Pedro Zanotta e Dayane Garcia Lopes Criscuolo

A troca de conhecimentos, experiências e modelos jurídicos, entre os países, é uma prática muito rica, já que nos ensina e traz ideias para melhorar pontos que, por vezes, são pedras no caminho em nossa legislação, que impedem o bom andamento, dificultam o prosseguimento ou a rápida evolução de procedimentos. É o direito comparado em sua essência!

Neste sentido, muito se fala acerca das evoluções trazidas pela Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC) no âmbito da submissão e análise de atos de concentração, e não se nega o quanto evoluímos, mas será que não há mais nada que ainda possamos melhorar? Sabe-se que a submissão de operações à autoridade antitruste é importante, dado o impacto que podem trazer aos mercados dos mais diversos setores de nossa economia.

No entanto, será que a submissão automática de todas as operações, quando do atingimento dos valores de faturamento exigidos, nos termos do artigo 88, da LDC e da Portaria Interministerial 994/2012 (PI 994) é, em todas as hipóteses, de fato, necessária? Considerando que os valores[1] da PI 994 estão sem atualização desde o ano de 2012, eles estão aptos a filtrar as operações que devem, de fato, passar pelo crivo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)? Os valores não deveriam ser, periodicamente, atualizados? Levando-se em conta a obrigatoriedade da submissão das operações, seriam as taxas cobradas pelo órgão justas?

Considerando esses questionamentos, buscamos o Direito Comparado e, com base na Lei de Defesa da Concorrência Argentina (Ley 27442/2018[2]), tem-se que referido diploma traz alguns dispositivos que poderiam inspirar algumas alterações em nossa LDC.

Inicialmente, destaca-se que não há taxas para a submissão de atos de concentração junto à autoridade antitruste argentina. Ademais, uma operação só deve ser submetida[3] a esta autoridade quando o volume de negócios[4] total, do conjunto de empresas afetadas,[5] superar, no país, a soma equivalente a, aproximadamente, US$ 102,000,000[6]. Para efeitos da determinação desse volume de negócios, o Tribunal de Defesa da Concorrência informará, anualmente, o valor em moeda corrente que se aplicará durante o ano correspondente.

Isto quer dizer, a própria legislação prevê a forma de atualização do valor de corte das operações, sem a necessidade de novas portarias ou regulamentações, que demandam tempo para seus trâmites, adotando o Tribunal, desta forma, sempre os valores atualizados. Tal fato difere, em muito, do Brasil, na medida em que os valores aplicados pelo CADE foram atualizados em 2012, não sofrendo qualquer alteração desde então, o que, certamente, implicou na submissão de uma série de operações que, a princípio, não necessitariam de análise pelo órgão, se os valores estivessem atualizados, assim como não haveria o recolhimento da respectiva taxa para a submissão destas operações.

A lei argentina traz, também, exceções à submissão obrigatória das operações, ainda que o valor acima disposto seja atingido. São elas[7]:

(a) aquisições de empresas das quais o comprador já possuía mais de 50% das ações, sempre que este fato não implicar na alteração da natureza do controle;

(b) as aquisições de bônus de subscrição, debentures, ações sem direito de voto ou títulos de dívida da empresa;

(c) as aquisições de uma única empresa por parte de uma única empresa estrangeira que não possua anteriormente ativos (excluindo aqueles para fins residenciais) ou ações de outras empresas na Argentina e cujas exportações para a Argentina não tenham sido significativas, habituais e frequentes durante os últimos trinta e seis meses;

(d) aquisições de empresas que não tenham registrado atividade no país no último ano, salvo se as atividades principais da empresa-alvo e da empresa adquirente coincidirem;

(e) as operações de concentração econômica que requerem notificação, em razão de atingirem o montante correspondente ao volume de negócios, quando o valor da operação e o valor dos ativos situados na República Argentina que serão absorvidos, adquiridos, transferidos ou controlados não excederem, cada um deles, respectivamente, o equivalente a cerca de US$ 20,400,000, salvo se no período de doze meses anteriores tenham sido realizadas operações que, em conjunto, excedam esse montante, ou o equivalente a cerca de US$ 61,000,000, desde que em ambos os casos se trate do mesmo mercado.

Isto quer dizer, a lei argentina prevê, como exceções, operações que apresentam menor potencial de risco ao mercado, ainda que o critério do valor de volume de negócios seja atingido, evitando, desta forma, que o excesso de formalidade prejudique a boa movimentação dos mercados e a evolução de procedimentos necessários para o desenvolvimento da economia.

Dentro deste contexto, verificamos que, em determinados pontos, a lei argentina está um passo à frente da brasileira, podendo nos servir de inspiração, já que prevê a gratuidade de seus procedimentos, a forma de atualização anual dos valores e, principalmente, as exceções para casos de menor impacto, mantendo-se, desta forma, sob o controle da autoridade antitruste apenas as operações que podem, de alguma maneira, ter efeitos no mercado. Há de se destacar, por fim, que a própria lei traz o resguardo para a autoridade, na medida em que possibilita diminuir eventual efeito negativo destas exceções, a qualquer tempo[8], diante da previsão de requerimento, pela autoridade, de notificação de um ato de concentração que não seria notificável[9].

Desta forma, trazemos à reflexão alguns aspectos trazidos pela Lei de Defesa da Concorrência argentina, no âmbito dos atos de concentração, para incentivar a discussão se não deveriam ser aqui aproveitados, dando, assim, maior efetividade e celeridade ao controle realizado pela autoridade brasileira.

[1] “Art. 1o Para os efeitos da submissão obrigatória de atos de concentração a análise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, conforme previsto no art. 88 da Lei 12.529 de 30 de novembro de 2011, os valores mínimos de faturamento bruto anual ou volume de negócios no país passam a ser de:

I – R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinqüenta milhões de reais) para a hipótese prevista no inciso I do art. 88, da Lei 12.529, de 2011; e

II – R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais) para a hipótese prevista no inciso II do art. 88, da Lei 12.529 de 2011.”

[2] Disponível em: https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-27442-310241/texto Acesso 06.05.2025.

[3] Para efeitos de curiosidade, o controle exercido pela autoridade argentina é posterior à operação, assim como o era na Lei 8.884/84. Neste aspecto, entendemos que a lei 12.529/2011 é mais avançada.

[4] Art. 9º “(…) A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los importes resultantes de la venta de productos, de la prestación de servicios realizados, y los subsidios directos percibidos por las empresas afectadas durante el último ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, así como del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios.”

[5] Art. 9º “(…) Las empresas afectadas a efectos del cálculo del volumen de negocios serán las siguientes:

1. La empresa objeto de cambio de control;
2. Las empresas en las que dicha empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente:

1. De más de la mitad del capital o del capital circulante.

2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto.

3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o

4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa.

c) Las empresas que toman el control de la empresa en cuestión, objeto de cambio de control y prevista en el inciso a);

d) Aquellas empresas en las que la empresa que toma el control de la empresa en cuestión, objeto del inciso c) anterior, disponga de los derechos o facultades enumerados en el inciso b);

e) Aquellas empresas en las que una empresa de las contempladas en el inciso d) anterior disponga de los derechos o facultades enumerados en el inciso b);

f) Las empresas en las que varias empresas de las contempladas en los incisos d) y e) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inciso b).”

[6] Valores de acordo com Resolución 21/2025 emitida pela Secretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Economía.

[7] “Art. 11.- Se encuentran exentas de la notificación obligatoria prevista en el artículo 9° de la presente ley, las siguientes operaciones:
a) Las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya poseía más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, siempre que ello no implique un cambio en la naturaleza del control;

b) Las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos de deuda de empresas;
c) Las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos (excluyendo aquellos con fines residenciales) o acciones de otras empresas en la Argentina y cuyas exportaciones hacia la Argentina no hubieran sido significativas, habituales y frecuentes durante los últimos treinta y seis meses;

d) Adquisiciones de empresas que no hayan registrado actividad en el país en el último año, salvo que las actividades principales de la empresa objeto y de la empresa adquirente fueran coincidentes;

e) Las operaciones de concentración económica previstas en el artículo 7° que requieren notificación de acuerdo a lo previsto en el artículo 9°, cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados en la República Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno de ellos, respectivamente, la suma equivalente a veinte millones (20.000.000) de unidades móviles, salvo que en el plazo de doce (12) meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de la suma equivalente a sesenta millones (60.000.000) de unidades móviles en los últimos treinta y seis (36) meses, siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado. A los efectos de la determinación de los montos indicados precedentemente, el Tribunal de Defensa de la Competencia informará anualmente dichos montos en moneda de curso legal que se aplicará durante el correspondiente año. A tal fin, el Tribunal de Defensa de la Competencia considerará el valor de la unidad móvil vigente al último día hábil del año anterior.”

[8] Neste sentido, entendemos que a inexistência de prazo para esta exigência do órgão é prejudicial, e pode trazer insegurança jurídica. Neste aspecto, entendemos que a nossa lei é mais avançada.

[9] Art. 10. “(…) El Tribunal de Defensa de la Competencia dispondrá el procedimiento por el cual determinará de oficio o ante denuncia si un acto que no fue notificado encuadra en la obligación de notificar dispuesta bajo este capítulo de la ley”.

Pedro Zanotta. Advogado em São Paulo, com especialidade em Direito Concorrencial, Regulatório e Minerário. Formado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP, em 1976. Foi titular dos departamentos jurídicos da Bayer e da Holcim. Foi Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica – CECORE, da OAB/SP, de 2005 a 2009. Foi Presidente do Conselho e é Conselheiro do IBRAC. Autor de diversos artigos e publicações em matéria concorrencial. Sócio de BRZ Advogados.

Dayane Garcia Lopes Criscuolo. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduada em Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Magistratura – EPM. Mestre em Cultura Jurídica pelas Universitat de Girona – UdG (Espanha), Università degli Studi di Genova – UniGE (Itália) e Universidad Austral de Chile – UAch (Chile). Aluna do Programa de Doutorado da Universidad de Buenos Aires – UBA (Argentina). Membro dos comitês de Mercados Digitais e Direito Concorrencial do Instituto Brasileiro de Concorrência, Relações de Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). Pesquisadora REDIPAL – Red de Investigadores Parlamentarios en Línea de la Cámara de Diputados de México. Autora de diversos artigos relacionados ao Direito da Concorrência, Direitos Humanos e questões de gênero.

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Base de atos de concentração

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Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

Pedro Zanotta e Dayane Garcia Lopes Criscuolo

Não é de hoje que o tema “pessoas físicas” implica em discussões no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e entre os advogados. Muito já se discutiu sobre a abrangência da Lei de Defesa da Concorrência (LDC)[1], e se ela autorizaria a instauração de processo administrativo, investigação e condenação apenas dos administradores das empresas investigadas ou, como é a prática, se toda pessoa física a ela relacionada, e supostamente com participação nos fatos investigados, deveria ser processada pela autarquia[2].

Atualmente, a discussão que vem novamente à tona envolve a efetividade da inclusão das pessoas físicas no processo, dadas as dificuldades encontradas pelo CADE para a notificação destas pessoas, em especial aquelas residentes no exterior, assim como o tempo despendido para a realização efetiva de todas as diligências necessárias para o reconhecimento de uma notificação válida[3] dos representados de um processo, além da instrução envolvendo muitas pessoas e a produção das provas por elas requeridas.

A notificação válida é um ato processual indispensável para o pleno exercício do direito ao contraditório e ampla defesa, razão pela qual, evidentemente, os requisitos de validade deste ato não podem ser abreviados pela autoridade, que, geralmente, pode levar anos para finalizar a fase processual de notificação dos representados.

Diante deste cenário, em julgamento[4] realizado pelo Tribunal do CADE no dia 12.02.2025, ao proferir o seu voto em um processo originado[5] do conhecido processo que julgou o cartel dos Cimentos[6], o Conselheiro Relator Carlos Jacques Vieira Gomes fez ressalvas acerca da utilidade de persecução administrativa das pessoas físicas participantes de um cartel. De acordo com o Conselheiro, há a necessidade de uma maior reflexão acerca dos custos envolvidos na persecução de pessoas físicas e seus potenciais ganhos, incluindo-se, e principalmente, o poder dissuasório da autoridade concorrencial.

