Mauro Grinberg

Não há memória de medidas antecipadas de produção de prova no direito concorrencial administrativo brasileiro. Todavia, em se tratando de direito administrativo sancionador. Deveria haver, tal a sua importância. Há situações em que a prova pode e deve ser antecipada, sobretudo tendo em vista a possibilidade do seu perecimento. Podemos mencionar algumas dessas situações (a primeira é clássica): (i) oitiva de testemunha com doença terminal, degenerativa ou de qualquer forma inabilitante (inclusive pelo possível prejuízo da memória), (ii) oitiva de testemunha em vias de transferência para o exterior, sobretudo em locais de comunicação difícil (inclusive zonas de guerras), (iii) perícia em instalação que precisa de reforma para sua utilização normal, (iv) perícia em máquina cuja configuração deve mudar, (v) verificação (tecnicamente inspeção) em pontos de venda para constatação da presença de produtos importados (para definição do mercado relevante geográfico), (vi) provas (sobretudo documentais) em poder de terceiros, com risco de sua perda, (vii) manutenção de documentos contábeis que de outra forma podem ser inutilizados (de acordo com as regras tributárias), etc.

Obviamente há limites para a produção antecipada de prova, a começar pelo que consta do Tema Repetitivo 455 da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. Vejamos a redação do artigo mencionado: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes (…)”.

Não há limites para o tipo de prova a ser produzida, como bem esclarece Cândido Rangel Dinamarco: “Tanto a prova testemunhal comporta produção antecipada, quanto a pericial, o depoimento pessoal, a inspeção judicial ou mesmo a documental”[1]. Ao rol exemplificativo de Cândido Rangel Dinamarco devem ser acrescentadas a exibição de documento ou coisa, a prova econômica, enfim toda a gama de provas possíveis.

Com a sua proverbial clareza, diz José Rogério Cruz e Tucci que “trata-se, portanto, de expediente processual apto a constituir prova para eventualmente, no futuro, ser incorporada em outro processo (…) como mecanismo eficaz para que seja aferida a viabilidade de potencial e sucessiva investida judicial”.[2] Assim, uma das vantagens da produção antecipada de prova é evitar demandas ao se verificar, antecipadamente e se for o caso, que a prova é débil; trata-se claramente de uma medida de economia processual, ao se evitar possíveis demandas nas quais a prova não para em pé.

Os óbices à aplicação da matéria processual penal no direito administrativo sancionador devem desde logo ser desconsiderados, uma vez que tanto um como o outro são vertentes do direito sancionador. Como diz Alexandre Cordeiro, “o direito administrativo sancionador e o direito penal originam-se da mesma base, seja o direito administrativo originado do próprio direito penal ou ambos do Poder Punitivo Estatal. Para os Unitaristas o poder sancionador do Estado é um só, do qual nasce todo o poder repressivo do Estado”[3].

Mais ainda, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (CPC) prevista no art. 115 da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC) deve também nos remeter ao art. 381 do CPC e seus três incisos, para os quais “a produção antecipada da prova será admitida nos casos em que” “haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação”, “a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” e “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.

Quanto à aplicação subsidiária do CPC, Gabriela Reis Paiva Monteiro pondera que “dada a sua aplicação subsidiária e supletiva, novos dispositivos do CPC/2015 poderão incidir sobre o processo administrativo sancionador de competência do Cade, seja para (i) completar suas lacunas ou omissões legais (função integrativa subsidiária) ou para (ii) complementar ou otimizar os seus dispositivos processuais (função integrativa supletiva)”[4]. Isso nos leva a entender que a medida de produção antecipada de prova no processo administrativo sancionador concorrencial é integrativa da LDC, preenchendo uma clara lacuna pois a prova obviamente não pode perecer e consequentemente prejudicar os legitimamente interessados.

Curioso é o fato da produção antecipada de prova não ter sido tratada no CPC como medida de tutela de urgência, como bem demonstram Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[5]. Mas também é importante salientar que a produção antecipada de prova se esgota em si mesma, como estabelece o § 2º do art. 382 do CPC: “O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas”. Fica claro que a prova, ainda que antecipada, só será tratada na ação – no caso o processo administrativo sancionador – que se lhe suceder, se for o caso.

Trata-se de uma forma de cognição sumária, “cunhada, inicialmente, para retratar um estado de coisas excepcional, em que a gravidade da situação , por si, exigia atuação imediata, se preciso à margem ou mesmo em violação dos meios ordinários”, segundo Leonardo Faria Schenk[6]. Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, um dos objetivos da cognição sumária é “assegurar a viabilidade da realização de um direito ameaçado por perigo de dano iminente”[7], restando claro que aqui se enquadra a produção antecipada de prova.

Com efeito, já decidiu a 3ª Seção do STJ, no Recurso em Habeas Corpus (portanto em matéria penal, embora aqui aplicável, como visto acima) 64.086-DF, julgado em 23/11/2016, sendo Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, que “se, por um lado, a jurisdição penal tem o dever de evitar que o acusado seja processado e julgado à revelia, não pode, a seu turno, ter seus resultados comprometidos pelo tardio depoimento de pessoas que, pela natureza de seu ofício, testemunham diariamente a prática de crimes, cujo registro mnemônico se perde com a sucessão de fatos similares e o decurso do tempo”. Poder-se-á dizer que esse tipo de crime não alcança o direito concorrencial; todavia, podemos fazer a equivalência da atividade de contadores, que diuturnamente processam informações contábeis, muitas vezes sensíveis e/ou confidenciais.

Para a produção antecipada da prova, de acordo com o art. 381 do CPC, “o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair”. Quanto à participação de outras partes neste procedimento, estabelece o § 1º do mesmo artigo que “o juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso”. Aqui há uma característica interessante do processo administrativo sancionador concorrencial, constante do § único do art. 1º da LDC, segundo o qual “a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”.

A consequência aparenta (apenas aparenta) ser óbvia pois, se a coletividade é a parte, e se, no processo administrativo sancionador concorrencial, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é não apenas o acusador como também o julgador, deveria o Cade ser a única parte interessada. Obviamente o Ministério Público Federal (MPF), como fiscal da lei, deve fazer parte do procedimento pois não se pode falar de interesse público sem a sua participação. Mas não é possível deixar de lado, na produção antecipada de prova, os possíveis terceiros interessados, cuja gama é extremamente difícil de condensar mas cuja consideração a autoridade concorrencial não pode evitar.

Normalmente a consideração deverá levar em conta, por exemplo, os participantes do mesmo mercado relevante, cujo interesse pode ser claro. Se a prova antecipada for a oitiva de testemunhas, toda a gama de interessados pode comparecer, fazer (se for o caso) a contradita e perguntas, sob pena da prova não valer contra quem foi chamado. Mas deve ficar evidente que a produção antecipada de prova deve ser feita pela autoridade concorrencial, em aplicação subsidiária da legislação processual civil.

O desafio é grande mas não pode a autoridade concorrencial deixar de enfrenta-lo se e quando houver o pedido. Este, contudo, deve ser claro não só quanto à prova que quer ver produzida antecipadamente e quanto aos motivos da antecipação, mas também quanto às partes que podem ser interessadas, uma vez que qualquer uma delas poderá impugnar a produção da prova quando esta for usada.  Por exemplo, na prova testemunhal, um interessado poderá alegar que ela não vale contra si porque, não tendo sido chamado, não pode fazer a contradita nem perguntas à testemunha.

Vale continuar a trazer o STJ, no Agravo Regimental no Habeas Corpus 557.840-TO, julgado em 05/03/2020, Relator o Ministro Ribeiro Dantas: “A produção antecipada de provas, que visa à garantia da efetividade da prestação jurisdicional em razão do risco de seu perecimento, deve ser justificada em elementos concretos dos autos. Demais disso, o ato deve ser realizado com a presença de membro do Ministério Público e de defesa técnica, preservando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa”.

