, todos observam conjunto de leis, normas, regulamentos e atos administrativos de aplicação geral, utilizados por cada país para a determinação do país de origem das mercadorias, desde que não relacionados as regras comerciais contratuais ou autônomos acordadas, que prevejam a concessão de preferências tarifárias.
Em relação ao regime de origem não-preferencial, a regra de origem utilizada é o tratamento de nação mais favorecida que está prevista no Acordo Geral da OMC, como também, nas medidas de defesa comercial, nas restrições quantitativas discriminatórias ou quotas tarifárias como salvaguardas, compras governamentais, entre outras.
No âmbito da OMC foi criado um Comitê para estabelecer regras de origem não-preferenciais comuns, para utilização de todos os Países-Membros. No entanto, por diferenças incontornáveis de enfoques econômicos entre os países, o trabalho não pode ser concluído.
Quanto aos regimes de origem preferenciais, usualmente são regras negociadas nos acordos internacionais de comércio, para a concessão de preferências tarifárias entre as partes signatárias, que devem ser cumpridas para que uma determinada mercadoria possa ser considerada originária de um desses países e assim receber tratamento tarifário preferencial.
Existem alguns regimes de origem preferenciais estabelecidos sem negociação entre as partes, quando um país decide conceder, unilateralmente, preferências tarifárias para outros. Um exemplo clássico é o Sistema Geral de Preferências (SGP), pelo qual vários Países Desenvolvidos, se comprometeram, no âmbito da UNCTAD, a efetuar concessões unilaterais preferenciais a Países em Desenvolvimento ou Países Menos Desenvolvidos, podendo estabelecer regras de origens próprias para esses regimes comerciais autônomos ou específicos, com o objetivo principal de auxiliar no desenvolvimento econômico e social e a inserção dos outros países na economia mundial.
Mas a grande maioria das regras de origem preferenciais integram os Regimes de Origem negociados nos acordos de comércio, definindo duas categorias de mercadorias que podem ser consideradas como originárias: (i) bens integralmente obtidos ou produzidos no território de um ou mais países signatários do acordo, e (ii) bens que utilizam algum tipo de insumo importado, mas cumprem com as regras de origem estabelecidas no acordo. São consideradas como originárias:
Outrossim, as partes envolvidas no acordo podem determinar requisitos específicos de origem, que prevalecem sobre os critérios gerais, os quais têm por objetivo principal dificultar qualquer manobra para o não cumprimento das regras de origem acordadas e assim garantir a correta utilização dos benefícios do acordo.
A título de exemplo, o acordo de livre comércio Mercosul e União Europeia, o regime de origem foi em grande parte baseado em requisitos específicos por setor econômico ou até por produto, devido as cadeias globais de valor, e demais necessidades das regiões envolvidas, como a manutenção de investimentos e empregos.
Com os acordos que resultaram em uma união aduaneira e considerando também as cadeias globais de valor, foram necessárias outras regras para acomodar tais situações, o que resultou na regra de acumulação de origem, que consiste na possibilidade da mercadoria ser originária, quando os produtores de um país-membro desse acordo ou união aduaneira, considere como originário todos os insumos provenientes dos países sócios do acordo ou união aduaneira.
Dessa forma, a acumulação de origem, constitui um dos elementos mais importantes dos regimes de origem, porque permite integrar as estruturas produtivas dos países-membros do acordo, incrementando o comércio entre as partes signatárias. Para isso, é necessário que se cumpram alguns tipos de acumulação:
“a) Acumulação de mercadorias ou bens: considerar como originário todos os insumos dos países sócios do acordo, desde que esses cumpram os regimes de origem do acordo;
b) Acumulação de processos: no momento da aplicação da regra de origem, considera os territórios dos países-membros do acordo como um único território;
c) Acumulação estendida: permite aos membros de um acordo (A e B) acumular insumos de terceiros países não-membros (C), sempre que esses terceiros países tenham acordos com cada um desses países-membros (A e B). A acumulação pode ser ampla (para todos os produtos) ou somente setorial [1]”
Por exemplo, no caso europeu, um produto pode ter seu processo produtivo em 2 (dois) ou mais países e ser considerado produto originário da União Europeia.