Isto porque, e de acordo com seu voto, diversos obstáculos para essa persecução são conhecidos pelos operadores da área e pela autoridade, tais como,  (i) a dificuldade encontrada para a notificação das pessoas físicas, principalmente as residentes no exterior, que enseja, muitas vezes em desmembramentos destes processos com o intuito de reduzir a demora na análise e julgamento da questão posta em juízo; (ii) a efetividade da notificação feita pelo edital, já que, geralmente, os processos seguem à revelia com relação aos representados estrangeiros notificados por esta via; (iii) discussões acerca da prescrição intercorrente e se os atos originários se aproveitam nos processos desmembrados para fins de interrupção da prescrição (“tema muito mais complexo do que se parece”); (iv) distorções do devido enforcement concorrencial, em razão do lapso temporal existente entre a conduta e o julgamento, que “não pode ser tomado com naturalidade por uma autoridade que preze pelo enforcement de suas decisões e busque sinalizar segurança jurídica para o mercado”.

Neste sentido, o Conselheiro convida a refletir se os esforços empreendidos na investigação e condenação de pessoas físicas envolvidas em cartel realmente fazem sentido ou se “seria algo que deveria ser deixado para a esfera penal – notadamente com maior poder dissuasório”, destacando já ter a doutrina levantado esta ideia. Reforça, ao final, ser a conduta de cartel a mais grave no ordenamento concorrencial, mas destaca que este fato não significa que o CADE deve ser o único órgão responsável pela investigação e punição da conduta, podendo, talvez, existir outras formas de enforcement mais eficientes e com maior poder dissuasório.

Muito embora a reflexão provocada pelo ilustre Conselheiro seja válida, outros aspectos devem ser considerados, o que, podemos antecipar, implica em nossa discordância de seu entendimento. Em primeiro lugar, e o Conselheiro não nega, a Lei de Defesa da Concorrência é clara no sentido de que o CADE tem legitimidade, e a obrigação, de incluir, na sua investigação, as pessoas físicas participantes da conduta, fato indiscutível. Desta forma, para que a autarquia assim deixasse de agir, e visando a segurança jurídica[7], necessária seria uma reforma da LDC, na medida em que, embora outras esferas estejam autorizadas a realizar a persecução em face das mesmas pessoas, como a penal, por exemplo, a própria jurisprudência do CADE e dos demais tribunais são pacíficas no sentido da independência das esferas administrativas, cível e penal, e que a condenação em cada uma delas não configura bis in idem.

Caso alterada a LDC, para o fim de permitir à autoridade concorrencial representar apenas contra as pessoas jurídicas participantes de um cartel, ficaria a responsabilidade, pelo enforcement, da autoridade penal. Ora, ainda que se altere também a lei penal, para dar mais ferramentas e elementos de investigação às autoridades por isso responsáveis, resta o fato de que o crime de cartel é punido com penas de 2 a 5 anos. Considerando-se que os indivíduos responsáveis, a princípio, devem ser primários e de bons antecedentes, suas penas poderão ser substituídas por ações sociais e equivalentes. Além do que se pode, sempre, negociar um acordo de não persecução penal (ANPP), evitando-se o risco de uma ação. Esse é o efeito dissuasório que se espera?

Os processos no CADE, com a eficiência, respeito e notoriedade que  o Órgão adquiriu ao longo dos anos, afetam imediatamente a imagem das pessoas, bem como a parte mais sensível do seu corpo: o bolso. Alterar a lei para, talvez, não permitir às empresas que paguem as multas de seus indivíduos, pode ser um passo interessante nesse sentido da dissuasão. Ser mais discricionário para incluir pessoas físicas em um processo, é outro passo, aumentando a exigência de um padrão probatório mínimo para justificá-lo. Usar o instrumento da conveniência e da oportunidade para não incluir pessoas físicas residentes no exterior. Tudo isso, aliás, o CADE já vem fazendo, desde o voto do seu Presidente Alexandre Cordeiro, no PA PA 08700.007776/2016-41, em 17.04.2024, quando ressaltou que diante dos obstáculos “na comprovação cabal de cartéis, cabe à autoridade angariar todas as evidências disponíveis, sejam provas diretas ou indiretas (circunstanciais) do conluio. Deve ser identificada a suficiência do conjunto probatório para uma decisão de não arquivamento, de forma a condenar apenas representados, cuja participação no ilícito seja inequívoca”[8][9]

Desta forma, entendemos que o poder dissuasório do CADE, em relação às pessoas físicas, existe e não deve ser desprezado. O processo penal, nos moldes em que está hoje, não deverá cumprir o mesmo papel.

Já no que concerne às dificuldades encontradas com a notificação das pessoas físicas, nosso entendimento está em harmonia com o do ilustre Conselheiro, principalmente no que se refere ao tempo despendido para a realização de todos os atos necessários para a validade do ato, assim como com relação à efetividade da notificação do representado estrangeiro. Neste ponto, inclusive, sempre surgem algumas questões: é possível afirmar que, efetivamente, a relação jurídica processual é estabelecida entre a Administração Pública (CADE) e o investigado que reside no exterior, quando a sua notificação é realizada via edital, cuja publicação é realizada em âmbito nacional? Desta forma, é possível afirmar a observância plena, pela autoridade, dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com relação a estes representados que, certamente, sequer têm ciência acerca da investigação, julgamento e, não poucas vezes, de suas condenações? Desde o nosso ponto de vista, a resposta para esses questionamentos é negativa.

Neste sentido, tem-se que, e como dito, seria necessário, e dentro da discricionariedade que lhe é permitida, uma análise mais aprofundada pela autoridade antitruste acerca da conveniência da instauração do processo administrativo em face de pessoas estrangeiras, de modo, inclusive, a não deixar de lado a observância de princípios constitucionais basilares, como o são os do contraditório e ampla defesa.

Muito há de se discutir e refletir sobre essa questão e, assim como as discussões acerca da prescrição intercorrente e se os atos originários se aproveitam nos processos desmembrados para fins de interrupção da prescrição, esse será um tema muito mais complexo do que parece, a ser discutido e solucionado pelo CADE.

[1] Lei 12.529/2011.

[2] A jurisprudência majoritária assente no sentido de que toda e qualquer pessoa física, supostamente com participação nos fatos, poderá ser inserida na investigação ou processo administrativo. Entendimento contrário, poderá ser verificado no voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani, em 16.11.2020, acompanhado pelas Conselheiras Lenisa Prado e Paula Farani, no PA 08700.000066/2016-90.

[3] Seção III – Da Ciência e dos Prazos Processuais, do Regimento Interno do CADE. (Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/regimento-interno/Regimento-interno-Cade-versao-14-04-2023.pdf ). Acesso 24.03.2025.

[4] 242ª Sessão Ordinária de Julgamento

[5]PA 08700.003528/2016-21 (Restrito nº 08700.008679/2014-03). Representante CADE ex officio. Representados Fernando Manuel Vilas Boas Ribeiro da Costa, João Pedro Neto de Avelar Ghira e José Abel Pinheiro Caldas de Oliveira. Conselheiro Relator Carlos Jacques Vieira Gomes. Voto Versão de Acesso Público. Data 17.02.2025.

[6] Processo Originário (PA nº 08012.011142/206-79)

[7] Diz-se visando à segurança jurídica porque a LDC concede ao CADE discricionariedade, de modo que fica a critério da autarquia propor ações em face apenas de pessoas físicas ou, em havendo indícios da conduta, também em face de pessoas físicas.

[8] PA 08700.007776/2016-41. Representante: CADE ex officio. Representado: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e outros. Voto-vista Presidente Alexandre Cordeiro, acompanhado pelos Conselheiros José Levi, Gustavo Augusto e Victor Fernandes. Julgamento 17.04.2024.

[9] Ainda neste sentido, o Presidente do CADE ressaltou em seu voto “… é imprescindível que sejam apresentadas provas suficientemente fortes e robustas da existência do cartel e, não menos importante, que tais provas impliquem, para além da dúvida razoável, o envolvimento individualizado dos investigados” (PA 08700.010323/2012-78 (R 08700.000756/2015-68). Representante Cade ex officio. Representado: Behr Brasil Ltda. e outros. Data 26.11.2021)

Pedro Zanotta. Advogado em São Paulo, com especialidade em Direito Concorrencial, Regulatório e Minerário. Formado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP, em 1976. Foi titular dos departamentos jurídicos da Bayer e da Holcim. Foi Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica – CECORE, da OAB/SP, de 2005 a 2009. Foi Presidente do Conselho e é Conselheiro do IBRAC. Autor de diversos artigos e publicações em matéria concorrencial. Sócio de BRZ Advogados.

Dayane Garcia Lopes Criscuolo. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduada em Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Magistratura – EPM. Mestre em Cultura Jurídica pelas Universitat de Girona – UdG (Espanha), Università degli Studi di Genova – UniGE (Itália) e Universidad Austral de Chile – UAch (Chile). Aluna do Programa de Doutorado da Universidad de Buenos Aires – UBA (Argentina). Membro dos comitês de Mercados Digitais e Direito Concorrencial do Instituto Brasileiro de Concorrência, Relações de Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). Pesquisadora REDIPAL – Red de Investigadores Parlamentarios en Línea de la Cámara de Diputados de México. Autora de diversos artigos relacionados ao Direito da Concorrência, Direitos Humanos e questões de gênero.

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Pedro Zanotta e Dayane Garcia Lopes Criscuolo

Nunca é demais abordar esse tema e chamar a atenção para alguns fatos rotineiros, que tendem a passar desapercebidos, seja porque são interpretados como uma prática habitual em determinadas áreas ou setores, seja em razão do desconhecimento acerca das consequências que têm o potencial de ensejar, tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica à qual ela está ligada.

Nesse sentido, destacamos uma dessas práticas – a troca de informações. O intercâmbio de informações, na maioria das vezes, é considerado inofensivo ou sem relevância, mas, para a autoridade antitruste – o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), os dados trocados podem ser interpretados como sensíveis[1] e estratégicos para o negócio, podendo, assim, esta troca, ser caracterizada como uma conduta anticoncorrencial[2]. Ressalte-se, neste ponto, que o fato de um setor nunca ter sido investigado pelo CADE, não implica em ausência de risco, diante da prática desta conduta.

Tal afirmação é possível em razão de alguns setores, como transporte sobre trilhos, combustíveis, medicamentos, construção civil, sempre estarem sob os holofotes da autoridade, mas jamais se imaginou que o mercado de trabalho, por exemplo, pudesse algum dia ser objeto de uma investigação movida pelo CADE que, atualmente, possui quatro processos[3] administrativos em curso sobre o tema, em diversos setores de atividade.

Assim, é relevante estar atento ao conteúdo de quaisquer conversas, independentemente do meio[4] pelo qual é realizada, assim como das fontes de pesquisas realizadas pelas empresas, tendo em vista que, dependendo da qualidade dos dados trocados e da posição que a empresa ocupa no mercado no qual atua, tal conteúdo pode ser interpretado como ilícito[5] pela autoridade antitruste, em razão de eventual vantagem que tais informações possam trazer à empresa, ou grupo de empresas, em detrimento de seus concorrentes e, por conseguinte, dos consumidores.

Para ilustrar esta afirmação, podemos usar como exemplo um dos processos que envolvem a área de recursos humanos (mercado de trabalho). Enquanto os funcionários dos recursos humanos das empresas faziam pesquisas com o objetivo de obter melhores práticas, o chamado benchmarking, algo que é considerado de praxe nesta área, o CADE entendeu que a conduta destes funcionários implicou em prejuízos aos trabalhadores dos setores das indústrias das quais são integrantes, já que interpretou determinadas conversas, entre estes funcionários, como tentativa de uniformizar o mercado, eliminando a concorrência pela mão de obra.

De modo geral, os processos que envolvem o tema mercado de trabalho, destacam a troca de informações relacionadas a salários, vale-alimentação ou refeição, planos odontológicos e de saúde, bônus, disponibilização de automóveis a determinados níveis hierárquicos, seguro de vida, previdência privada, dentre outros benefícios, que eram circuladas em pesquisas realizadas entre e pelas empresas, via whatsapp e e-mails, por exemplo.

Note-se, assim, que conversas tidas como comuns tiveram como consequência a instauração de processo administrativo, o que implica em custos não só financeiros, mas também da imagem das empresas, assim como evidentes transtornos à vida de pessoas físicas que, muitas vezes, sequer tinham noção de que aquilo que estavam fazendo poderia ser considerado como uma conduta ilícita.

No entendimento do CADE, as informações devem ser recentes ou relativas ao futuro, para que possuam maior potencial de interferir nas estratégias dos concorrentes, já que informações antigas não indicam com clareza o comportamento do competidor ou como ele se comportará, não levando, assim, à uma acomodação competitiva pelo rival, quando de posse de tais dados. Destaca-se, neste ponto, que o tempo a ser considerado para defasagem dos dados varia de setor para setor. Setores de alta tecnologia, por exemplo, nos quais o conhecimento fica superado mais rapidamente, as informações estratégicas e sensíveis tendem se tornar irrelevantes em prazos mais curtos do que as relativas a negócios com longos períodos de maturação[6].