Falar em contraditório e ampla defesa em matéria de produção antecipada de prova traz aparentemente uma contradição com o § 4º do art. 382 do CPC: “Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso (…)”. Explica, entretanto, Maria Elizabeth de Castro Lopes: “Ao prever a citação dos interessados (§ 1º) a lei está possibilitando seu ingresso nos autos para arguir matéria de conteúdo processual ou descumprimento, pelo autor, dos requisitos da petição inicial, notadamente os requisitos para a antecipação”[8]

Finalmente, e ainda com o STJ, deve ser trazido o Recurso Especial 2.037.088-SP, julgado em 07/03/2023, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze, que “a disposição legal contida no art. 382, § 4º, do Código de Processo Civil não comporta interpretação meramente literal, como se no referido procedimento não houvesse espaço algum para o exercício do contraditório, sob pena de se incorrer em grave ofensa ao correlato princípio processual, à ampla defesa e ao devido processo legal”. Donde se deve observar que a defesa possível em casos de produção antecipada de prova é meramente procedimental, ou seja, dirigida apenas à possibilidade ou impossibilidade de sua realização, não se podendo entrar no mérito e na consequência da prova antecipadamente produzida.

De tudo o que se encontra acima exposto, é forçoso concluir que o Cade não deve se esquivar da produção antecipada de prova, não só em decorrência da aplicação subsidiária do CPC mas sobretudo em razão da importância do instituto. Não há dificuldade legal pois o CPC autoriza, sendo que o Ricade (Regimento Interno do Cade) pode ser alterado pelo próprio órgão – de acordo com o art. 9º, XV, da LDC – para acomodar legalmente a situação. O que não se pode é perder provas que podem se desfazer em decorrência do decurso do tempo.

[1] “Instituições de Direito Processual Civil”, Vol. III, Malheiros, SP, 2017, pág.112

[2] “Produção antecipada de prova e o devido processo legal”, Consultor Jurídico, 11/08/2023

[3] “Teoria normativa da culpabilidade no direito antitruste”, Jota, 09/08/2017

[4] “O Novo CPC Entrou em Vigor. E Agora? Considerações Iniciais sobre a Aplicação Subsidiária e Supletiva do CPC/2015 no Processo Antitruste Sancionador”, Revista de Defesa da Concorrência, Vol. 4pát., nº 2, 2016, pág. 158)

[5] “Código de Processo Civil Comentado”, RT, São Paulo, 2021, pág. 989

[6] “Cognição Sumária”, Saraiva, São Paulo, 2013, pág. 136

[7] “Prova e Convicção”, RT, São Paulo, 2015, pág. 83

[8] “Comentários ao Código de Processo Civil”, org. de Cassio Scarpinella Bueno, Saraiva, São Paulo, 2016, pág. 271

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, ex-Presidente e atual Conselheiro do Ibrac, Mestre em Direito, advogado especialista em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil Advogados

As aparições espectrais da Análise Econômica do Direito no Antitruste

Angelo Prata de Carvalho

Esta coluna retorna após uma pausa mais longa do que o esperado – devida à imperiosa conclusão de minha tese de doutorado –, porém a tempo das celebrações do Halloween, com direito a fantasias criativas e alguns filmes de terror. O título deste artigo de retorno do umbral em que me encontrava é uma homenagem ao clássico filme de Tim Burton, que retrata o dilema de um casal recém-desencarnado que se vê às voltas com seu novo papel de almas penadas. Ao verificarem a dificuldade do cotidiano além-túmulo, o casal de assombrações invoca o espectro ancestral conhecido como Beetlejuice, que surge para resolver problemas com grande habilidade quando seu nome é pronunciado por três vezes.

Beetlejuice é a solução para problemas de difícil resolução que, porém, pode ser invocado muito facilmente – basta pronunciar três vezes o seu nome. No entanto, uma vez invocado, Beetlejuice dificilmente irá embora, ainda que suas soluções não sejam as mais adequadas para os problemas concretos (até porque Beetlejuice não é deste mundo). Isso porque Beetlejuice apenas conhece o mundo dos mortos, surgindo para o mundo dos vivos apenas quando invocado. Em Os fantasmas se divertem, porém, chama a atenção a visão de Lydia, que, apesar de estar viva, por ter lido um “Manual para os recém-falecidos”, consegue enxergar a interagir também com os fantasmas que assombram sua casa.

Assim como Beetlejuice aguarda ansiosamente para que alguém pronuncie seu nome por três vezes, a Análise Econômica do Direito tem se apresentado como um conjunto de estruturas analíticas aparentemente bem construídas que parecem surgir sempre que alguém menciona o Direito da Concorrência (e uma vez só já basta). Até por se tratar de ramo do Direito Econômico, não são raras as alusões ao Direito da Concorrência como o espaço por excelência da aplicação da Análise Econômica do Direito – que, por mais que batalhe constantemente pela sua consagração nas demais disciplinas jurídicas, estaria relacionada de maneira quase óbvia com o Antitruste, já que, no fim e ao cabo, estamos lidando com a economia e precisamos socorrer-nos de análise econômica.

Por um conjunto de acidentes históricos, o Direito da Concorrência passou a ter a sua metodologia associada diretamente a abordagens econômicas de inspiração neoclássica, tributárias da chamada Escola de Chicago, como se a análise da legalidade pudesse ser reduzida a cálculos de eficiência, assim abandonando qualquer outro parâmetro valorativo diverso da alocação eficiente de recursos (não raro ocultada por detrás do argumento do bem-estar do consumidor, fábula articulada inicialmente por Robert Bork). Esta compreensão, porém, é marcada pela sua fantasmagoria, na medida em que não deixa de ser uma reverberação do Antitruste norte-americano – que parte de premissas teóricas, metodológicas e jurídico-culturais radicalmente distintas – puxando os pés do Direito da Concorrência brasileiro durante o sono.

A substituição de análises jurídicas por análises econômicas – de tal forma que esta última verdadeiramente passa a arrogar-se de juridicidade, requisito necessário para que a decisão econômica se torne imperativa – é, na verdade, manifestação do ectoplásmico caso Sylvania (1977), exemplo lapidar (que insiste em deixar sua lápide) da adoção, pela Suprema Corte dos Estados Unidos, da distribuição eficiente de recursos como parâmetro de juridicidade no Antitruste. Nos Estados Unidos, a adoção das metodologias da Escola de Chicago veio acompanhada da consagração de ideologias econômicas fundadas na valorização do big business e da própria concentração dos mercados, que não demorou a redundar em efeitos econômicos deletérios dificilmente exorcizáveis da realidade concreta, na medida em que serviram para consolidar posições dominantes praticamente inquebrantáveis.

Evidentemente que não se está aqui pontificando a extirpação de dados econômicos das metodologias do Direito da Concorrência ou mesmo do fechamento do direito a abordagens multidisciplinares – posição que seria um verdadeiro contrassenso até mesmo diante da ideia de ordem econômica constitucional. O que se combate é a identificação da análise quanto à legalidade de condutas de agentes econômicos à luz do Direito da Concorrência com análises econômicas centradas na noção de eficiência. Isso porque não é a eficiência o valor fundamental que orienta a aplicação do Direito da Concorrência no contexto brasileiro, que encontra fundamento constitucional nos incisos do art. 170 da Constituição Federal. Verificar se uma conduta ou um ato de concentração é eficiente não pode, nesse sentido, consistir no fim da análise jurídica, mas em um dentre vários elementos a serem levados em consideração para a verificação da legalidade da conduta ou do ato.

Mais enganosa ainda é a compreensão de que o emprego de análise econômica, notadamente sob perspectiva ortodoxa, teria o condão de emprestar ao direito caráter de tecnicidade e, por conseguinte, de correção. Tal ilusão se coloca especialmente diante da frequente tentativa dos porta-vozes da análise econômica do direito de diminuir a importância das metodologias tipicamente jurídicas, não raro reduzindo-as a meros expedientes retóricos sem qualquer conteúdo técnico, na medida em que operam por intermédio da análise hermenêutica de um ordenamento com textura aberta.