Diante da complexidade do tema, somado a dinâmica do comercio exterior, conclui-se que em negociações internacionais para criação de acordo comercial o capítulo destinado às regras de origem deve ter atenção especial e redobrada, pois essas regras subsistirão aos temas tarifários, que podem ser considerados temporários, durando apenas enquanto a desgravação tarifária total não é atingida.
Por fim, o dinamismo atual, em especial do comércio internacional, onde a cada momento surgem novas necessidades para atender as demandas globais, somados a fatores externos, como guerras e pandemias nos permite dizer que muitas outras mudanças poderão ocorrer no debate sobre regras de origem.
[1] Fonte: Secretaria de Comercio Exterior – SECEX
Juliana Oliveira Domingues[*]
A fumaça natural é muito diferente da “cortina de fumaça”. A expressão cortina de fumaça costuma ser utilizada como uma alusão às estratégias militares e de mágicos (ilusionistas). Essas “cortinas” são produzidas, artificialmente, para “confundir”. Trata-se de tradicional manobra direcionada à desorientar. Agora, muito se engana quem imagina que essa tática só é utilizada por mágicos e ilusionistas.
No mês passado, por exemplo, houve evento muito interessante onde levantou-se uma cortina de fumaça sobre o PIX. A fala polêmica, por assim dizer, deu-se no evento da ABIPAG, com o apoio do IBRAC (Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional) e de diversas associações sobre “Concorrência no Mercado Financeiro: Desafios da Nova Economia Digital”. Organizado em cinco painéis temáticos compostos por painelistas e moderadores do mercado, autoridades públicas e membros da academia, o evento debateu os impactos das inovações tecnológicas no mercado financeiro e seus reflexos na defesa da concorrência.
Nesse sentido, foram focos dos debates open finance, open banking, novidades que envolvem os meios eletrônicos de pagamento e evoluções decorrentes de plataformas digitais, entre outros exemplos. Regra geral, aqueles que são naturalmente pró-concorrência partem da premissa que “competition drives innovation”, ou seja, concorrência e inovação caminham juntas.
Foi interessante observar, ao longo do evento, as posições quase uníssonas confirmando aspectos positivos ao bem-estar social, diante das recentes inovações tecnológicas. Inegavelmente, mercados secularmente fechados tornaram-se mais competitivos. No caso do PIX não foi diferente, especialmente quando falamos sobre os métodos de pagamento. Dados do Bacen indicam que 80% das transações com PIX substituíram as transações em dinheiro. O pagamento em “cash” (dinheiro) possui custo de logística para o Bacen, para as instituições financeiras, para as próprias empresas (tal como Ronald H. Coase e Oliver Williamson explicam) e tais custos acabam sendo repassados para a sociedade.
Com base em dados do Bacen e diversos estudos recentes, o PIX tem se destacado como exemplo exitoso para a transformação do mercado de pagamentos, trazendo inúmeros benefícios em razão da diminuição de custos, democratização de acesso e desburocratização. Desse modo, surpreendeu a fala de professor de direito e economia da FGV/SP ao afirmar que: i) o PIX não respeitou (ou não foi precedido) da AIR e que ii) haveria maior judicialização a partir de seu uso massificado.
Neste breve artigo, dedico-me a assoprar a fumaça levantada em cima do tema de AIR.
Afinal: AIR seria aplicável, ou não, para o PIX?
Pois bem, retomo esse tema, após dois anos da publicação com Miele e Silva do texto “Análise de Impacto Regulatório nas políticas públicas consumeristas”[1]. A força normativa à AIR está na LLE (lei da Liberdade Econômica – Lei nº 13.848/2019) vinculando a sua aplicação. A LLE foi decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente, entrando em vigor no dia 20 de setembro de 2019.