Ademais, além da defasagem das informações, há outro fator de relevância a ser observado, qual seja, a frequência. O potencial deletério da troca de informações é fortemente influenciado pela frequência com a qual os dados são intercambiados. Assim, trocas frequentes são consideradas mais graves, pois tornam os comportamentos mais previsíveis e viabilizam o alinhamento de condutas, em contraponto à interação periódica, que não afasta a incerteza quanto aos próximos passos e estratégias do rival.

Outro ponto de atenção, quanto à sensibilidade das informações trocadas, diz respeito à especificidade do dado. Informações de mercado, apresentadas de forma agregada, trazem menos previsibilidade e, por esta razão, tendem a serem menos propensas “a desencadear monitoramentos de mercado instrumentais a efeitos colusórios ou tendentes à cartelização”[7]. Já as informações pontuais ou específicas, permitem maior certeza quanto ao comportamento do rival, possibilitando estratégias de proteção de lucratividade.

Neste sentido, verifica-se que dependendo da qualidade (sensível, desagregada, recente ou futura) e da sua periodicidade, a troca de informações[8] pode ser considerada pelo CADE como uma infração concorrencial. O desconhecimento destes fatores ou a sua interpretação equivocada, considerando que podem variar de setor para setor, podem ensejar graves danos às empresas e às pessoas físicas a elas vinculadas.

Para se evitar este tipo de situação, as práticas habituais devem ser revistas pelas empresas, por meio de treinamentos periódicos, principalmente para as áreas comerciais e de recursos humanos, sempre levando em conta as diretrizes de compliance concorrencial, de modo a se evitar problemas futuros, já que o tema da troca de informações sensíveis teve destaque no CADE em 2024 e certamente continuará sob forte atenção da autoridade.

[1] Informações concorrencialmente sensíveis “são informações específicas (por exemplo, não agregadas) e que versam diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes econômicos”, cujo compartilhamento entre empresas concorrentes pode impactar em sua atuação e decisões comerciais. In CADE, Guia para a análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica. Página 07. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/gun-jumping-versao-final.pdf . Acesso em 10.02.2025.

Esclarece-se que “o termo “troca de informações” é uma expressão ampla que engloba diversas condutas que podem ser colusivas, unilaterais, multilaterais, bem como se dar entre concorrentes, entre participantes de relações comerciais verticais, entre associados, ou entre empresas e consumidores. Desse modo, o intercâmbio de determinadas informações entre certos tipos de agentes pode ser favorável competitivamente ou, ainda, não ter quaisquer efeitos concorrenciais”.

A troca deste tipo de informações pode gerar, também, efeitos anticoncorrenciais: uniformização de condutas, viabilização de acordos colusivos, expressos e tácitos, assim como redução de incerteza e diminuição da competitividade. O “problema antitruste é que a troca de informações concorrencialmente sensíveis incentiva o paralelismo na atuação dos competidores mesmo que ausente um acordo anticompetitivo explícito de fixar preços ou dividir mercado. Isto porque, se diferentes empresas têm acesso às estratégias, presentes ou futuras, umas das outras, o ímpeto competitivo entre elas é afetado”. In Nota Técnica nº 6/2024. PA nº 08700.000992/2024-75. Representante: Cade ex officio. Representados: 3M do Brasil Ltda. e outros. Páginas 25 e 23, respectivamente.

[2] “72. Devido à sensibilidade comercial inerente aos tipos de dados visto no tópico anterior, o seu intercâmbio entre competidores pode ensejar preocupações concorrenciais. Nesse sentido, a prática de troca de informações sensíveis entre concorrentes pode se enquadrar, em geral, em três diferentes cenários dentro do antitruste, conforme explica a OCDE:

i. no contexto de um acordo amplo de cooperação como formação de joint ventures, esforços de padronização e/ou pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias;

ii. como parte de um arranjo mais amplo de fixação de preços ou divisão de mercado onde o intercâmbio de informações funciona como um vetor de facilitação;

iii. como uma prática autônoma na qual a troca de informações é o único ato de cooperação entre competidores.” (sic). In Nota Técnica nº 6/2024. PA nº 08700.000992/2024-75. Representante: Cade ex officio. Representados: 3M do Brasil Ltda. e outros. Página 19-20.

[3] PA nº 08700.007061/2024-06 (Empresas do setor de empilhadeiras); PA nº 08700.001198/2024-49 (Empresas multinacionais integrantes dos Grupos GES e GEAB); PA nº 08700.000992/2024-75 (Empresas do setor de bens de consumo – GECON); PA nº 08700.004548/2019-61 (Recursos humanos – Indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (health care).

[4] Destaca-se, neste ponto, que a troca de informações pode ocorrer tanto de forma direta (via, dentre outros, e-mail, reuniões presenciais, aplicativos de conversas), quanto de forma indireta, por meio de um terceiro facilitador da conduta (associações e sindicatos, por exemplo).

[5] De acordo com o artigo 36, §2º, da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), a posição dominante é presumida quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar de forma unilateral e coordenada as condições de mercado ou quando tiver o controle de 20% ou mais do mercado relevante. Este percentual pode ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.   

Neste sentido, o acesso a informações desagregadas e atuais, por uma empresa com posição dominante, poderia ser considerada como uma conduta abusiva pelo CADE, já que em razão da posição ocupada pela empresa no mercado, de posse dos dados, a dinâmica deste mercado poderia ser alterada, em prejuízo aos demais concorrentes.

[6] Nota Técnica nº 6/2024. PA nº 08700.000992/2024-75. Representante: Cade ex officio. Representados: 3M do Brasil Ltda. e outros. Página 17.

[7] Nota Técnica nº 36/2021. PA 08700.004548/2019-61. Representante: Cade ex officio. Representados: Abbott Laboratórios do Brasil Ltda. e outros. Página 30.

[8] “72. Por fim, a estrutura e a dinâmica do mercado também influenciam no dano à concorrência ocasionado pela prática. Embora o mercado de muitos agentes não impeça o efeito anticoncorrencial da troca de informação recente ou futura, desagregada e frequente, é conhecido que o risco colusivo é maior em mercados concentrados. Além disso, a fim de verificar a ilicitude das trocas, é importante levar em consideração, por exemplo, a transparência do mercado, a simetria entre os concorrentes, as características do produto (a colusão é facilitada quando os produtos são homogêneos), a dinâmica do mercado (mercados que mudam com frequência tendem a gerar maior incerteza e criar uma série de incentivos a diversos agentes, dificultando efeitos colusivos) e a inovação (quanto menor, mais fácil a coordenação entre concorrentes)”. Nota Técnica nº 5/2024. PA nº 08700.001198/2024-49. Representante: Cade ex officio. Representados: Alcoa Alumínio S.A. e outros. Página 18.

Pedro Zanotta. Advogado em São Paulo, com especialidade em Direito Concorrencial, Regulatório e Minerário. Formado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP, em 1976. Foi titular dos departamentos jurídicos da Bayer e da Holcim. Foi Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica – CECORE, da OAB/SP, de 2005 a 2009. Foi Presidente do Conselho e é Conselheiro do IBRAC. Autor de diversos artigos e publicações em matéria concorrencial. Sócio de BRZ Advogados.

Dayane Garcia Lopes Criscuolo. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduada em Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Magistratura – EPM. Mestre em Cultura Jurídica pelas Universitat de Girona – UdG (Espanha), Università degli Studi di Genova – UniGE (Itália) e Universidad Austral de Chile – UAch (Chile). Aluna do Programa de Doutorado da Universidad de Buenos Aires – UBA (Argentina). Membro dos comitês de Mercados Digitais e Direito Concorrencial do Instituto Brasileiro de Concorrência, Relações de Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). Pesquisadora REDIPAL – Red de Investigadores Parlamentarios en Línea de la Cámara de Diputados de México. Autora de diversos artigos relacionados ao Direito da Concorrência, Direitos Humanos e questões de gênero.

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Pedro Zanotta e Dayane Garcia Lopes Criscuolo

Veja um caso recente de troca de informações sensíveis no mercado de trabalho

Cade celebra acordos em processo que investiga condutas anticompetitivas no mercado de trabalho da indústria de healthcare

Pedro Zanotta e Dayane Garcia Lopes Criscuolo

Em tempos em que a mídia promove e derruba, em que as informações, falsas e verdadeiras, percorrem o mundo em segundos e em que o cuidado com atitudes e julgamentos precipitados é uma preocupação recorrente, aquele que responde a uma acusação ou a um processo carece de pessoas em quem confiar, já que um pré-julgamento, seja por quem for ou, ainda, a formação de opinião destacada da realidade pode, por vezes, influenciar e até mesmo prejudicar sua defesa e/ou julgamento. No entanto, há a figura do advogado, pessoa a quem um acusado deve contar a integralidade dos fatos relacionados à acusação ou demanda que lhe pesa, para que este encontre o melhor caminho para sua justa defesa e decisão a respeito daquilo que lhe é imputado, e em quem o acusado pode confiar, já que este profissional possui o dever de sigilo.

O dever de sigilo está disposto no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (“CED/OAB”) (art. 35 e 36), que determina que o advogado deve manter sigilo dos fatos que tomar conhecimento no exercício de sua profissão, sendo o sigilo considerado de ordem pública. Há a presunção de confidencialidade em todas as comunicações tidas com seu cliente, seja qual for a sua natureza, razão pela qual o advogado não é obrigado a depor, seja no âmbito judicial, administrativo ou arbitral, acerca dos fatos sobre os quais deve guardar sigilo (art. 38).

O CED/OAB esclarece, ainda, que o sigilo profissional cederá apenas em face de circunstâncias excepcionais, que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria (art. 37). A violação do sigilo, fora destas hipóteses, poderá resultar em sanções penais[1], disciplinares[2] (OAB) e cíveis[3] (reparação de danos materiais e morais).

As determinações existentes no CED/OAB seguem as diretrizes ditadas pela Constituição Federal, que prevê como direitos e garantias fundamentais tanto o “acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” (art.5º, XIV), quanto o contraditório e a ampla defesa aos litigantes e acusados em geral (art. 5º, LV). Isto porque, o acesso às informações são fundamentais para o exercício exemplar da profissão do advogado, assim como para que o acusado tenha acesso à defesa plena.

Não obstante estas determinações legais, há quem defenda, inclusive o nosso Judiciário, a possibilidade de delação premiada por parte do advogado, em detrimento de seu cliente. Por esta razão, no início deste mês, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgou um habeas corpus no qual o réu de uma ação penal defendeu a ilicitude de colaboração premiada firmada por advogado anteriormente contratado por ele, por envolver fatos supostamente cobertos pelo sigilo profissional.

Conforme o setor de notícias do STJ[4], por maioria de votos, o habeas corpus foi negado em segundo grau, mas o recurso foi provido pelo relator no STJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Contra a decisão monocrática, o Ministério Público Federal (MPF) interpôs agravo regimental e apontou haver indícios de que os serviços advocatícios prestados eram simulados, colocando em dúvida a relação entre advogado e cliente. 

De acordo com o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, o entendimento firmado pela Corte é no sentido de que não é possível a delação dos fatos cobertos pelo sigilo profissional pelo advogado, já que o sigilo é premissa fundamental, tanto para o exercício pleno da defesa, quanto para a relação de confiança entre o profissional e o cliente. Foram mencionados pelo Ministro Relator, ainda, precedentes acerca da presunção da boa-fé na relação, assim como que a alegação de eventual simulação desta relação deve ser concretamente demonstrada, o que não é o caso dos autos, já que houve a efetiva atuação do advogado em relação ao réu da ação penal e a comprovação do pagamento dos honorários.

Assim concluiu o Relator: “Não havendo provas de se tratar de mera relação simulada, prevalece a impossibilidade de o advogado delatar seu cliente, sob pena de se fragilizar o direito de defesa. Assim, deve ser considerada ilícita a colaboração premiada, na parte em que se refere ao paciente, bem como as provas dela derivadas”.

Desta maneira, portanto, a Quinta Turma do STJ reiterou o entendimento da Corte, no sentido de que o advogado não pode firmar colaboração premiada para delatar fatos contra o seu cliente, já que este fato pode comprometer tanto o direito de defesa, quanto o sigilo profissional. A exceção ocorre apenas nos casos em que existir a simulação da relação advogado-cliente, circunstância que, segundo o colegiado, não pode ser presumida, devendo, portanto, ser provada. 