Em que pese a diversidade dos sistemas jurídicos, o recrudescimento da Escola de Chicago nos Estados Unidos e a propagação das conclusões do caso Sylvania exerceram grande influência sobre o Direito da Concorrência brasileiro, que comumente replica as mesmas premissas lá adotadas para um ordenamento pautado em uma ordem econômica constitucional dotada de valores próprios. Produz-se, com isso, uma ideologia ainda mais arraigada na exploração de dados econômicos e de cálculos de eficiência como se fossem a própria análise jurídica, na medida em que os parâmetros de controle de legitimidade aplicáveis ao caso Sylvania (isto é, a superação do precedente e a rediscussão de suas premissas) e mesmo a superação de entendimentos antigos não parecem aqui reverberar com proporcional intensidade.

O entendimento padrão passa a ser – para manter as referências ao Dia das Bruxas – transilvânico, tendo por principal presa os valores que orientam a ordem econômica constitucional brasileira. No entanto, ao transpormos as finadas compreensões norte-americanas a respeito dos propósitos e mesmo das metodologias aplicáveis ao Direito da Concorrência, nem teremos o potencial de replicar algum resultado econômico positivo (para quem quer que seja) que possa ter resultado da difusão dos ideais de Chicago nos Estados Unidos, e muito menos seremos capazes de dar concretude aos objetivos da Constituição de 1988, assim perenizando a nossa dependência. Com isso, o mencionado entendimento transilvânico pode até mirar em Drácula ou Lestat, mas invariavelmente acerta em Bento Carneiro, o Vampiro Brasileiro, que vem do aquém do além, da donde veve os mortos.

ANGELO PRATA DE CARVALHO. Advogado sócio de Ana Frazão Advogados. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de Brasília. Professor voluntário na Faculdade de Direito da UnB. Vice-líder do Grupo de Estudos Constituição, Empresa e Mercado (GECEM/UnB).

Editorial

No último domingo os argentinos foram às urnas em primeiro turno para eleger o novo mandatário. Os três principais candidatos foram: Sérgio Massa, atual Ministro da Economia da Argentina; Patricia Bullrich, ex-presidente do partido Mauricio Macri (PRO); e Javier Milei, líder do partido A Liberdade Avança. O resultado do primeiro turno apontou Sérgio Massa com 36,1% dos votos e Javier Milei com 30,18%.

A disputa do primeiro turno apresentava o peronismo de um lado, com Sérgio Massa, e o liberalismo de outro, representado por Patricia Bullrich e Javier Milei, sendo a primeira uma liberal conservadora e o segundo um ultra-liberal ou, melhor dizendo, um libertário.

E agora? Para onde vai a Argentina?

Bem, a possível vitória de Sérgio Massa representa “mais do mesmo” para a Argentina, o que significa dizer que se alguma coisa acontecer não será para melhor, pois, como diz a célebre frase de Giuseppe Di Lampedusa “para que tudo continue como está é preciso que tudo mude”. Logo, se nada muda, então o que está ruim pode piorar!!!

E a possível vitória de Milei é a mudança que fará com que tudo continue como está?

Bem, essa resposta não é trivial. As mudanças recentes ocorridas nas eleições majoritárias argentinas não lograram êxito, antes pelo contrário, pioraram consideravelmente a já difícil vida dos argentinos.

Não é preciso ir longe. Há exatos 9 anos o liberal Maurício Macri vencia as eleições na Argentina, sendo o seu adversário o candidato do kirchnerismo Daniel Scioli, linha política que estava no poder havia 12 anos.

De natureza liberal, o governo de Maurício Macri tentou implementar uma agenda pró-mercado e os resultados foram bem diferentes de suas promessas de campanha: (i) a pobreza chegou a 33% no seu mandato; (ii) a inflação alcançou 47% no último ano do seu governo; (iii) e os investimentos estrangeiros não ingressaram na Argentina conforme desejado.

Bem, a mudança do receituário desenvolvimentista do kirchnerismo para o liberalismo de Macri não manteve tudo como estava, na verdade, o efeito foi às avessas. Tudo ficou muito pior!!

Ué!! Agora ficou mais confuso ainda!! Sair do desenvolvimentismo em direção ao liberalismo não era a solução?

Pois é!! Pelo visto não!! Talvez o Maurício Macri não fosse tão liberal assim!!! Vai saber!!

A verdade é que essa mudança deu “água”, assim como deu muito mais do que “água” o retorno ao poder do kirchnerismo com Alberto Fernandes e Cristina Krisner em 10 de dezembro de 2019.  Os resultados estão ai para que ninguém duvide: inflação argentina de três dígitos ao ano e pobreza em patamares de quase 50% da população.

Aqui também o efeito foi às avessas. Tudo ficou muito pior novamente!!

A manutenção do atual grupo político não apresenta surpresas, já temos uma ideia onde isso vai dar. Mas e a possível vitória de Milei nas eleições?

Para onde vai a Argentina?

Leandro Oliveira Leite

O sistema financeiro é a espinha dorsal de qualquer economia, funcionando como um mecanismo crucial de intermediação entre aqueles com recursos excedentes e aqueles com necessidade de capital. Esse papel fundamental coloca o sistema financeiro no centro do crescimento econômico e da estabilidade. Ao longo do tempo, o sistema financeiro evoluiu e mudanças tecnológicas, institucionais e regulatórias impactaram significativamente a concorrência e a eficiência dos mercados bancários e de pagamentos. 

A Importância da Estabilidade 

O sistema financeiro é um pilar de estabilidade econômica, desempenhando um papel crítico na promoção do crescimento e da eficiência. As relações entre agentes econômicos baseiam-se em transações financeiras, tornando a estabilidade financeira essencial para a segurança das interações econômicas. Nesse contexto, as instituições financeiras, em particular, os bancos comerciais, são tradicionalmente os intermediários financeiros. Eles recebem depósitos, efetuam pagamentos, descontam títulos e fornecem crédito. 

Entretanto, para que o sistema financeiro desempenhe seu papel de financiador do consumo e do investimento, é fundamental que exista segurança para os poupadores, instituições financeiras robustas e espaço para inovações em produtos e serviços. 

O Impacto da Inflação no Sistema Financeiro Brasileiro 

Assim como acontece atualmente com a Argentina, até meados da década de 1990, a economia brasileira viveu um período de inflação crônica, com alta indexação. Este cenário, ao contrário de outros contextos históricos, não levou ao colapso do sistema financeiro brasileiro, mas, surpreendentemente, permitiu que o setor financeiro prosperasse. As instituições financeiras brasileiras demonstraram grande habilidade na implementação de inovações financeiras e na exploração de oportunidades regulatórias. Isso não apenas permitiu que sobrevivessem em um ambiente hostil à atividade econômica, mas também garantiu o crescimento, absorvendo uma parte específica do imposto inflacionário. 

Durante esse período, as atividades financeiras foram sustentadas pelos recursos de trânsito (floating)¹ e pelo financiamento do desequilíbrio das contas públicas, com foco em operações de curto prazo. A inflação criou um desequilíbrio na distribuição de renda, favorecendo os segmentos mais organizados e, ao mesmo tempo, permitindo que os bancos sobrevivessem independentemente de sua capacidade de competir. A qualidade dos serviços também não era uma prioridade, uma vez que as receitas dependiam da existência de diferentes indexadores de passivos e ativos. 

O Plano Real e as Mudanças no Sistema Financeiro 

Com a implementação do Plano Real em 1994, a economia brasileira passou por uma mudança significativa. Medidas para estabilização e reestruturação econômica foram adotadas, incluindo maior abertura ao comércio internacional, mudanças na política industrial e redução de subsídios para setores produtivos. Essas iniciativas alteraram radicalmente o cenário em que as instituições financeiras atuavam. A estabilidade da moeda criou condições para a desintermediação financeira, levando a uma redução da participação do sistema financeiro no PIB. 

Essa transição revelou a fragilidade de algumas instituições financeiras brasileiras, que não conseguiram se adaptar ao novo ambiente econômico. As autoridades governamentais, por meio do Banco Central do Brasil (BCB), adotaram medidas de reestruturação, criando programas como o PROER e o PROES² de saneamento e fusões de bancos, bem como criou-se o Fundo Garantidor de Crédito (FGC) na proteção aos correntistas, poupadores e investidores contra falência ou liquidação de instituições financeiras³. 