Contudo, tal como reiterada em diversas Notas Técnicas da Senacon[2] e em produções acadêmicas anteriores, a produção dos efeitos quanto à AIR ocorreu apenas em 15 de abril de 2021 para o Ministério da Economia, para as agências reguladoras (Lei nº 13.848/2019) e para o Inmetro (Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia) e, a partir de 14 de outubro de 2021, para os demais órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional (art. 24)[3].
E o que motivou o legislador a prever esse regime de transição?
Obviamente, quando há nova orientação passa a ser necessária adequação e capacitação das estruturas que farão a análise. Vimos a mesma situação na entrada em vigor da lei 12.529/2011, há 10 anos, quando a estrutura do CADE passou a ser adequada à análise prévia de atos de concentração empresarial, por exemplo.
No que diz respeito ao AIR, quem trabalhou com políticas públicas na transição da norma (i.e. no Ministério da Economia, nas agências reguladoras, Inmetro e nos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional), e/ ou segue acompanhando essa transição, testemunha muitos desafios durante a execução de referida análise.
Cabe dizer, ainda, que há dispensa da aplicação da AIR quando há ato normativo de “baixo impacto” ou seja, aquele que: “b i. não enseja aumento excessivo tanto de custos para os usuários de determinados serviços e para os agentes econômicos quanto de despesa orçamentário ou financeira para o Estado; e ii. não impacta de forma substancial nas políticas públicas de saúde, de segurança, ambientais, econômicas ou sociais”[4].
Em resumo, explicado o contexto acima, temos premissas que sopram a fumaça para longe: AIR não era necessária para o open banking visto que a previsão da LLE é superveniente a esse processo. E, ainda que por hipótese fosse exigida, há muito espaço para se discutir se não seria o caso de dispensa. Para além disso, vale lembrar que a concorrência entre as fintechs e as grandes instituições financeiras e de meios pagamento não deve ser considerada como “despesa financeira”.
Afinal, para quem o PIX causou “aumento excessivos de custos?” Bem, para os consumidores e cidadãos não houve custo, muito pelo contrário! O PIX notadamente promoveu maior inclusão social. Schumpeter estaria comemorando essa grande revolução dos meios de pagamento. Hoje, é possível observar vendedores ambulantes aceitando o PIX como forma de pagamento, em todos os cantos do Brasil. É um fenômeno raro, mas de fato o PIX foi bem recebido em todas as classes sociais e em pouco tempo se tornou importante ferramenta.
De todo modo, tirando as imprecisões interpretativas[5] naturais de toda norma jurídica, há ao menos 03 premissas que assopram para muito longe a fumaça artificial levantada pelo colega professor em torno do PIX:
A Avaliação de Resultado Regulatório (ARR) – interessante mecanismo de análise dos efeitos – segue prevista. O ARR permite o controle de efeitos dos atos já editados, confere o atingimento dos seus objetivos e avalia os outros impactos para mercado e para a sociedade (art. 2º, inc. III). Entretanto, as agências mais maduras neste tema (entre as quais ANVISA, ANEEL, ANCINE, ANATEL, ANAC) ainda encontram desafios para adequar a abrangência e a implementação tanto da AIR quanto da ARR.
Em resumo, o PIX é uma realidade que nos obriga a compreender os efeitos da liberdade econômica e da economia criativa digital. Isso tira muitos de suas zonas de conforto e será uma prova àqueles que sempre defenderam a bandeira liberal: não dá para defender a liberdade, a eliminação dos custos de transação e o empreendedorismo e, ao mesmo tempo, fomentar ruídos para garantir reservas de mercado.