Dentro deste contexto, você já se imaginou em um cenário no qual não há ninguém em quem confiar? Nem mesmo aquela pessoa a qual todos os fatos, muitas vezes os mais relevantes de sua vida, são contados, o seu advogado? Por sorte, ou graças ao STJ, este cenário está longe de se tornar uma realidade. 

[1] Art. 154, Código Penal – Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.   

Parágrafo único – Somente se procede mediante representação.

[2] Art. 34, Estatuto da Ordem dos Advogados no Brasil (Lei 8906/94) – Constitui infração disciplinar:

VII – violar, sem justa causa, sigilo profissional.

Art. 36, Estatuto da Ordem dos Advogados no Brasil (Lei 8906/94) – A censura é aplicável nos casos de:

I – infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34.

[3] Art. 186, Código Civil – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.   

Art. 187, Código Civil – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927, Código Civil –  Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.  (Vide ADI nº 7055)    (Vide ADI nº 6792)

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[4] As informações relacionadas ao processo e ao julgamento têm como fonte o site do STJ. Isto porque, em razão de o processo tramitar em segredo de justiça, não foi possível ter acesso a informações mais detalhadas acerca da questão e dos argumentos travados pelas partes. Fonte: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2025/02012025-Quinta-Turma-reitera-impossibilidade-de-colaboracao-premiada-de-advogado-contra-cliente.aspx . Acesso 07.01.2025.

Pedro Zanotta. Advogado em São Paulo, com especialidade em Direito Concorrencial, Regulatório e Minerário. Formado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP, em 1976. Foi titular dos departamentos jurídicos da Bayer e da Holcim. Foi Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica – CECORE, da OAB/SP, de 2005 a 2009. Foi Presidente do Conselho e é Conselheiro do IBRAC. Autor de diversos artigos e publicações em matéria concorrencial. Sócio de BRZ Advogados.

Dayane Garcia Lopes Criscuolo. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduada em Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Magistratura – EPM. Mestre em Cultura Jurídica pelas Universitat de Girona – UdG (Espanha), Università degli Studi di Genova – UniGE (Itália) e Universidad Austral de Chile – UAch (Chile). Aluna do Programa de Doutorado da Universidad de Buenos Aires – UBA (Argentina). Membro dos comitês de Mercados Digitais e Direito Concorrencial do Instituto Brasileiro de Concorrência, Relações de Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). Pesquisadora REDIPAL – Red de Investigadores Parlamentarios en Línea de la Cámara de Diputados de México. Autora de diversos artigos relacionados ao Direito da Concorrência, Direitos Humanos e questões de gênero.

Pedro Zanotta e Dayane Garcia Lopes Criscuolo

A nossa principal lei trabalhista vigora há mais de 80 anos. Surgida durante a ditadura do Estado Novo, no governo Vargas, trata-se de um conjunto de normas totalmente divorciado na realidade vigente no País e no mundo, em pleno Século 21.

Sem dúvida, a importante reforma, feita em 2017, que alterou significativamente muitas das normas da CLT, não foi suficiente para a modernização completa deste diploma, que é necessária em tempos nos quais o cenário e as relações em muito se diferenciam daqueles existentes à época de sua promulgação.  Assim, uma nova legislação se impõe, e enquanto não acontece, vamos convivendo com uma colcha de retalhos, à qual se somam as mudanças que são feitas pela jurisprudência.

Luiz Antonio Abagge e Outros, em recente artigo publicado no Valor Econômico[1], destaca que “… a Justiça do Trabalho tem vivido, nos últimos tempos, uma verdadeira crise institucional, já que, de um lado, o seu tradicional objeto, a relação de trabalho subordinada, ensejadora do vínculo empregatício, a cada dia tem perdido força na sociedade moderna e, de outro, a sua competência para processar e julgar relações de trabalho em sentido amplo tem sido questionada pela cúpula do Judiciário brasileiro, o Supremo Tribunal Federal (STF).”

Isso se deve, sem dúvida, ao fato de a CLT ainda estar em vigor no Brasil, fazendo com que a Justiça do Trabalho tenha que se submeter a ela, fique engessada e não se atualize às novas visões que devem moderar as relações de trabalho no Brasil.

A CLT, não só como norma jurídica, mas também como norma técnica, reflete principalmente o cenário da época em que foi editada, não sendo admissível que, atualmente, se torne um complicador, impondo custos e procedimentos injustificáveis às empresas. Neste cenário, é possível a afirmação de que foi ela derrogada, por absoluto conflito com a realidade.

No que diz respeito à administração das relações do trabalho, sua obsolescência é ainda mais flagrante. Traz ela inúmeros dispositivos que transferem ao Estado uma série de responsabilidades e atos. Ora, a prática diária, reforçada por acordos e convenções coletivas, pela ação de sindicatos, por inúmeras decisões judiciais, leva à inafastável certeza de que patrões e empregados devem resolver, sem intermediários, as suas relações de trabalho, baseados na confiança e na responsabilidade.

Mantidas as normas atuais da CLT, que ainda estão vigentes, as relações trabalhistas andam para trás. Não pode ser ela um obstáculo à adoção de práticas modernas, racionais e transparentes, com foco num sistema livre e negocial, e não mais em um sistema estatutário. Repetimos que a reforma de 2017 já foi um grande avanço, mas há mais ainda a ser feito.

Impõe-se criar uma legislação trabalhista completa e moderna, que reflita as necessidades da sociedade atual. Lei, sem consonância com a realidade, tanto jurídica como social, não é mais lei. A CLT não acompanhou as alterações ocorridas nas relações entre capital e trabalho no Brasil.

Note-se que, já em 1988, o saudoso Ministro Almir Pazzianotto, que foi Ministro do Trabalho e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho – TST, dizia que “… a nossa velha e querida CLT, concebida no crepúsculo da década de 30 e aprovada em 1943, parou no tempo”.

Vamos aproveitar o momento de mudanças pelo qual passa o País, para revogar e modernizar essa legislação retrógrada e policialesca, que serve tão somente para gerar conflitos e atravancar a justiça. A empresa moderna não é mais o campo de batalha onde se desenrola uma guerra entre duas classes, mas o território produtivo onde se deve multiplicar a confiança e o respeito mútuos.

Na prática, a CLT não está mais em vigor. Urge, então, revogá-la.

[1] Abagge, Luiz A., et al. Novas relações estão no escopo da Justiça do Trabalho. Publicado 15.10.2024. Disponível em:

https://valor.globo.com/legislacao/coluna/novas-relacoes-estao-no-escopo-da-justica-do-trabalho.ghtml. Acesso em 17.10.2024.

Pedro Zanotta. Advogado em São Paulo, com especialidade em Direito Concorrencial, Regulatório e Minerário. Formado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP, em 1976. Foi titular dos departamentos jurídicos da Bayer e da Holcim. Foi Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica – CECORE, da OAB/SP, de 2005 a 2009. Foi Presidente do Conselho e é Conselheiro do IBRAC. Autor de diversos artigos e publicações em matéria concorrencial. Sócio de BRZ Advogados.

Dayane Garcia Lopes Criscuolo. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduada em Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Magistratura – EPM. Mestre em Cultura Jurídica pelas Universitat de Girona – UdG (Espanha), Università degli Studi di Genova – UniGE (Itália) e Universidad Austral de Chile – UAch (Chile). Aluna do Programa de Doutorado da Universidad de Buenos Aires – UBA (Argentina). Membro dos comitês de Mercados Digitais e Direito Concorrencial do Instituto Brasileiro de Concorrência, Relações de Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). Pesquisadora REDIPAL – Red de Investigadores Parlamentarios en Línea de la Cámara de Diputados de México. Autora de diversos artigos relacionados ao Direito da Concorrência, Direitos Humanos e questões de gênero.

Pedro Zanotta e Dayane Garcia Lopes Criscuolo

Quando falamos em Direito da Concorrência, as primeiras palavras que vêm à mente são cartel e ato de concentração, dado o destaque que a autoridade de defesa da concorrência dá na apuração, análise e solução destas questões. No entanto, há outras questões relevantes que também são analisadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), dentre elas as chamadas condutas unilaterais.

Unilaterais porque não traduzem um acordo de mercado, um conluio envolvendo concorrentes, são individuais, mas possuem grande capacidade de gerar, ainda que potencialmente, efeitos deletérios ao ambiente competitivo. O artigo 36, da Lei de Defesa da Concorrência[1] (“LDC”), traz em seu texto uma lista não exaustiva destas condutas, cabendo, nesta oportunidade, o destaque para a influência e promoção de conduta uniforme.

O artigo 36, incisos I e IV e §3º, inciso II, da LDC, assim dispõe:

“Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 

…

IV – exercer de forma abusiva posição dominante. 

…

§ 3^o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: 

II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;”

De acordo com o sítio eletrônico do CADE, a “influência de conduta uniforme pode ser caraterizada como a realização de medidas com o objetivo de uniformizar a atuação de concorrentes em um dado mercado”[2]. Um exemplo desta conduta, com este objetivo, é o estabelecimento de tabelas de preço para uma determinada categoria, com intuito de uniformizar os preços dos agentes que atuam no mercado. Esta prática, muitas vezes, é realizada por associações, conselhos e sindicatos e a sua apuração e análise tem ganhado destaque.

“59. Neste sentido, entende-se que a influência para a adoção de conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou, até mesmo, numa imposição para que outros agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial de acordo com a recomendação emanada.

60. Em outras palavras, a intenção de quem tece tais recomendações é a de influenciar a decisão de seus pares ou associados/filiados de maneira que não tomem decisões por si sós, mas que sigam um parâmetro estabelecido.

61. Apenas com vistas a elucidar o tema, constituem exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes: tabelas de preços; orientações sobre concessões de descontos; orientações de reajuste de preços; adoção de preços únicos feitas unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações.

62. Sob esse prisma, o Cade tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos ou de contratação e de outras práticas restritivas da livre concorrência.” (Inquérito Administrativo nº 08700.004116/2023-37. Representante: Unimed Goiânia Cooperativa de Trabalho Médico. Representado: Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás – AHPACEG. Nota Técnica nº 129/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE, data 12.09.2023)

Os sindicatos, associações e conselhos de classe desempenham um papel fundamental em nossa sociedade, na medida em que são filiações que reúnem indivíduos e empresas que detêm interesses semelhantes, com o intuito de representá-los institucional, política e socialmente. Suas atividades são amplamente conhecidas, já que podem beneficiar seus membros e contribuir para o aumento da eficiência de mercado.

No entanto, não obstante os aspectos benéficos e pró-concorrenciais de sua atuação, por sua própria natureza, estão sempre expostos ao risco de serem responsabilizados por práticas anticoncorrenciais. Suas atividades são protegidas por direitos fundamentais previstos em nossa Constituição[3], como o direito à liberdade de expressão e à livre associação, mas que encontram limites nos princípios constitucionais[4] da proteção ao consumidor, da livre inciativa e da livre concorrência.

Neste sentido, a jurisprudência uníssona do CADE entende que sindicatos e associações de classe que atuem de modo a coordenar o mercado, uniformizando práticas, ainda que sem efeitos, podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando sujeitos, desta forma, à persecução e atuação por parte da autoridade concorrencial, nos termos do artigo 31, da LDC. Os conselhos de profissões reguladas, de natureza de direito público, também são passíveis de controle pela lei antitruste.

“40. As associações e conselhos profissionais, usualmente, argumentam que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial ou de atividade econômica, motivo pelo qual a Lei 8.884/94 não seria aplicável a elas.

41. A alegação não merece prosperar. Como acertadamente apontou a SDE, é pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a submissão das entidades representativas, inclusive Conselhos Profissionais, associações e sindicatos à legislação antitruste.

42. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”.

43. Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado.

44. O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão. O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa.

45. Ademais, como acertadamente destacou a SDE, os médicos, ao disponibilizarem um serviço no mercado e assumirem os riscos de sua atividade, exercem de maneira inconteste atividade econômica, caracterizando-se como verdadeiros concorrentes. Dessa forma, a atuação das representadas, ao estipular e negociar coletivamente os preços dos honorários médicos, pode afetar a concorrência no mercado de serviços médico-hospitalares. Daí por que não há dúvidas de sua submissão à Lei 8.884/94.