A experiência demonstrou que a presença de bancos estrangeiros no Brasil e a participação acionária do capital externo em instituições financeiras foi benéfica ao sistema financeiro nacional, em especial porque os serviços bancários que prestam ao público têm sido classificados com elevados índices de qualidade. A entrada de capital externo, seja através da constituição de novas instituições ou do reforço de capital das já existentes, contribuiu para preencher uma importante lacuna da economia brasileira, na medida que se apresenta como complemento da disponibilidade interna necessária ao desenvolvimento do País. Outrossim, a presença de capitais externos no sistema financeiro nacional justifica-se pela colaboração que representa ao processo de abertura da economia brasileira no sentido de maior integração do país na economia mundial, com a consequente redução do chamado Risco Brasil⁴ e maior globalização do setor financeiro. 

A entrada de capitais externos na economia nacional, especialmente no setor bancário, não somente resulta em reforço financeiro para o País, representado pela captação de poupança externa e acréscimo nas reservas internacionais, mas sobretudo, em ganhos econômicos decorrentes da introdução de novas tecnologias de gerenciamento de recursos e inovações de produtos e serviços possibilitando maior eficiência alocativa na economia brasileira. Devido à eficiência operacional e capacidade financeira detida pelos bancos estrangeiros, seu ingresso traz maior concorrência ao sistema, com reflexos positivos nos preços dos serviços e no custo dos recursos oferecidos à sociedade. 

O Papel das Mudanças Tecnológicas 

As mudanças tecnológicas desempenharam um papel crucial na evolução do sistema financeiro. O aprendizado de máquina e o big data⁵ permitem aprimorar a avaliação de risco, personalizar produtos financeiros e prevenir fraudes. Além disso, a inteligência artificial melhorou o atendimento ao cliente e a análise de dados, tornando os serviços mais eficientes e acessíveis. 

A rápida expansão das fintechs⁶ está revolucionando o setor, introduzindo novos modelos de negócios e aumentando a competição. Fintechs são ágeis e inovadoras, soluções mais eficientes e inovadoras. No entanto, a entrada de grandes empresas não financeiras nesse mercado exige um acompanhamento atento para garantir a equidade concorrencial. 

Mudanças Regulatórias 

O BCB tem criados incentivos para promover a concorrência, seja com (i) a segmentação regulatória financeira⁷, (ii) o Sandbox Regulatório⁸ e (iii) o Laboratório de Inovações Financeiras Tecnológicas (LIFT). Este último tem-se oferecido um ambiente tecnológico controlado para que as empresas testem novas ideias e produtos financeiros. Isso permitiu que novas empresas concorram com os bancos tradicionais e tragam inovação e benefícios para os consumidores. 

Ao mesmo tempo, regulamentações que visam a prevenção de crimes financeiros, como lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, são igualmente importantes. A precisão é encontrar um equilíbrio entre a promoção da inovação e a segurança do sistema financeiro. 

Assim, as mudanças regulatórias desempenharam um papel fundamental na definição do ambiente financeiro. O Open Banking, o Cadastro Positivo e as centrais de informações sobre garantias são exemplos de regulamentações que buscam aumentar a concorrência e melhorar o acesso aos serviços financeiros. 

Conclusão 

A evolução do sistema financeiro brasileiro foi marcada por desafios significativos, incluindo períodos de alta inflação, mudanças macroeconômicas e inovações tecnológicas. Essas mudanças impactaram a concorrência e a eficiência do sistema financeiro, afetando os consumidores e a economia em geral. 

Hoje, o sistema financeiro brasileiro é mais estável e orientado para o consumidor, com entrada de fintechs e novos modelos de negócios. No entanto, a regulamentação continua sendo crucial para garantir a segurança e a concorrência justa no setor. 

Em resumo, as mudanças tecnológicas, institucionais e regulatórias estão remodelando o mercado bancário e de pagamentos. Elas incentivam a concorrência, impulsionam a inovação e melhoram a eficiência dos serviços financeiros, com benefícios para consumidores e empresas.  

REFERÊNCIA: 

– Site do Banco Central do Brasil: Evolução do Sistema Financeiro Nacional 

https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/legado?url=https:%2F%2Fwww.bcb.gov.br%2Fhtms%2Fdeorf%2Fr199812%2Ftexto.asp%3Fidpai%3Drevsfn199812  

André Santa Cruz & Jaylton Lopes Jr.

Com a edição da lei 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica), o Código Civil reforçou ainda mais a autonomia patrimonial das sociedades – e de todas as demais pessoas jurídicas –, ao receber em seu corpo normativo o acréscimo do art. 49-A.

1. Personalidade jurídica e autonomia patrimonial

No âmbito do direito empresarial, a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é sempre destacada como uma importante ferramenta de incentivo ao exercício de atividades econômicas, na medida em que assegura aos empreendedores responsabilidade subsidiária e limitada – esta a depender do tipo societário adotado – pelas obrigações sociais, o que permite um cálculo mais seguro e previsível do risco empresarial.

O Código Civil, na sua redação original, já consagrava a autonomia patrimonial das sociedades em seu art. 1.024, segundo o qual “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

Com a edição da lei 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica), o Código Civil reforçou ainda mais a autonomia patrimonial das sociedades – e de todas as demais pessoas jurídicas –, ao receber em seu corpo normativo o acréscimo do art. 49-A, que assim dispõe em seu caput e no seu parágrafo único:

Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.

A inserção dessa regra foi de suma importância para deixar claro que o respeito à autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, especialmente as sociedades empresárias, deve ser visto como algo positivo e imprescindível para o bom funcionamento do mercado^[1].

2. Abuso de personalidade jurídica e desconsideração dos seus efeitos

A despeito da importância da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, não se pode considerá-la um princípio ou uma regra de natureza absoluta, sob pena de serem chanceladas situações em que a pessoa jurídica é usada, de forma ilegítima, como meio para que seus criadores se esquivem de seus credores, blindando seus ativos contra atos constritivos/expropriatórios.

A fim de evitar esse uso indevido das pessoas jurídicas, principalmente as sociedades, construiu-se há bastante tempo, na doutrina e na jurisprudência, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, fundada na ideia de coibição do abuso de direito.

No ordenamento jurídico brasileiro, a desconsideração da personalidade jurídica teve sua primeira previsão legal em 1990, com a edição da lei 8.078 (Código de Defesa do Consumidor), que foi seguida pela lei 8.884/94 (Lei Antitruste) e pela lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais).

Em 2002, a desconsideração da personalidade jurídica deixou de ser prevista apenas em microssistemas legislativos específicos e passou ter uma regra geral, constante do art. 50 do Código Civil, cujo texto atual, modificado e ampliado pela lei 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica), tem a seguinte redação:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

Apesar de o Código Civil ter trazido para o nosso ordenamento jurídico uma norma geral importante sobre a desconsideração da personalidade jurídica, faltava ainda a sua disciplina processual, o que só veio a ocorrer com a edição do Código de Processo Civil de 2015, que em seus arts. 133 a 137 criou um incidente processual específico para tratamento da matéria:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.

§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Sobre essa disciplina procedimental da desconsideração da personalidade jurídica, algumas questões polêmicas já estão sendo debatidas pelo Superior Tribunal de Justiça, e uma delas é justamente a que se refere ao cabimento (ou não) de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no referido incidente processual.

3. Honorários advocatícios: causalidade e sucumbência

Nos termos do art. 22 da lei 8.906/94, “a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência”.

Os honorários de sucumbência são devidos pela parte vencida ao advogado da parte vencedora, nos termos do art. 85 do CPC (“a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”).

Embora o referido artigo tenha se referido a “sentença”, não é a natureza do pronunciamento judicial que definirá o cabimento (ou não) dos honorários sucumbenciais, mas sim o conteúdo da decisão e o tipo de procedimento, de modo que serão fixados honorários sucumbenciais, por exemplo, na decisão interlocutória que resolve parte do mérito (art. 356 do CPC) e na decisão interlocutória que acolhe preliminar de ilegitimidade passiva de um dos litisconsortes (art. 354, parágrafo único do CPC).