É verdade que “[p]or muitas décadas, conformamo-nos a viver em um país avesso à liberdade econômica, ao empreendedorismo, […]”[6], como afirma a Professora Luciana Yeung (Insper) no capítulo “uma chama de esperança”, em livro organizado pela professora Ana Frazão com os Ministros Ricardo Villas Boas Cueva e Luis Felipe Salomão com comentários à LLE. Sim, após anos de entraves, muitos se conformaram com o ambiente pouco favorável à entrada de novos negócios, às novas tecnologias e com a ausência de concorrência. Não é de hoje que falhas de mercado são combatidas pelos reguladores. Assim, passa a ser mais importante a valorização das alternativas criadas no sistema financeiro (precisamente com o open banking) que o Bacen buscou corrigir.
Portanto, impossível compararmos os efeitos ocasionados em Pompeia após a erupção do Vesúvio com os efeitos do gelo seco em um palco de show de mágica. A fumaça artificial do ilusionista se dissipa facilmente, mas aquela decorrente de mudanças profundas – decorrentes de um “vulcão”, fazendo alusão à frase de Victor Hugo do início do artigo – tendem a seguir por muito tempo. Firmam-se os efeitos da revolução (neste caso, a digital) e da economia 4.0, com marcas perenes e permanentes das chamas de um grande vulcão da disrupção.
[1] DOMINGUES, Juliana O; MIELE, Aluísio de F.; SILVA, Pedro Aurélio de P. Q. da. Análise de Impacto Regulatório nas políticas públicas consumeristas. 27/11/2020. Disponível em: < Análise de Impacto Regulatório nas políticas públicas consumeristas – JOTA Acesso em: 22 de set. de 2022.
[2] Veja-se, Nota Técnica n.º 48/2020/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ, elaborada pela Senacon em 2020, com o objetivo de esclarecer os objetivos do Open Banking. A nota técnica traz conclusões positivas e recomendações sobre o assunto. Mais sobre o tema, veja-se: DOMINGUES, Juliana O. PARAVELA, Tatyana C. Open banking: o futuro do sistema financeiro aberto no Brasil na perspectiva do Consumidor. v. 15 n. 2 (2021): Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central. Disponível em: < https://revistapgbc.bcb.gov.br/revista/article/view/1133 > Acesso em 22 de set. de 2022.
[3] CF. DOMINGUES, Juliana O; MIELE, Aluísio de F.; SILVA, Pedro Aurélio de P. Q. da. Análise de Impacto Regulatório nas políticas públicas consumeristas. 27/11/2020. Disponível em: < Análise de Impacto Regulatório nas políticas públicas consumeristas – JOTA Acesso em: 22 de set. de 2022.
[4] Id.Ibid.
[5] A lei traz conceitos abertos como “aumento expressivo” e “forma substancial” (art. 2º., II, a, b e c).
[6] YEUNG, Luciana L. Friedrich Hayek, Liberdade Econômica, a MP e a Lei da Liberdade Econômica: Por Que É Necessária? In: Luis Felipe Salomão; Ricardo Villas Bôas Cueva; Ana Frazão. (Org.). Lei da Liberdade Econômica e seus Impactos no Direito Brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2020, v. 1, p. 88.
[*] Juliana Oliveira Domingues. Professora Doutora de Direito Econômico da USP e Ex-Secretária Nacional do Consumidor. As informações dispostas neste conteúdo refletem exclusivamente a opinião acadêmica da Professora Juliana Oliveira Domingues.
[1] Com especial agradecimento ao debates realizados com exímios profissionais que contribuíram para o amadurecimento do texto: Mariana Zilio (advogada e ex-assessora/ chefe de Gabinete da Senacon), Andrey Freitas (Ex-Coordenador Geral na Senacon e subsecretário da SEAE/ME, também colunista do Webadvocay), Conselheiro Gustavo A. Freitas de Lima (que acompanhou o tema na Casa Civil e esteve no debate sobre o PIX como representante do CADE), Aluísio de Freitas Miele (professor, pesquisador e coautor de artigos que envolvem o tema) e Ângelo Duarte (chefe de departamento de Competição e de Estrutura do Mercado Financeiro do Bacen).