46. Diante das considerações, acima é forçoso reconhecer a competência da autoridade antitruste para analisar as condutas praticadas pelas representadas. Com isso, não se quer dizer que eventuais peculiaridades das atividades exercidas por profissionais liberais sujeitas à regulação de conselhos profissionais criados por lei devam ser totalmente desconsideradas na análise. Ocorre que tais características não se prestam para afastar a incidência da lei antitruste, mas sim para assegurar que a aplicação desta ocorra de forma coerente, como se verá mais à frente.” (PA 08012.001591/2004-47. Representante: SDE ex officio. Representados: Associação de Médicos de Hospitais Privados de Distrito Federal e outros. Voto Conselheira-Relatora Ana Frazão. Data 05.09.2015).

Neste contexto, no último dia 11[5], o Tribunal do CADE realizou ampla discussão acerca de metodologias de análise de tabelamento de preços, condenando, ao final, o Conselho Regional de Corretores de Imóveis do Estado de Goiás (CRECI-GO)[6] por influência à conduta comercial uniforme nos serviços de corretagem em Goiás. Isto porque, as investigações realizadas pela Autarquia identificaram, no sítio eletrônico do CRECI-GO, documentos de caráter anticompetitivo[7], relacionados à imposição de tabelamentos mínimos de preço[8]. Não se tratava de mera recomendação ou sugestão, mas de imposição.

De acordo com o relator do caso, Conselheiro Diogo Thomson[9], o conjunto de documentos apurados levava os corretores de imóveis do estado de Goiás a crer que deveriam seguir os valores mínimos definidos na tabela de preços e que, em caso de descumprimento, sofreriam sanções. Além disso, o relator considerou, diante da potencialidade lesiva da adoção de tabelas somada às nuances do caso concreto, a citar, grande capacidade do CRECI-GO de influenciar seus credenciados e realidade contrária a obrigatoriedade de seguir tabela, que a conduta causou danos à concorrência, votando em prol da condenação da entidade, seguida por unanimidade pelos demais Conselheiros[10]. 

Ressaltou, durante o julgamento, que o CADE, no Ofício nº 2547/2018/CADE– que sistematiza alguns riscos aventados em seus julgados no tocante a tabelas –, abordou que a inserção destas em ambientes concorrenciais (i) mitiga a liberdade contratual, (ii) pode reduzir a competitividade entre concorrentes, tendo em vista que pode provocar elevação artificial vinculante no preço final do produto, em prejuízo ao consumidor, seja ele da cadeia de produção ou final, (iii) reduzir incentivos à inovação por levar a um arrefecimento concorrencial e consequentemente diminuir a pressão por diferenciação e melhoria contínua, e (iv) levar à queda da qualidade do produto ou serviço em razão da acomodação dos concorrentes. Neste sentido, há uma atuação incisiva do CADE na condenação de entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais que realizam tabelamento de preços. Além disso, também há relevantes julgados de condenações relacionadas à adoção de condutas comerciais uniformes em diferentes órgãos de classe.

Adicionou, ainda, que a seu ver, as tabelas, como conduta anticompetitiva de influência à adoção de conduta comercial uniforme, devem ser analisadas como ilícito por objeto:

 “93. Diante das nuances elencadas, entendo que as tabelas como conduta anticompetitiva de influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes (art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011) devem ser analisadas como ilícitos por objeto, considerando dois níveis de presunção de ilicitude:

 I – Uma presunção absoluta de ilicitude aplicável à adoção de tabelas para o consumidor final, como nos casos mencionados de autoescolas, diante de sua nítida similitude com carteis hardcore; e

II – Uma presunção relativa de ilicitude para os demais casos, abarcando discussões não apenas da ausência de autoria e materialidade, mas também questões como: (i) se a adoção da tabela é obrigatória ou facultativa; (ii) se estabelece preços mínimos ou máximos; (iii) se influencia o comportamento dos filiados; (iv) se é usada como forma de compensação e/ou (v) se está vinculada a alguma imunidade antitruste decorrente de regulação pública com fundamento em legislação específica”.

Ademais, resumiu os pontos analisados em seu voto, de modo a possibilitar o desenvolvimento de um algoritmo hermenêutico que contribua para uniformizar um padrão de análise desta conduta. São eles:

“I – Determinação enquanto ilícito por objeto: tendo em vista o elemento objetivo da infração referente à aplicação de uma tabela de preços, esta deve ser considerada a priori como uma forma de restrição à concorrência, sendo entendida, portanto, como uma forma de ilícito por objeto, ensejando a análise de presunções distintas de ilicitude;

II – Análise de possíveis “imunidades antitruste” e distorções de utilização: anteriormente a quaisquer outros exercícios de análise, deve ser considerado se a tabela é ou não disciplinada por legislação específica, configurando uma espécie de imunidade antitruste. Sendo este o caso, não cabe análise posterior. Ainda assim, é central avaliar se a utilização efetiva da tabela cumpre precisamente a finalidade estabelecida pela norma, caso contrário (cenários de distorção da utilização vis-à-vis a legislação), volta-se à análise de sua presunção de ilicitude sob a espécie de ilícito por objeto;

III – Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção absoluta: em caso de tabelas voltadas ao consumidor final, deve ser aplicada presunção absoluta de ilicitude, configurando de antemão a natureza anticoncorrencial da conduta, dado que o repasse de preços se dá diretamente ao consumidor;

IV – Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção relativa: em quaisquer outros cenários, cabe a aplicação de presunção relativa de ilicitude focada na avaliação do contexto em que se insere a tabela, isto é, a análise das condições econômicas e jurídicas nas quais esta está circunscrita. Neste caso, o uso/aplicação da tabela pode ou não resultar anticompetitivo;

V – Análise efetiva das condições econômicas e jurídicas: na sequência, deve ser avaliada a relação de mercado e as particularidades econômicas e jurídicas que determinam a aplicação da tabela. Neste ponto se dá a análise das relações entre os agentes no mercado, elemento que pode ser sintetizado na relação entre o poder de mercado/posição dominante dos agentes envolvidos. O Gráfico 3 sintetiza de modo esquemático essas relações, que são exploradas de modo aprofundado a seguir.

VI – Avaliação de elementos adjacentes/específicas ao conjunto probatório: por fim, são considerados elementos particulares, como mecanismos de coerção, ameaça e boicote, relações específicas entre os elos do mercado ou entre diferentes entidades/agentes/profissionais, acordos de negociação coletiva etc. Trata-se de análise das particularidades de cada caso para além da dinâmica de mercado em si^”

Destacou, ainda, o relevante papel do CRECI-GO, na medida em que tem a competência de decidir acerca das inscrições de profissionais e empresas, manter registros profissionais, emitir carteiras e certificados, impor sanções disciplinares conforme a legislação vigente, dentre outras, ou seja, a entidade detém uma grande capacidade de influência sobre os seus credenciados, “consubstanciado assim o poder de influência à adoção de conduta comercial uniforme no mercado relevante”. Desta forma, e em razão deste fato, ressaltou jurisprudência da Autarquia no sentido de que a caracterização da conduta não está vinculada ao caráter impositivo da tabela.

“49. Observa-se que as entidades representativas têm sido punidas mesmo quando não há evidências de coação contra associados para adotar os valores definidos na tabela. Nesses casos, a existência de condições estruturais favoráveis à prática anticoncorrencial e de um relevante poder de influência das associações tem sido considerada suficiente para a caracterização da infração à ordem econômica.” (PA 08012.004020/2004-64. Representante: Ministério Público da Bahia. Representado: Conselho Regional de Medicina da Bahia – CMEB. Voto Conselheira Relatora Ana Frazão. Data 15.10.2014. SEI 0001396. Pág. 98.-207)[11]

E, por fim, esclarece que embora “seja possível que, em determinadas situações, se leve em consideração a natureza e a característica não sugestiva de algum tipo de tabela na análise da licitude/ilicitude da conduta não basta para isso a mera nomenclatura da mesma como sugestiva. A facultatividade eventual da tabela tem que advir de um contexto, que envolve o de poder de mercado/posição dominante de quem emite, o marco legal, a ausência de possibilidade de coerção/retaliação, a existência de poder compensatório ou de fatores de competição mitigantes, etc.”

Dentro deste cenário, depreende-se que, na última sessão de julgamento, novos estândares de análise da conduta foram estabelecidas pela autoridade antitruste, visando à padronização da análise e a uniformização da jurisprudência, que guiarão a apuração dos demais casos envolvendo a sugestão/fixação de tabelas de honorários. Há diversos casos sob análise do CADE[12], no que concerne ao tabelamento, e esses padrões estabelecidos na última sessão de julgamento, dão as nuances, não apenas de como tais casos serão decididos, mas trazem diretrizes que deverão ser observadas pelas associações, sindicatos e conselhos, de modo a se enquadrarem à legislação concorrencial, evitando os prejuízos ao mercado e às sanções decorrentes de seu descumprimento.

Pedro Zanotta. Advogado em São Paulo, com especialidade em Direito Concorrencial, Regulatório e Minerário. Formado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP, em 1976. Foi titular dos departamentos jurídicos da Bayer e da Holcim. Foi Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica – CECORE, da OAB/SP, de 2005 a 2009. Foi Presidente do Conselho e é Conselheiro do IBRAC. Autor de diversos artigos e publicações em matéria concorrencial. Sócio de BRZ Advogados.

Dayane Garcia Lopes Criscuolo. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduada em Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Magistratura – EPM. Mestre em Cultura Jurídica pelas Universitat de Girona – UdG (Espanha), Università degli Studi di Genova – UniGE (Itália) e Universidad Austral de Chile – UAch (Chile). Aluna do Programa de Doutorado da Universidad de Buenos Aires – UBA (Argentina). Membro dos comitês de Mercados Digitais e Direito Concorrencial do Instituto Brasileiro de Concorrência, Relações de Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). Pesquisadora REDIPAL – Red de Investigadores Parlamentarios en Línea de la Cámara de Diputados de México. Autora de diversos artigos relacionados ao Direito da Concorrência, Direitos Humanos e questões de gênero.

Pedro Zanotta e Dayane Garcia Lopes Criscuolo

Quando falamos em acesso à justiça, qual a primeira coisa que nos vem à mente? Sem dúvida, ver resguardados os nossos direitos, por intermédio do Poder Judiciário, seja arcando com os custos ou de forma gratuita? Ter a disponibilização de um advogado para nosso auxílio pelo Estado, de forma gratuita? Ter um órgão que, independentemente de outras esferas, analisa o nosso pleito de forma imparcial?

Sem dúvida que, ter garantidos todos estes pontos, significa verdadeiro acesso à justiça. No entanto, quando presente em uma audiência ou, ainda, diante de uma decisão proferida pelo judiciário ou órgãos administrativos especializados, a dificuldade na compreensão do que ali está sendo discutido ou decidido, te faz, de fato, sentir que essa acessibilidade existe? Ou ainda, quando auxiliado por um advogado, a linguagem por ele utilizada é, no todo, clara e acessível?

Vivemos em um país no qual o idioma oficial é o português. No entanto, a utilização de um palavreado técnico e excessivamente rebuscado pelos operadores do direito, popularmente conhecido como “juridiquês”, que inclui, inclusive, diversos termos em latim, prejudica o acesso à justiça, na medida em que é de difícil compreensão por aqueles que não atuam na área jurídica. Há de se dizer que determinados textos chegam a ser incompreensíveis, o que nos faz recordar da primeira vez que abrimos um livro de direito na faculdade, na qual entramos preparados e instruídos para as lições que seriam aprendidas, mas, ainda assim, nada do que ali estava escrito parecia fazer o menor sentido.

Neste cenário, diversos desses termos são utilizados, dificultando sobremaneira a interpretação e compreensão dos textos jurídicos, tais como a petição inicial é chamada de exordial; a denúncia virou exordial increpatória; a apresentação de um recurso, diz-se interposição; a repetição de uma situação jurídica, bis in idem; para apenas argumentar, utiliza-se ad argumentandum tantum; para normas que se aplicam a situações passadas, diz-se ter efeito ex tunc; para INSS[1], autarquia ancilar; a partir do início, diz-se  ab initio; para com todos, em relação a todos, de caráter geral, erga omnes, dentre outros. Assim, pergunta-se, qual a utilidade desta linguagem que restringe o acesso à justiça e cuja compreensão fica restrita apenas aos operadores do direito? Como afirmar, diante desta situação que o acesso à justiça é não só reconhecido, mas, de fato, disponibilizado à todos os cidadãos?