A fixação de honorários sucumbenciais decorre de dois princípios: princípio da sucumbência e princípio da causalidade. Pelo primeiro, será condenada a parte que foi derrotada no processo. Pelo segundo, será condenada a parte que deu causa à propositura da ação.

A inter-relação entre esses dois princípios é importante, porque nem sempre o vencido (princípio da sucumbência) será condenado ao pagamento da verba honorária. É o que ocorre, por exemplo, na denunciação da lide quando o denunciado, mesmo sendo derrotado, não tenha se insurgido quanto à denunciação^[2]. Nesse caso, o princípio da causalidade se sobrepõe ao princípio da sucumbência.

4. Honorários advocatícios no IDPJ

A 3ª Turma do STJ, em 2020, firmou entendimento no sentido de que no incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) não são devidos honorários advocatícios sucumbenciais. Vejamos a ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. ART. 85, § 1º, DO CPC/2015. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em incidente processual, ressalvados os casos excepcionais. Precedentes.

2. Tratando-se de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o descabimento da condenação nos ônus sucumbenciais decorre da ausência de previsão legal excepcional, sendo irrelevante se apurar quem deu causa ou foi sucumbente no julgamento final do incidente.

3. Recurso especial provido.

(REsp 1.845.536/SC, rel. ministra Nancy Andrighi, rel. p/ acórdão ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª turma, julgado em 26.05.20, DJe 09.06.20)

Para a ministra relatora, o não cabimento dos honorários sucumbenciais, no caso julgado, decorreria do fato de que a executada foi quem deu causa à instauração do IDPJ, porque não pagou a dívida e promoveu a dissolução irregular da sociedade (princípio da causalidade). Assim, mesmo tendo sido julgado improcedente o incidente, entendeu-se que a exequente (requerente do incidente) não poderia ser condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Tal fundamento, contudo, não foi o prevalecente. Embora a conclusão dos demais julgadores tenha sido a mesma (não cabimento de honorários sucumbenciais no IDPJ), prevaleceu o fundamento expendido no voto divergente, no sentido de que é dispensável a perquirição acerca do princípio da causalidade ou mesmo da sucumbência, tendo-se em vista a ausência de menção ao IDPJ no rol do artigo 85, caput e § 1º do CPC.

O fundamento do voto vencedor é o que, de fato, melhor se coaduna com a sistemática do atual CPC, o qual se alinhou, em parte, à jurisprudência do STJ firmada ainda na vigência do CPC de 1973.

De início, faz-se necessário estabelecer uma importante distinção entre incidente processual e processo incidente.

No incidente processual, uma nova relação jurídica processual nasce de um processo pendente e nele se acopla, tornando-o mais complexo. Há um único processo, mas com duas ou mais relações jurídicas processuais (relação processual do processo e relação processual do incidente). São exemplos de incidente processual: (a) intervenção de terceiros, incluindo-se o IDPJ (arts. 119 a 138 do CPC); (b) incidente de suspeição ou impedimento do juiz (art. 146 do CPC); e (c) incidente de arguição de inconstitucionalidade (arts. 948 a 950 do CPC).

Já no processo incidente, uma nova relação jurídica processual nasce em razão de um processo pendente, porém não se acopla a ele e também não o torna mais complexo. O processo incidente é autônomo em relação ao processo principal, porém produz efeitos que o atingem. São exemplos: (a) embargos de terceiro (arts. 674 a 681 do CPC); (b) oposição (arts. 682 a 686 do CPC); (c) embargos à execução (arts. 914 a 920 do CPC); e (d) reclamação (arts. 988 a 993 do CPC)^[3].

O processo incidente, por ser autônomo, se desenvolve como qualquer outro processo. Seu mérito é julgado por sentença (ex.: embargos de terceiro) ou acórdão (ex.: reclamação)^[4]. Logo, haverá condenação da parte vencida ao pagamento dos honorários sucumbenciais, à luz dos princípios da sucumbência e da causalidade (art. 85 do CPC).

A Corte Especial do STJ, no julgamento do EREsp 1.366.014/SP, que ocorreu em 29.03.17 e teve como relator o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, firmou entendimento no sentido de que “a melhor exegese do § 1º do art. 20 do CPC/73 não permite, por ausência de previsão nele contida, a incidência de honorários advocatícios em incidente processual ou recurso”.

Ocorre que o atual CPC, no § 11 do seu art. 85, dispôs que “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. Assim, quanto ao não cabimento de honorários sucumbenciais em sede de recursos, o entendimento da Corte Especial do STJ encontra-se superado.

Em contrapartida, no tocante aos incidentes processuais, o legislador – ao que parece, conscientemente – não os contemplou no rol das situações ensejadoras de honorários sucumbenciais. Isso porque, conforme § 1º do art. 85 do atual CPC, “são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente”. Quisesse o legislador de 2015 admitir a incidência de honorários sucumbenciais no julgamento de incidentes processuais, teria feito previsão expressa no supracitado dispositivo.

O IDPJ tem natureza de incidente processual e seu julgamento se realiza, como regra, por decisão interlocutória (art. 136 do CPC).

Embora o referido incidente tenha mérito próprio (ocorrência ou não de abuso da personalidade), este não se relaciona diretamente com o mérito do processo^[5], razão pela qual é equivocado pensar que a decisão interlocutória que resolve o IDPJ equivale a uma decisão parcial de mérito (art. 356 do CPC).

Destarte, a conclusão e o fundamento prevalecente do acórdão proferido pela 3ª turma do STJ no REsp 1.845.536/SC está em consonância com a sistemática atualmente prevista no CPC.

Ademais, não se pode perder de vista que é plenamente possível que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica seja julgado na própria sentença. Isso ocorrerá quando o pedido de desconsideração for requerido na petição inicial (hipótese que dispensa a instauração do incidente – art. 134, § 2º do CPC) ou quando o próprio incidente for decidido na sentença (a sentença julga, ao mesmo tempo, o incidente e o processo). Seja como for, não haverá condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais em razão do julgamento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica.

No entanto, julgado recente da 3ª Turma do STJ parece contrariar essa lógica: o REsp 1.925.959/SP. No caso, o juízo de 1°grau não fixou honorários sucumbenciais, alegando serem indevidos “por ser mero incidente”. Dessa decisão foi interposto agravo de instrumento pelo curador especial nomeado para a parte executada, eo TJSP deu provimento ao recurso, arbitrando R$ 1.500,00 a título de honorários advocatícios sucumbenciais.

Interposto recurso especial ao STJ, este rejeitou a pretensão da recorrente, por maioria, para manter a fixação da verba honorária sucumbencial.

Confira-se a ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NATUREZA JURÍDICA DE DEMANDA INCIDENTAL. LITIGIOSIDADE. EXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. FIXAÇÃO. CABIMENTO.

1. O fator determinante para a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não pode ser estabelecido a partir de critérios meramente procedimentais, devendo ser observado o êxito obtido pelo advogado mediante o trabalho desenvolvido.

2. O CPC de 2015 superou o dogma da unicidade de julgamento, prevendo expressamente as decisões de resolução parcial do mérito, sendo consequência natural a fixação de honorários de sucumbência.

3. Apesar da denominação utilizada pelo legislador, o procedimento de desconsideração da personalidade jurídico tem natureza jurídica de demanda incidental, com partes, causa de pedir e pedido.

4. O indeferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, tendo como resultado a não inclusão do sócio (ou da empresa) no polo passivo da lide, dá ensejo à fixação de verba honorária em favor do advogado de quem foi indevidamente chamado a litigar em juízo.

5. Recurso especial conhecido e não provido.

(REsp n. 1.925.959/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 22/9/2023.)