O Professor José Barcelos de Souza, em seu artigo “Linguagem jurídica”[2], traz dois exemplos que ilustram esta dificuldade, encontrada pelas pessoas leigas de compreender a linguagem rebuscada:

“Vou citar dois casos curiosos. Um ocorrido nos Estados Unidos, que li no interessante livro The art of cross-examinatoin (A arte de inquirir testemunhas).

Querendo perguntar à testemunha onde ela morava, o advogado lhe indagou: Where do you reside? A testemunha não entendia, e o advogado repetia, elevava a voz, escandia as sílabas, caprichava no “reside”, e nada. Então o oficial de justiça soprou-lhe aos ouvidos: “Pergunte assim, Where do you live?”. Não deu outra. A testemunha respondeu prontamente: moro na rua tal, número tal.

O outro fato – a mim contado por testemunha ocular da história – aconteceu aqui mesmo em Minas Gerais, protagonizado por bom advogado, que se tornou depois desembargador.

Desejando que a testemunha informasse se o tiro foi dado durante a luta da vítima com o réu, o advogado perguntou assim: “O tiro foi antes, no meio ou depois da refrega?”. A testemunha engolia em seco, mostrava-se inibida, ficou vermelha, mas não respondia. Indagada se entendera a pergunta, e instada (opa!) a responder, explicou: “Não foi antes nem depois; foi entre a refrega e o umbigo”. Uma gargalhada geral ecoou no salão.

O pior foi que a sessão teve de ser encerrada antes de terminar o julgamento. Porque, tudo já acalmado, quando menos se esperava, quando parecia que tudo corria normalmente, alguém iniciava uma risadinha, que acabava contagiando todo o auditório.”

Necessário se faz que o conhecimento do dia a dia dos processos, assim como das respectivas decisões, seja levado para além destes profissionais especializados, tornando a comunicação com a sociedade mais abrangente. Neste sentido, diversas medidas têm sido adotadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e pelo Supremo Tribunal Federal (STF), com o objetivo de que seja adotada uma linguagem mais simples, direta e compreensível na produção das decisões judiciais e na comunicação geral do Judiciário, e dos advogados, tornando a justiça, então, mais acessível à toda população.

Uma destas medidas, foi o lançamento, pelo CNJ e STF, em dezembro de 2023, com base nos princípios constitucionais e nos instrumentos internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, a Convenção sobre Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, a Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, as Regras de Brasília Sobre Acesso à Justiça da Pessoas em Condição de Vulnerabilidade e os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ODS 16 – Paz, Justiça e Instituições Eficazes), do Pacto Nacional pela Linguagem Simples do Judiciário.

De acordo com o Presidente do CNJ e STF, Ministro Luís Roberto Barroso, “[C] com muita frequência, não somos compreendidos. Boa parte das críticas ao Judiciário decorre da incompreensão sobre o que estamos decidindo. A linguagem codificada, a linguagem hermética e inacessível, acaba sendo um instrumento de poder, um instrumento de exclusão das pessoas que não possuem aquele conhecimento e, portanto, não podem participar do debate” e completou “[E] e quase tudo que decidimos pode ser explicado em uma linguagem simples, que as pessoas consigam entender. Ainda que para discordar, mas para discordar daquilo que entenderem”[3].

Ainda de acordo com Barroso, a linguagem simples na Justiça está relacionada ao fortalecimento da democracia, já que promove a igualdade de acesso à informação e à participação de todos os indivíduos no sistema jurídico, devendo ser um compromisso a ser assumido por todos os magistrados[4]. Ressalte-se que, considerando que a linguagem simples pressupõe a acessibilidade, a Pacto dispõe também sobre outras formas de aprimoramento da inclusão, como o uso, sempre que possível, da Língua Brasileira de Sinais (Libras), da audiodescrição, dentre outras medidas.

De acordo com o Pacto, a atuação dos tribunais é articulada por meio de cinco eixos[5] [6] [7], abaixo especificados. De modo a estimular a utilização da linguagem simples pelos tribunais, o CNJ instituiu o Selo da Linguagem Simples, que será concedido anualmente, sempre em outubro, mês em que se comemora o Dia Internacional da Linguagem Simples (no dia 13).

• Primeiro: diz respeito ao uso da linguagem simples e direta nos documentos judiciais, deixando de lado expressões técnicas desnecessárias, assim como à criação de manuais e guias com objetivo de orientar a população sobre o significado de expressões técnicas indispensáveis nos textos jurídicos;
• Segundo: incentiva a utilização de versões resumidas de votos nas sessões de julgamento, maior brevidade de pronunciamento em eventos do Judiciário e a criação de protocolos para eventos, que evitem formalidades excessivas;
• Terceiro: formação (inicial e continuada) dos magistrados (as) e servidores (as) no sentido de utilizar a linguagem simples, assim como promoção de campanhas de amplo alcance visando a conscientização aceca da importância do acesso à justiça;
• Quarto: incentivo no desenvolvimento de plataformas com interfaces intuitivas e informações claras, assim como a utilização de recursos de áudio, vídeos explicativos e traduções para facilitar a compreensão dos documentos e informações do Judiciário.
• Quinto: promoção de articulação interinstitucional e social por meio de diversas ações, como criação de uma rede de defesa dos direitos de acesso à Justiça com comunicação simples e clara; compartilhamento de boas práticas e recursos de linguagem simples; criação de programas de treinamento conjunto de servidores para a promoção de comunicação acessível e direta; e estabelecimento de parcerias com universidades, veículos de comunicação ou influenciadores digitais para cooperação técnica e desenvolvimento de protocolos de simplificação da linguagem.

No mesmo sentido que o CNJ e o STF, e antes mesmo do lançamento do Pacto, medidas de acessibilidade foram adotadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)[8], tais como, (i) em 2020, sessões do STJ passaram a ser transmitidas pelo Youtube, com tradução simultânea dos julgamentos para Libras e, atualmente, há a possibilidade de habilitação de legendas; (ii) em 2021, criação do balcão virtual, aperfeiçoado em 2023 com a adoção de recursos de linguagem acessível à pessoas com deficiência; (iii) em 2022, criação do Glossário STJ, que explica, de forma rápida e simples, o significado de expressões jurídicas utilizadas nos textos do noticiário. De acordo com o titular da Secretaria Judiciária do STJ, Augusto Gentil, no que concerne ao balcão virtual “a iniciativa representa dignidade para os usuários com deficiência, que passam a poder usufruir do serviço público e buscar informações sobre o próprio processo com independência e autonomia“. No mesmo sentido, entendemos que compreender aquilo que está ocorrendo no processo, ou, ainda, o que está sendo dito ou escrito, também é uma maneira de garantir a dignidade à população como um todo.

Desta maneira, a linguagem simples deverá estar em todos os documentos, comunicados e decisões proferidas pelo judiciário. Estas medidas, ao nosso ver, devem servir de norte para a simplificação da linguagem utilizada, também, em outras esferas, como a administrativa, na qual há autarquias especializadas, cujo uso da linguagem técnica, por vezes, afasta a compreensão por pessoas leigas, assim como por todos os operadores do direito.

As medidas para simplificação da linguagem, são fatores de empoderamento e inclusão social, reduzem as desigualdades, garantem igualdade de oportunidades, já que eliminam políticas e costumes que confrontam com estes objetivos. Além disso, o entendimento da tramitação do processo, gera a crença e a aproximação da população em relação ao Judiciário, fortalecendo a instituição. No mais, ainda, a compreensão das decisões, tanto judiciais, quanto administrativas, garante sua maior efetividade, na medida em que entendendo aquilo que foi decidido e a sua extensão, mais fácil será para a pessoa cumprir o comando nela emanado, ou discordar dele. Como cumprir ou obedecer, ou ainda, questionar aquilo que não se compreende?

Há de se considerar, que cada ciência possui sua própria terminologia, de modo a dar aos seus enunciados maior precisão e certeza. No entanto, este propósito pode também ser alcançado, com maior amplitude, optando-se por palavras de mais fácil compreensão, zelando, sempre, pelos seus significados, e mantendo-se, desta forma, seu caráter de instrumento de comunicação.

Bibliografia:

CNJ. Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples. Disponível em:

https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2023/11/pacto-nacional-do-judiciario-pela-linguagem-simples.pdf. Acesso 02.08.2024.

CNJ. Portaria Nº 351 de 04/12/2023. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/5378#:~:text=I%20%E2%80%93%20simplifica%C3%A7%C3%A3o%20da%20linguagem%20nos,t%C3%A9cnicas%20indispens%C3%A1veis%20nos%20textos%20jur%C3%ADdicos. Acesso 02.08.2024.

SOUZA, José Barcelos de. Linguagem jurídica. Disponível em:

https://www.migalhas.com.br/depeso/12908/linguagem-juridica. Acesso em 02.08.2024.

STF. Presidente do STF e do CNJ lança Pacto Nacional pela Linguagem Simples no Judiciário. Publicado 05.12.2023. Disponível em:

https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521404&ori=1#:~:text=Selo%20Linguagem%20Simples&text=Sua%20finalidade%20%C3%A9%20reconhecer%20e,comunica%C3%A7%C3%A3o%20geral%20com%20a%20sociedade. Acesso em 02.08.2024.

STJ. Notícias STJ: STJ na luta contra o juridiquês e por uma comunicação mais eficiente com a sociedade. Publicado 24.03.2024. Disponível em:

 https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/24032024-STJ-na-luta-contra-o-juridiques-e-por-uma-comunicacao-mais-eficiente-com-a-sociedade.aspx. Acesso 02.08.2024.

[1] Instituto Nacional do Seguro Social.

[2] SOUZA, José Barcelos de. Linguagem jurídica. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/12908/linguagem-juridica . Acesso em 02.08.2024.

[3] In Presidente do STF e do CNJ lança Pacto Nacional pela Linguagem Simples no Judiciário. Publicado 05.12.2023. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521404&ori=1#:~:text=Selo%20Linguagem%20Simples&text=Sua%20finalidade%20%C3%A9%20reconhecer%20e,comunica%C3%A7%C3%A3o%20geral%20com%20a%20sociedade . Acesso em 02.08.2024.

[4] “Todos os tribunais envolvidos assumem o compromisso de, sem negligenciar a boa técnica jurídica, estimular as juízas e os juízes e setores técnicos a: a. eliminar termos excessivamente formais e dispensáveis à compreensão do conteúdo a ser transmitido; b. adotar linguagem direta e concisa nos documentos, comunicados públicos, despachos, decisões, sentenças, votos e acórdãos; c. explicar, sempre que possível, o impacto da decisão ou do julgamento na vida de cada pessoa e da sociedade brasileira; d. utilizar versão resumida dos votos nas sessões de julgamento, sem prejuízo da juntada de versão ampliada nos processos judiciais; e. fomentar pronunciamentos objetivos e breves nos eventos organizados pelo Poder Judiciário; f. reformular protocolos de eventos, dispensando, sempre que possível, formalidades excessivas; g. utilizar linguagem acessível à pessoa com deficiência (Libras, audiodescrição e outras) e respeitosa à dignidade de toda a sociedade.” – In Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, pág. 4. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2023/11/pacto-nacional-do-judiciario-pela-linguagem-simples.pdf . Acesso 02.08.2024.

[5] In Presidente do STF e do CNJ lança Pacto Nacional pela Linguagem Simples no Judiciário. Publicado 05.12.2023. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521404&ori=1#:~:text=Selo%20Linguagem%20Simples&text=Sua%20finalidade%20%C3%A9%20reconhecer%20e,comunica%C3%A7%C3%A3o%20geral%20com%20a%20sociedade . Acesso em 02.08.2024.

[6] CNJ. Portaria Nº 351 de 04/12/2023. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/5378#:~:text=I%20%E2%80%93%20simplifica%C3%A7%C3%A3o%20da%20linguagem%20nos,t%C3%A9cnicas%20indispens%C3%A1veis%20nos%20textos%20jur%C3%ADdicos. Acesso 02.08.2024.

[7] CNJ. Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, pág. 5 a 8. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2023/11/pacto-nacional-do-judiciario-pela-linguagem-simples.pdf . Acesso 02.08.2024.

[8] In Notícias STJ: STJ na luta contra o juridiquês e por uma comunicação mais eficiente com a sociedade. Publicado 24.03.2024. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/24032024-STJ-na-luta-contra-o-juridiques-e-por-uma-comunicacao-mais-eficiente-com-a-sociedade.aspx . Acesso 02.08.2024.

Pedro Zanotta. Advogado em São Paulo, com especialidade em Direito Concorrencial, Regulatório e Minerário. Formado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP, em 1976. Foi titular dos departamentos jurídicos da Bayer e da Holcim. Foi Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica – CECORE, da OAB/SP, de 2005 a 2009. Foi Presidente do Conselho e é Conselheiro do IBRAC. Autor de diversos artigos e publicações em matéria concorrencial. Sócio de BRZ Advogados.