O relator para o acórdão, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, destacou em seu voto que, “considerando a efetiva existência de uma pretensão resistida, manifestada contra terceiro(s) que até então não figurava(m) como parte, penso que a improcedência do pedido formulado no incidente, tendo como resultado a não inclusão do sócio (ou da empresa) no polo passivo da lide – situação que se equipara à sua exclusão quando indicado desde o princípio para integrar a relação processual –, mesmo que sem a ampliação do objeto litigioso, dará ensejo à fixação de verba honorária em favor do advogado de quem foi indevidamente chamado a litigar em juízo, como vem entendendo a doutrina”.

Ademais, o Ministro pontuou que, “em caso de deferimento do pedido de desconsideração (direta ou inversa), […] o eventual sucumbimento destes somente poderá ser aferido ao final, a depender do juízo de procedência ou improcedência da pretensão contra eles direcionada”.

O Ministro Moura Ribeiro, em seu voto-vogal, aduziu o seguinte: “em que pese a decisão de resolução do IDPJ não ter natureza de sentença, nem tampouco estar presente no rol do art. 85, § 1º do CPC, não pode ser ignorado o fato de que a necessidade de pagamento das verbas honorárias decorre da existência de sucumbência de uma das partes, e não da natureza jurídica da decisão”.

Por fim, é importante mencionar que foi citado precedente da Primeira Seção (REsp 1.358.837/SP), de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, julgado sob o regime dos recursos repetitivos em 10/3/2021, no qual se fixou a seguinte tese: “observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”.

Parece, desse modo, que caberá à Segunda Seção resolver a controvérsia, dada a existência de precedentes contrários ao cabimento de honorários advocatícios no incidente de desconsideração da personalidade jurídica na 4ª Turma do STJ^[6]. Certamente, a questão será resolvida por meio dos embargos de divergência^[7]. Esperamos que isso aconteça o quanto antes, de forma que a insegurança e a incerteza não prevaleçam em uma questão tão relevante como essa.

André Santa Cruz é advogado inscrito na OAB/DF, sócio do escritório Agi, Santa Cruz & Lopes Advocacia, doutor em Direito Comercial pela PUC-SP, professor de Direito Empresarial do Centro Universitário IESB, em Brasília, e ex-diretor do DREI – Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração. Autor de diversas obras jurídicas na área do Direito Empresarial.

Jaylton Lopes Jr. é ex-Juiz de Direito do TJDFT, e atualmente advogado inscrito na OAB/DF, sócio do escritório Agi, Santa Cruz & Lopes Advocacia. Professor nas áreas de Direito Imobiliário, Direito das Sucessões, Direito de Família e Direito Processual Civil.

^[1] “Observe-se que ao Estado interessa essa permissão de formação de entes independentes inconfundíveis com a figura humana, principalmente na sociedade capitalista, entendida essa no sentido preconizado por Max Weber, ou seja, uma sociedade que busca o lucro renovado por meio da empresa permanente, capitalista e racional” (NAHAS, Thereza Christina. Desconsideração da pessoa jurídica. São Paulo: Atlas, 2004. p. 143).

^[2] Nesse sentido: REsp 142.796/RS, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, 3ª turma, julgado em 04.05.04, DJ 07.06.2004, p. 215.

^[3] Cf. DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil: parte geral e processo de conhecimento. 17ª edição. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 1, p. 476-477.

^[4] Impende ressaltar que se houver julgamento parcial de mérito, o pronunciamento judicial não será uma sentença, mas sim uma decisão interlocutória (art. 356 do CPC).

^[5] Aliás, todo incidente processual terá um mérito próprio. A título de exemplo, o mérito do incidente de suspeição do juiz é a existência de uma das hipóteses do art. 145 do CPC.

^[6] Vejam-se, por todos, AgInt nos EDcl no REsp 2.017.344/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023 e AgInt no AREsp n. 2.326.010/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 28/8/2023.

^[7] CPC

Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

Elvino de Carvalho Mendonça

Já falamos neste espaço que o Novo Arcabouço Fiscal é uma regra fiscal de teto gastos, assim como o era o indicador criado pela Emenda Constitucional nº 95, de 15 de dezembro de 2016[1], popularmente conhecido por Teto de Gastos.

Também já apresentamos que a nova regra fiscal (Lei Complementar nº 200, de 30 de agosto de 2023[2]) adiciona à correção das despesas do ano anterior pela inflação (IPCA) o componente de renda real, que acrescenta 70% da variação da receita do ano anterior as despesas se a meta de resultado primário acrescida de uma banda (0,25% do PIB para cima e para baixo) for cumprida e 50% de variação da receita do ano anterior se a meta de resultado primário não for cumprida.

Só não nos debruçamos sobre o que significa cumprir a meta dentro da banda em torno da meta que configura o componente de renda real do Novo Arcabouço Fiscal e o que significa não cumprir a meta.

Comecemos pelo começo!!

A meta de resultado primário como observamos hoje foi instituída pela Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar nº 101/2001) e é apurada a partir da diferença entre as receitas primárias e as despesas primárias da União, Distrito Federal, Estados e Municípios, sendo as primeiras estimadas nos termos do Capítulo III da LRF e as segundas fixadas em conformidade com Capítulo IV da mesma lei.

A experiência de 21 anos de vigência da meta permitiu constatar a existência de dois gatilhos para o seu cumprimento: (i) limitação de empenho e de movimentação financeira ao longo do exercício; e (ii) alteração da própria meta via proposição legislativa de autoria do Poder Executivo.

A limitação de empenho e de movimentação financeira é implementada por meio de Decreto Presidencial[3] sempre que a programação orçamentária e financeira identificar, em relatório consubstanciado (RARDP[4]), que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais[5], conforme previsto no caput do Art. 9º da LRF[6]. Neste caso, em resposta ao realizado das receitas primárias, ajusta-se a despesas primárias de maneira a cumprir a meta estabelecida (frustação na receita implica contingenciamento de despesas e vice-versa).

A alteração da meta de resultado primário, por seu turno, é realizada por meio da publicação de proposição legislativa encaminhada pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional.

Bem, a meta de resultado primário foi cumprida em todos os 22 anos. Em 21 desses 22 anos, aponta Barbosa (2022)[7] que a meta foi alterada por proposição legislativa em 8 deles[8], o que perfaz uma probabilidade 55% de se alterar a meta (12/22) para o período completo e uma probabilidade de 50% se considerarmos apenas o período em que o Teto de Gastos vigeu[9].

Não se está aqui a questionar a metodologia de cumprimento da meta e nem as razões pelas quais as metas foram alteradas[10][11], o que se está a mostrar é que o processo orçamentário financeiro envolve uma série de contingências e a fixação de uma meta de resultado primário um ano antes do exercício possui uma elevada probabilidade de não se verificar conforme o planejado.

Bem, planejado ou não o fato é que a meta sempre foi cumprida, e a justificativa estava no fato de que as LDOs e a LRF impunham, até a entrada em vigor do Novo Arcabouço Fiscal, o ajuste das despesas primárias por meio de mecanismo de contingenciamento sempre que houvesse frustração de receita e, em último caso, a formalização de alteração da meta pelo Poder Executivo via proposição legislativa.

Ué!! Isso mudou? Como fica esse processo orçamentário na vigência do Novo Arcabouço Fiscal, uma vez que a Lei que a deu origem prevê que, sob certas condições[12], o descumprimento do limite inferior da meta de resultado primário não resulta em infração à LRF?

Acalmemos os nossos corações!!! O processo orçamentário-financeiro previsto na LRF continua o mesmo. Nada mudou no acompanhamento bimestral das receitas e despesas primárias e o contingenciamento e a solicitação de alteração de meta do resultado primário pelo Poder Executivo continuou como dantes.

O que muda, então?

Duas são as coisas que mudam em relação ao Teto de Gastos: (i) o cumprimento da meta ocorre dentro do intervalo de tolerância; e (ii) há a possibilidade de não cumprimento da meta.

Entender o cumprimento da meta dentro de um intervalo de tolerância é simples, basta imaginar que a meta de resultado primário virou o centro da meta e o intervalo de tolerância virou a banda em que esta meta pode oscilar. Difícil é fazer uma interpretação única se cumprir a meta é atingir o centro da meta ou qualquer ponto dentro do intervalo de tolerância. Mas isso é assunto para outro editorial!!!