Dayane Garcia Lopes Criscuolo. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduada em Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Magistratura – EPM. Mestre em Cultura Jurídica pelas Universitat de Girona – UdG (Espanha), Università degli Studi di Genova – UniGE (Itália) e Universidad Austral de Chile – UAch (Chile). Aluna do Programa de Doutorado da Universidad de Buenos Aires – UBA (Argentina). Membro dos comitês de Mercados Digitais e Direito Concorrencial do Instituto Brasileiro de Concorrência, Relações de Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). Pesquisadora REDIPAL – Red de Investigadores Parlamentarios en Línea de la Cámara de Diputados de México. Autora de diversos artigos relacionados ao Direito da Concorrência, Direitos Humanos e questões de gênero.

Possibilidade de condenação pelo CADE, ainda que haja absolvição pelas esferas civil e penal

Pedro Zanotta & Dayane Garcia Lopes Criscuolo

O princípio da relativa independência de instâncias determina que as esferas civil, penal e administrativa são independentes, isto é, uma decisão proferida em uma dessas instâncias não tem caráter vinculante, podendo, desta forma, existir a absolvição em uma delas e a condenação na outra. Diz-se relativa independência, pois toda regra comporta exceção, sendo elas o caráter vinculante (i) da absolvição penal, que nega a existência do fato ou autoria; (ii) da condenação de agente público na esfera penal, e (iii) da absolvição penal por ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito[1].

Neste contexto, no julgamento do REsp 2.081.262-RS (2022/0252631-6)[2], realizado em novembro de 2023, os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, entenderam pela possibilidade de condenação, pela prática da conduta de cartel, no âmbito do Processo Administrativo que tramita perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, ainda que tenha ocorrido a absolvição dos acusados nas esferas penal e civil.

Foram analisados e julgados, pelos Ministros, os recursos interpostos pelo CADE e pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, em face de acórdão proferido, por unanimidade, pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (4ª T – TRF4), no julgamento de apelações e reexame necessário[3], que decidiu pela anulação de decisão proferida pelo CADE. Referida decisão, proferida pela autarquia, condenou, nos autos do processo administrativo n° 08012.010215/2007-96, diversos postos de gasolina e pessoas físicas a eles relacionadas, por formação de cartel[4], sob o fundamento de que os fatos objeto do referido processo administrativo foram analisados tanto no âmbito penal, quanto no civil, em ação civil pública promovida pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul (MPRS), sendo tais fatos e o conjunto probatório que os fundamentou, considerados insuficientes para a condenação dos acusados pela prática de cartel na revenda de combustíveis no Município de Caxias do Sul/RS, nas duas esferas.

No voto proferido pela Ministra Relatora Regina Helena Costa[5], ela esclarece que “[À] à vista do princípio da relativa independência entre as instâncias de responsabilização consagrado nos arts. 66 do Código de Processo Penal, 935 do Código Civil de 2002 e 125 da Lei n. 8.112/1990, ressalvada a prevalência da jurisdição criminal quanto à afirmação categórica acerca da inocorrência da conduta, ou, ainda, quando peremptoriamente afastada a contribuição do agente para sua prática, as conclusões levadas a efeito em âmbito criminal não reverberam sobre as atribuições da autarquia antitruste, viabilizando-se, por isso, a submissão de idêntico acervo probatório ao crivo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência para exame dos pressupostos indispensáveis à apuração de condutas anticoncorrenciais”.

Adiciona que o artigo 16[6], da Lei nº 7.347/1995, excepciona[7] parcialmente o regramento “pro et contra” disposto no artigo 502[8], do Código de Processo Civil, instituindo o regime jurídico da “res judicata secundum eventum probationis”, que delibera acerca da “ausência de formação de coisa julgada quando, não obstante apreciado o mérito da ação civil pública, a sentença de improcedência é fundada em insuficiência probatória, hipótese na qual exigida apresentação de prova nova tão somente como requisito de ulterior demanda coletiva aviada por outros legitimados, regra não extensível à análise do mesmo contexto fático pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica”[9].

Neste sentido, ainda de acordo com o voto da Ministra, a independência relativa das sanções administrativas baseadas na legislação de defesa da concorrência e as “demais órbitas de responsabilidade” autorizam que o mesmo conjunto probatório, tido por insuficiente para condenação em outras esferas, seja reputado apto a fundamentar a aplicação das penalidades decorrentes da prática de condutas anticoncorrenciais, ressalvada a hipótese prevista no artigo 66, do Código de Processo Penal[10]. Tal entendimento decorre, segundo a julgadora, dos objetivos de cada plano de proteção à concorrência – a Lei Antitruste visa coibir condutas anticompetitivas e punir, por meio de sanções, os responsáveis; o âmbito civil tem como escopo a reparação dos prejuízos sofridos pelas vítimas e fixação de ordens com intuito de conformar a atuação dos agentes econômicos à legislação, sem prejuízo do acionamento da jurisdição penal com relação às pessoas físicas – dentro de um sistema próprio composto por três esferas independentes entre si.

Neste contexto, o voto da Ministra Relatora, que foi acompanhado à unanimidade pelos demais julgadores, deu parcial provimento ao recurso interposto pelo CADE, para afastar a nulidade da decisão proferida nos autos do processo administrativo n° 08012.010215/2007-96, como reconhecida pelas instâncias inferiores.

É importante destacar que, conforme ressaltado pela Ministra, no âmbito do processo administrativo, embora tenha sido utilizado o mesmo conjunto probatório, considerado insuficiente pelas esferas civil e penal anteriormente, outras provas foram produzidas, tais como oitiva de testemunhas e a coleta de informações junto à agência reguladora do setor petrolífero, sobre os preços de combustíveis no mercado local, o que afastaria eventual entendimento de que a decisão proferida pelo CADE foi baseada apenas em provas emprestadas.

Neste ponto, e apenas para provocar uma reflexão sobre o tema, entende-se que a questão posta, quanto à esfera cível, faz todo sentido, diante das características dos direitos tutelados. No entanto, no âmbito penal, esfera legitimada e detentora da expertise necessária para a apuração do crime de cartel, a análise de provas e a conclusão pela sua insuficiência, quanto à prática de cartel, não podem ser desconsideradas pelo CADE, ainda que as esferas sejam independentes entre si, sob pena de grave insegurança jurídica, pois, repise-se, tanto a esfera penal quanto a administrativa possuem a expertise para analisar a configuração ou não desta prática ilícita e (e não ‘ou’) concorrencial. Por essa razão, imprescindível que o conjunto probatório emprestado da esfera penal, diante da conclusão, nesta esfera, no que concerne à existência da prática da conduta de cartel, seja subsidiado com novas provas, de modo a complementar e tornar suficiente o que antes não era.

Não pode o CADE ignorar a decisão penal, pelo menos para sopesar com as demais provas que porventura possa invocar, sob pena de termos decisões conflitantes na avaliação dos mesmos elementos probatórios.

[1] Inteligência dos artigos:

Código de Processo Penal, Art. 66.  Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Código Civil, Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Lei 8.112/1990, Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Lei 12.529/2011, Art. 35.  A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei (correspondente à Lei 8884/94, artigo 19). 

Lei 12.529/2011, Art. 47.  Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação (correspondente à Lei 8884/94, artigo 29). 

Lei 13.869/2019, Art. 8º. Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

[2] Acórdão disponível no link: Julgamento Eletrônico (stj.jus.br).

[3] Ação anulatória de decisão proferida pelo CADE, movida por Paulo Ricardo Tonolli e Auto Posto Tonolli Ltda, tendo em vista a condenação de ambos pela prática de cartel, no âmbito do CADE, bem como da correlata penalidade de revogação da autorização para exercer atividade de posto de combustíveis, aplicada pela ANP. Em primeira instância, os pedidos foram julgados procedentes, tendo sido reconhecida a inviabilidade de o CADE reconhecer a existência de cartel, quando os mesmos fatos estavam acobertados pelo manto da coisa julgada decorrente da Ação Civil Pública 010.1.07.001043-59 e da Ação Penal 010.207.000.52097, momento em que fora afastada a existência de conduta ilícita. A decisão de 1º grau foi mantida pelo TRF4.

[4] Processo administrativo nº 08012.010215/2007-96, que teve por objeto apurar a existência coordenação de mercado ajustada entre revendedores de combustíveis líquidos (gasolina álcool e diesel) com atuação no Município de Caxias do Sul – RS —nos anos 2004, 2005 e 2006.

[5] A decisão da Ministra Relatora foi acompanhada pela unanimidade dos demais Ministros presentes na sessão de julgamento.

[6] Lei 7.347/1995, Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

[7] A exceção parcial à regra ocorre no âmbito das ações coletivas, conforme artigo 18 da Lei 4.717/1965 e artigo 16 da Lei 7.347/1985, tendo em vista a preocupação legislativa com os interesses difusos e coletivos tutelados nas demandas desta natureza, que exige robusta e exauriente produção de provas.

[8] CPC, Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

[9] A coisa julgada pro et contra, forma-se independentemente do resultado do processo, do teor da decisão judicial proferida. Não é relevante se o resultado é de procedência ou de improcedência do pedido, se houve ou não o esgotamento de provas, a decisão definitiva sempre será apta a produzir a coisa julgada. Essa é a regra geral do nosso Código de Processo Civil.

A coisa julgada secundum eventum probationis, forma-se no caso de esgotamento das provas. No caso de os pedidos formulados na demanda serem julgados procedentes (com esgotamento de provas), ou improcedentes (com provas suficientes), a decisão judicial só produzirá a coisa julgada se forem exauridos todos os meios de prova. Se a decisão proferida no processo julgar os pedidos improcedentes por insuficiência de provas, não haverá a coisa julgada.

[10] Vide nota de rodapé 1.

Pedro Zanotta & Dayane Garcia Lopes Criscuolo

Em nossa sociedade as pessoas e objetos são conhecidos por seus nomes, características e adjetivos a eles relacionados. Cada coisa, expressão ou palavra tem o seu ou os seus significados, e tendemos a conviver com muitos deles sem, ao menos, refletir sobre eles ou questioná-los.

Dentro deste contexto, após algumas pesquisas corriqueiras, chamou-nos a atenção um dos significados dado à palavra “humano”. De acordo com o Dicionário Online de Português[1], “humano” significa “[Q] que é piedoso, indulgente, compreensivo; bondoso, caridoso: mostrou-se humano diante das dificuldades alheias”. Como sinônimo de “humano”, o dicionário traz, ainda, as palavras generoso, benevolente e benigno e como antônimos as palavras desumano, bárbaro, cruel, desalmado, desapiedado, inumano, atroz, duro e brutal. Já o conhecido Dicionário Michaelis traz como um dos significados de “humano” “[Q] que denota compaixão (…)”[2].

Ler as definições descritas acima, assim como outras semelhantes trazidas por dicionários importantes[3], nos fez refletir não apenas sobre os episódios recorrentes, que ocupam as páginas dos jornais e meios de comunicação do mundo inteiro, mas também sobre aqueles que tanto se falou e que nada mais se tem a dizer, ou porque normalizados ou porque desgastadas estão todas as tentativas de solucioná-los. Ressalte-se que não se está aqui a questionar qualquer religião, gênero, raça, orientação sexual, nada disso, mas, sim, a convidar os leitores a uma reflexão sobre os conceitos aceitos pela sociedade sem qualquer questionamento.

Os jornais e os meios de comunicação reportam, repostam, comentam, reiteradamente, notícias retratando violência e guerras. A violência reiterada e desmedida contra pessoas idosas, pretos, mulheres, crianças, comunidade LGBTQIAPN+, violência esta que não tem classe social. Veicula-se, também, a violência decorrente da corrupção, que tira da criança e dos menos privilegiados o prato de comida ou o acesso à educação. Fala-se, sem trégua, das atrocidades trazidas pelas guerras, que destroem famílias e mutilam pessoas.

Não é novidade de que nestas guerras, tem-se o abuso de crianças e mulheres, o desrespeito pela vida e pelos direitos humanos, o uso de força brutal, com invasões e bombardeios de cidades e vilarejos inteiros, tirando da população, vítima de governos desumanos, o mínimo necessário à sobrevivência e à dignidade que lhe sobrou. Há quem aplauda todas essas condutas, há quem apoie cegamente a postura desses governantes, em nome de um território, de dinheiro, de poder, ou, ainda, pelas mais impensáveis razões. É o humano matando o humano, apoiando a matança, a corrupção, os preconceitos, a violência.

Em uma sociedade marcada pela presença de pessoas ávidas por dinheiro e poder, e pelo machismo estrutural, pelo racismo e outros preconceitos, que são conceitos e problemas frutos de condutas humanas, sem que tenhamos uma resposta social suficientemente rápida para os devidos enfrentamentos, temos a ideia de que a impunidade, ao final, é o que prevalece.

O “humano”, então, que é definido como um ser do qual se denota compaixão, piedade, indulgência, compreensão, bondade, caridade, reveste-se justamente dos antônimos desta definição, pois veste facilmente a roupagem do bárbaro, do cruel, do desalmado, do desapiedado, do inumano, do atroz, duro e brutal, porque já não se importa mais com aquele que, ao seu ver, não teria o direito de pensar ou agir diferente. Porque, ao seu ver, a partir do momento em que o seu semelhante não pensa como ele, não possui a mesma opinião ou não segue a mesma religião ou, ainda, por não ter a mesma cor da pele ou orientação sexual, sua vida e existência deixam de ter valor, dando, então, margem aos mais absurdos e cruéis abusos, baseados em justificativas absolutamente infundadas e descabidas.

Levando-se em consideração este cenário, visto e vivenciado reiteradamente por todo o mundo, cumpre-nos questionar se, de fato, estariam corretas essas definições de “humano”, absorvidas culturalmente. É certo que todo humano pode ser bom, benigno, benevolente, mas que nem todo humano, de fato, o é, e o mesmo pode ser afirmado com relação a todos os outros sinônimos acima destacados. Neste caso, não seria, então, mais prudente afirmarmos serem, essas definições e sinônimos, adjetivos que podem ser atribuídos aos humanos, e não características a eles inerentes?

A vida muda, é dinâmica, assim como a sociedade, e as leis acompanham essas mudanças, de modo a suprir as necessidades sociais. Talvez fosse o caso de revisarmos esses antigos conceitos, aceitos como verdadeiros, mas que, atualmente, não mais refletem a realidade na qual vivemos. Infelizmente!

[1] https://www.dicio.com.br/humano/ Acesso em 07.12.2023.

[2] https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/humano/ Acesso em 07.12.2023.

[3] Dicionário Oxford: human – kind behaviour, considered to be natural to humans (humano – comportamento gentil, considerado natural para os humanos – tradução livre. (https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/us/definition/english/human_1?q=human Acesso em 07.12.2023).

Dicionário Real Academia Española: humano – comprensivo, sensible a los infortunios ajenos (humano – compreensivo, sensível aos infortúnios alheios – tradução livre). Sinônimos: humanitario, solidário, caritativo, compassivo, bienhechor, filantrópico, altruista (humanitário, solidário, caridoso, compassivo, benfeitor, filantrópico, altruísta – tradução livre). Antônimo: cruel. (https://dle.rae.es/humano?m=form&m=form&wq=humano Acesso em 07.12.2023).

Pedro S. C. Zanotta. Advogado em São Paulo, com especialidade em Direito Concorrencial, Regulatório e Minerário. Formado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP, em 1976. Foi titular dos departamentos jurídicos da Bayer e da Holcim. Foi Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica – CECORE, da OAB/SP, de 2005 a 2009. Foi Presidente do Conselho e é Conselheiro do IBRAC. Autor de diversos artigos e publicações em matéria concorrencial. Sócio de BRZ Advogados.

Dayane Garcia Lopes Criscuolo. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduada em Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Magistratura – EPM. Mestre em Cultura Jurídica pelas Universitat de Girona – UdG (Espanha), Università degli Studi di Genova – UniGE (Itália) e Universidad Austral de Chile – UAch (Chile). Aluna do Programa de Doutorado da Universidad de Buenos Aires – UBA (Argentina). Membro dos comitês de Mercados Digitais e Direito Concorrencial do Instituto Brasileiro de Concorrência, Relações de Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). Pesquisadora REDIPAL – Red de Investigadores Parlamentarios en Línea de la Cámara de Diputados de México. Autora de diversos artigos relacionados ao Direito da Concorrência, Direitos Humanos e questões de gênero.

Pedro Zanotta & Dayane Garcia Lopes Criscuolo

De acordo com o Regimento Interno do CADE (RICADE)[1], o Tribunal do CADE é composto por um Presidente e 6 (seis) Conselheiros, nomeados pelo Presidente da República, depois de sabatinados e aprovados pelo Senado Federal. O mandato do Presidente e dos Conselheiros é de 4 (quatro) anos.

Compete ao Plenário do Tribunal[2], dentre outras atribuições, decidir (i) sobre a existência de infrações à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; (ii) decidir os processos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, instaurados pela Superintendência-Geral; (iii) aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento; (iv) apreciar e julgar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma da Lei.

As decisões do Tribunal são tomadas por maioria, com a presença mínima de 4 (quatro) membros para a instalação da sessão de julgamento, sendo o quórum de deliberação mínimo de 3 (três) membros[3]. Se, no caso de encerramento de mandato dos Conselheiros, a composição do Tribunal ficar reduzida a número inferior, os prazos previstos na Lei de Defesa da Concorrência (LDC)[4] serão automaticamente suspensos e, nos casos em que o processo estiver no Tribunal, será suspensa a tramitação dos processos, continuando-se a contagem do prazo imediatamente após a recomposição do quórum[5].

E é justamente este o cenário atual do CADE. Isto porque, no mês de outubro, findaram os mandatos de 3 (três) Conselheiros, Sérgio Ravagnani, Lenisa Prado e Luiz Hoffmann. No início do mês de novembro, encerrou-se o mandato do Conselheiro Luís Braido. A questão preocupante, até o momento, é que não houve pelo Presidente da República a indicação de nenhum nome ao Senado, travando as atividades do Tribunal, o que irá gerar um verdadeiro blackout.

Sem que haja um quórum mínimo, atrasa-se não apenas a análise e julgamento de processos administrativos que aguardam resolução no Tribunal, mas, também, a aprovação definitiva de quaisquer operações que devam ser submetidas ao CADE[6]. Isso porque a ausência de quórum mínimo, além de suspender deliberações do Tribunal, traz discussão sobre a suspensão dos prazos de avocação. Com relação às operações, até mesmo aquelas consideradas de menor complexibilidade, ainda que sem qualquer preocupação concorrencial, aprovadas sem restrições pela Superintendência-Geral (SG), ficarão travadas, na medida em que qualquer Conselheiro pode avocá-la ou terceiros interessados podem questioná-la, de modo a rever o trabalho da SG no Tribunal. E esses prazos estão suspensos.

De acordo com dados levantados pelo Valor Econômico[7], a SG conseguiu encerrar a análise de 79 (setenta e nove) atos de concentração até o dia 16 de outubro, praticamente zerando o estoque. Essa era a data limite para a análise e publicação de pareceres da SG sobre os casos e, ainda, ter os 15 (quinze) dias, previstos pelo RICADE, para terceiros e/ou Conselheiros questionarem a análise e, eventualmente, levarem os casos ao Tribunal. Todas as demais análises realizadas a partir desta data, não poderão ser concluídas em razão da falta de quórum[8].

Importante destacar que, sem que haja a aprovação pelo CADE, em decisão definitiva, as operações não podem ser consumadas, sob pena de configuração de gun jumping, o que enseja possível declaração de nulidade da operação, imposição de multa pecuniária em valores que variam entre R$ 60.000,00 e R$ 60.000.000,00 – a depender da condição econômica dos envolvidos, dolo, má-fé e do potencial anticompetitivo da operação, entre outros – e a possibilidade de abertura de processo administrativo contra as partes envolvidas. Desta forma, deverão ser preservadas, até a decisão final da operação, as condições de concorrência entre as empresas envolvidas[9]. 

Esta não é a primeira vez que a Autarquia vivencia esta situação preocupante, que implica na paralisação de parte de suas atividades, e na qual questões políticas interferem e causam sérios impactos e prejuízos em nossa economia, que necessita de negócios e investimentos, com decisões céleres, como é a tradição do CADE.

Durante o período no qual o Tribunal permanece sem quórum, os Conselheiros voltam seus olhos para os trabalhos administrativos, analisando casos outrora recepcionados, envolvendo investigação de condutas (cartéis, condutas unilaterais etc.) e a preparação de atos de concentração para que, assim que possível, sejam julgados pelo Tribunal.

O fato de esta situação ter acontecido reiteradas vezes, nos faz refletir acerca da efetividade da estrutura do Tribunal, algumas vezes levantadas para discussão como, por exemplo, do número de Conselheiros ou, ainda, se não seria oportuno a existência de Conselheiros substitutos, evitando-se, desta maneira, a repetição deste blackout. No entanto, até o momento, referidos assuntos não passam de discussões no Legislativo e no Executivo, sem ainda resultados práticos efetivos.

A Lei 12.529/2011 tentou impedir que isso acontecesse, dispondo sobre os prazos de mandato de maneira não uniforme, sendo de 2, 3 e 4 anos, dependendo do caso. No entanto, os atrasos nas indicações, ao longo do tempo, provocaram a situação que nos encontramos hoje.

A nós, administrados, resta apenas aguardar e torcer para que as indicações, a serem realizadas pela Presidência da República, e a sabatina e aprovação, pelo Senado Federal, sejam tratadas como um tema prioritário, como deve ser. Ou teremos que pensar em pedir socorro ao Judiciário, para impedir que prejuízos à economia e às empresas sejam ampliados.

[1] Artigo 12, RICADE.

[2] Art. 9º, Lei 12.529/2011: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:

I – zelar pela observância desta Lei e seu regulamento e do regimento interno;

II – decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei;

III – decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral;

IV – ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar;

V – aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento;

VI – apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral;

VII – intimar os interessados de suas decisões;

VIII – requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei;

IX – contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta Lei;

X – apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração;

XI – determinar à Superintendência-Geral que adote as medidas administrativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões;

XII – requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder Público Federal;

XIII – requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade a adoção de providências administrativas e judiciais;

XIV – instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica;

XV – elaborar e aprovar regimento interno do Cade, dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos; Vide Decreto nº 9.011, de 2017

XVI – propor a estrutura do quadro de pessoal do Cade, observado o disposto no inciso II do caput do art. 37 da Constituição Federal ;

XVII – elaborar proposta orçamentária nos termos desta Lei;

XVIII – requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e

XIX – decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos.

[3] Artigo 9°, §1º, Lei 12.529/2011.

[4] Lei 12.529/2011.

[5] Artigo 12, §5º, RICADE.

[6] Conforme artigos 88 e 90, Lei 12.529/2011 e Portaria Interministerial 994/2012.

[7] Valor Econômico. Olivon, Beatriz. Cade está em vias de perder o quórum mínimo para julgamentos. Enquanto não repuser vagas abertas, órgão vai se limitar a dar andamento administrativo e adiantar processos. Publicado em 03.11.2023. Disponível em: https://valor.globo.com/brasil/noticia/2023/11/03/cade-esta-em-vias-de-perder-o-quorum-minimo-para-julgamentos.ghtml . Acesso em 08.11.2023.

[8] Mandato do Conselheiro Luís Braido encerrou em 04.11.2023.

[9] Artigo 88, § 3º e §4º, LDC.

Pedro S. C. Zanotta. Advogado em São Paulo, com especialidade em Direito Concorrencial, Regulatório e Minerário. Formado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP, em 1976. Foi titular dos departamentos jurídicos da Bayer e da Holcim. Foi Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica – CECORE, da OAB/SP, de 2005 a 2009. Foi Presidente do Conselho e é Conselheiro do IBRAC. Autor de diversos artigos e publicações em matéria concorrencial. Sócio de BRZ Advogados.

Dayane Garcia Lopes Criscuolo. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduada em Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Magistratura – EPM. Mestre em Cultura Jurídica pelas Universitat de Girona – UdG (Espanha), Università degli Studi di Genova – UniGE (Itália) e Universidad Austral de Chile – UAch (Chile). Aluna do Programa de Doutorado da Universidad de Buenos Aires – UBA (Argentina). Membro dos comitês de Mercados Digitais e Direito Concorrencial do Instituto Brasileiro de Concorrência, Relações de Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). Pesquisadora REDIPAL – Red de Investigadores Parlamentarios en Línea de la Cámara de Diputados de México. Autora de diversos artigos relacionados ao Direito da Concorrência, Direitos Humanos e questões de gênero.