Entender o que significa o não cumprimento da meta na nova regra é um pouco mais confuso, pois o não cumprir também tem que ser cumprido, ou seja, segundo a Lei o não cumprimento somente pode acontecer até o limite de 25% das despesas discricionárias. Estando dentro desta condição e da condição de que o agente responsável lançou mão dos instrumentos do processo orçamentário-financeiro apresentados anteriormente, o descumprimento da meta de resultado primário não descumpre a LRF.

Sem esquecer que cumprir o não cumprimento implica restrições para a administração, pode-se afirmar que a criação da banda em torno da meta e a engenharia em torno do cumprimento do não cumprimento da meta, abriu uma margem de manobra considerável para a administração.

Elaboração do autor

No Teto de Gastos (figura 1), a meta sempre tinha que ser cumprida, quer fosse por meio do processo orçamentário-financeiro previsto na LRF quer fosse por alteração da meta via proposição legislativa do Poder Executivo.

No Novo Arcabouço Fiscal (figura 2), no entanto, além de haver a possibilidade do cumprimento da meta dentro de um intervalo de tolerância, abre-se a possibilidade de não cumprimento desta regra fiscal de resultado até um limite para o cumprimento do descumprimento.

Portanto, enquanto no Teto de Gastos não havia possibilidade fora do cumprimento da meta, no Novo Arcabouço Fiscal as despesas primárias serão obtidas tanto cumprindo quanto não cumprindo a meta e ficarão acrescidas de 70% da variação da receita no primeiro caso ou de 50% da variação da receita no segundo caso.

Mas o que isso significa em termos de efeito pró-cíclico da meta de resultado primário?

Vale lembrar que a maior crítica da literatura à medida de resultado primário é que ela é uma medida pró-cíclica, que diz que em tempos de bonança econômica as despesas aumentam e em tempos de recessão elas ficam comprometidas, tendo em vista que há uma queda forte na receita primária.

Com o Novo Arcabouço Fiscal, os períodos de bonança econômica gerarão uma despesa primária superior àquela obtido com o Teto de Gastos, pois sobre a correção da despesa do ano anterior será colocado 70% da variação da receita primária líquida, ao passo que em períodos de recessão a despesa primária corrigida do ano anterior será acrescida de 50% da variação da receita, o que garante uma despesa primária pelo Novo Arcabouço Fiscal superior àquela obtida com o Teto de Gastos.

Há dois pontos importantes: (i) a despesa mais elevada na bonança econômica gera despesa intertemporal; e (ii) o corte nas despesas primárias em períodos de recessão é superior àqueles que seriam realizados se não houvesse o intervalo de tolerância e menos qualificado.

A geração de gastos intertemporais na bonança econômica torna as despesas primárias do ano mais apertadas em períodos de recessão, pois as despesas feitas em anos de bonança ocupam o local das despesas que precisam ser feitas nos períodos de recessão, o que faz com que o efeito pró-cíclico seja potencializado sobre as despesas anuais.

Lembrem-se que incentivos bons e ruins são como paixão e ódio, o que os separa não é nada mais do que uma tênue linha.

[1] Emenda Constitucional nº 95 (planalto.gov.br)

[2] Lcp 200 (planalto.gov.br)

[3] Esses Decretos Presidenciais dispõem sobre a programação orçamentária e financeira do exercício.

[4] Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias – Relatório de Avaliação de Receitas e Despesas Primárias (RARDP) – 2022 – 2° Bimestre — Tesouro Transparente

[5] Mensagem nº (planalto.gov.br)

[6] Art. 9^oSe verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.

[7] 21 anos de meta de resultado primário | Blog do IBRE (fgv.br)

[8] De acordo com Barbosa (2022), no ano 2001 a meta foi alterada por medida provisória (MP); nos anos de 2007, 2009, 2010 e 2013 a 2017 a meta foi alterada por meio da publicação de Projetos de Lei Complementar (PLC); e nos anos de 2020 a 2021 a meta foi alterada por Projetos de Emenda à Constituição (PEC)

[9] Dos 6 anos de existência do Teto de Gastos, em 3 deles a meta teve que ser alterada por encaminhamento de proposições legislativas pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional

[10]  Borges e Pires (2020) apresentam a evolução histórica do cumprimento da meta de resultado primário no Brasil.

BORGES, Bráulio; PIRES, Manoel. Meta de resultado primário: descanse em paz. Blog do Ibre. FGV. 17 de abril de 2020. Disponível em: Meta de resultado primário: descanse em paz | Blog do IBRE (fgv.br). Acesso em: 01 de outubro de 2023.

[11] É preciso olhar com lupa os anos 2020 a 2022. A pandemia da Covid-19 exigiu decretação de estado de calamidade pública e, com ele, o cumprimento das metas fiscais excepcionadas.

[12] A LCP prevê no art. 7º que o descumprimento do limite inferior da meta de resultado primário não resulta em infração à LRF desde que o agente responsável tenha adotado as medidas de limitação de empenho e pagamento, preservado o nível mínimo de 75% (setenta e cinco por cento) das despesas discricionárias do valor autorizado na lei orçamentária anual, necessárias ao funcionamento regular da administração pública.

Mauro Grinberg

Medidas preventivas fazem parte da lei e são com frequência invocadas no Cade. Todavia, nem a Superintendência Geral (SG) nem o próprio Conselho têm, até o momento, um histórico amplamente encorajador de emissão de medidas preventivas, não obstante a redação clara do art. 84 da Lei 12.599/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC): “Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver início ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”.

O Regimento Interno do Cade – que, para o próprio órgão, tem força de lei, segue redação quase idêntica no seu art. 252, com o acréscimo de “legítimo interessado” ao Procurador-Chefe do Cade como capaz de provocar o Conselheiro-Relator e/ou o Superintendente-Geral; a relevância destes empoderados é relativa pois o simples fato da autoridade poder agir de ofício torna qualquer pessoa capacitada para a reclamação.

“Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária, nos termos do art. 39 desta Lei” (LDC, art. 85, § 1º) e “da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo” (LDC, art. 85, § 2º).

No cenário internacional, encontramos o texto denominado Interim Measures in Antitrust Investigations, da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que traz: “Interim measures are granted by public authorities or courts with a protective and corrective objective, i.e. providing temporary relief pending the outcome of a case. In general, interim measures are only granted in exceptional circumstances. They typically require meeting two key conditions: the likelihood of success on the merits (fumus boni iuris) and the urgency to prevent harm (periculum in mora) (pág. 6).

O mesmo texto sugere algumas hipóteses de aplicação de medidas preventivas: “refusal do supply, exclusive dealing and predatory pricing cases (…) alleged anticompetitive agreements, in particular vertical agreements and decisions of associations of undertakings recommending prices or limiting supply” (pág. 10). Obviamente o texto é apenas exemplificativo.

Embora essas duas expressões latinas – fumus boni iuris e periculum in mora – sempre tenham sido associadas à ideia de medidas cautelares, até mesmo como suas justificativas, nem o Código de Processo Civil de 1973 (CPC 1973) nem o atual Código de Processo Civil (CPC) as estampam.

Estabelecia o CPC 1973, no art. 798 que “(…) poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. Já o CPC, após dividir as tutelas provisórias em urgência e evidência (art. 294), dispõe no art. 300: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Não é preciso muito para concluir que aquelas duas expressões latinas são mais do que atuais.

Sidney Sanches esclarece que, “se houver probabilidade de que a demora inevitável no ajuizamento da ação principal, ou no seu processamento e julgamento, venha a causar prejuízo ao autor da ação cautelar, terá ele preenchido o primeiro requisito: o do periculum in mora. Sobre o fumus boni iuris, “consiste na probabilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar. Direito a ser examinado aprofundadamente, em termos de certeza, apenas no processo principal já existente, ou, então a ser instaurado”[1].

O mesmo autor aponta ainda as características da medida cautelar: “acessoriedade” (“o processo cautelar depende sempre do resultado do processo principal”), “preventividade” (“prevenir a ocorrência de danos”), “sumariedade” (“quanto à própria profundidade da cognição do direito, que nele é superficial”), “provisoriedade” e “instrumentalidade hipotética” (“porque o processo cautelar visa a tutelar o processo principal”)[2].

A medida cautelar é concedida mediante uma instrução sumária (embora sumária, deve ser convincente), muitas vezes apenas com documentos que demonstrem os requisitos, sendo que o perigo na demora muitas vezes é intuitivo e parte de um conhecimento geral da sociedade e da autoridade. Como diz Luiz Guilherme Marinoni, “as tutelas antecipada e cautelar são incompatíveis com o aprofundamento do contraditório e da convicção judicial, uma vez que estes demandam porção de tempo que impede a concessão da tutela de modo urgente”[3]

Assim, é de extrema importância que o Cade, seja através de seus Conselheiros e Conselheiras, seja através de sua Superintendência-Geral, atentem para a importância das medidas preventivas para salvaguarda do próprio direito da concorrência.

Mas há aqui uma diferença fundamental do processo civil. Aplicando-se o § único do art. 1º da LDC (“A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”), é forçoso concluir que tanto a probabilidade da existência do direito quanto o perigo na demora de sua implementação devem ser relativos a um direito da coletividade e não de uma pessoa individualizada.

Utilizando um dos exemplos fornecidos pela OCDE, podemos imaginar uma medida cautelar contra uma negativa de fornecimento; mas aqui deverá ficar provado que essa negativa exclui um concorrente do mercado a jusante e que essa exclusão afeta o mercado permitindo comportamentos concorrenciais prejudiciais ao mercado. Mais ainda, em determinados mercados existem contratos de fornecimento de longo prazo que regem a programação da produção.

Outro exemplo fornecido pela OCDE é o dos preços predatórios, em que um concorrente com alto poder de mercado baixa seus preços até o nível do prejuízo para eliminar concorrentes. Esta é uma infração pouco tratada, até porque a penalidade seria uma condenação para aumentar os preços, o que parece uma situação bizarra. Mas, ainda assim, uma eventual medida preventiva deveria ser resultante de ameaça ao equilíbrio do mercado.

Contratos de exclusividade – continuando com os exemplos da OCDE – também podem ser objeto de medidas cautelares, sendo que vale aqui o mesmo raciocínio usado no caso da recusa de venda.  

Assim, chegamos à grande diferença entre a tutela de urgência do processo civil e a medida cautelar do direito concorrencial: neste os interesses protegidos são da coletividade e naquele de uma ou mais pessoas específicas, reiterando-se aqui que o art. 84 da LDC fala em lesão ao mercado.

[1] “Poder cautelar geral do Juiz”, RT, São Paulo, 1978, pág. 43

[2] Obra citada, págs. 29/30

[3] “Tutela de urgência e tutela de evidência”, RT, São Paulo, 2016, pág. 130

Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional (aposentado), Mestre em Direito, advogado especializado em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil.

Leandro Oliveira Leite

O Sistema Financeiro Aberto (Open Finance) é uma iniciativa que visa revolucionar o setor financeiro brasileiro por meio do compartilhamento padronizado de dados e serviços entre instituições participantes, todas reguladas pelo Banco Central do Brasil (BCB). Este conceito permite que clientes de produtos e serviços financeiros autorizem o compartilhamento de seus dados com outras instituições para obter ofertas de serviços e até mesmo movimentar suas contas bancárias a partir de diferentes plataformas, de forma segura, ágil e conveniente.

Em 2022, o BCB trabalhou em conjunto com as entidades supervisionadas para resolver os desafios da fase inicial de compartilhamento de dados do Open Finance. Esses desafios estavam principalmente relacionados com a interoperabilidade, o consumo de dados e a qualidade das informações disponíveis. O Open Finance é um dos pilares fundamentais na construção do sistema financeiro do futuro e representa uma mudança paradigmática ao permitir a democratização do acesso à informação sobre serviços financeiros, empoderando o consumidor com maior controle sobre seus próprios dados.

Uma das características mais notáveis do Open Finance é a sua capacidade de fomentar a competição no setor financeiro. Ao possibilitar que as instituições compartilhem dados dos clientes, o Open Finance incentiva a oferta de produtos e serviços mais vantajosos para o consumidor. Esse novo ambiente favorece a criação de soluções inovadoras que facilitam o controle financeiro dos indivíduos. Agora, um cliente pode visualizar todas as suas informações financeiras em um único local, mesmo que tenha contas em diferentes instituições.

É importante destacar que o Brasil lidera o mundo em termos de Open Finance, tanto em escopo quanto em quantidade de instituições e consentimentos de consumidores. Até o final de 2022, foram registrados mais de 2 bilhões de chamadas de APIs (interfaces de programação de aplicativos) e 5,6 milhões de registros ativos no sistema.

Open Finance vs. Open Banking: Uma Expansão Notável

O Open Finance não é apenas uma expansão do conceito de Open Banking; ele vai muito além. O projeto evoluiu para abranger não apenas informações sobre produtos e serviços financeiros tradicionais, como contas e operações de crédito, mas também dados relacionados a produtos e serviços de câmbio, credenciamento, investimentos, seguros e previdência. Isso significa que, num futuro próximo, os consumidores poderão utilizar as suas informações financeiras de um banco para contratar seguros ou planos de previdência com melhores condições em outras instituições participantes. Além disso, terão acesso a opções mais diversificadas de investimentos. O nome mudou, mas os requisitos de segurança permaneceram, com os consumidores mantendo o controle sobre o compartilhamento de suas informações.

O Open Finance também abre caminhos para futuras inovações, como a interoperabilidade com o Open Insurance (Sistema de Seguros Aberto), promovendo uma maior portabilidade de dados entre instituições autorizadas pelo Banco Central e corretoras e seguradoras supervisionadas pela Superintendência de Seguros Privados (Susep). Isso ampliará ainda mais os benefícios para os consumidores, oferecendo opções mais diversificadas no mercado de seguros e previdência.

Promovendo uma Experiência Financeira Melhorada

Além de estimular a competição e promover inovações no setor, o Open Finance oferece benefícios tangíveis aos consumidores. A possibilidade de comparar diferentes ofertas de produtos e serviços financeiros, como tarifas bancárias, tipos de contas e cartões de crédito, torna mais fácil para as pessoas escolherem as opções mais específicas às suas necessidades e perfil financeiro. Também é possível solicitar o compartilhamento de dados cadastrais, informações sobre transações e produtos de crédito, todos os protegidos por solicitação prévia e específica do cliente.

Além disso, o Open Finance já permite realizar pagamentos no ambiente financeiro, sendo o Pix a primeira modalidade disponibilizada. Isso torna os pagamentos mais rápidos e convenientes, oferecendo aos consumidores uma experiência de pagamento aprimorada em lojas virtuais e outras plataformas.

O Open Finance é parte integrante da visão de um sistema financeiro mais aberto, competitivo, eficiente e inclusivo. À medida que o Brasil lidera o caminho nesse setor, os consumidores brasileiros podem esperar uma experiência financeira cada vez mais conveniente, transparente e adaptada às suas necessidades. À medida que o Open Finance continua a evoluir, mais inovações e benefícios estão no caminho.

Em suma, o Open Finance do Banco Central do Brasil (BCB) tem o potencial de aumentar significativamente a concorrência no mercado financeiro de diversas maneiras:

1. Acesso a Dados de Clientes: O Open Finance permite que instituições financeiras autorizadas acessem dados de clientes de outras instituições, desde que esses clientes concedam permissão. Isso significa que, por exemplo, uma fintech pode oferecer serviços personalizados com base em dados financeiros de um cliente de um grande banco. Essa competição impulsionada pelos dados pode levar a ofertas mais interessantes para os consumidores.
2. Desenvolvimento de Produtos Inovadores: Com acesso aos dados dos clientes, as instituições financeiras podem desenvolver produtos e serviços financeiros inovadores que atendam às necessidades específicas dos consumidores. Isso incentiva a criação de soluções financeiras mais eficazes e convenientes.
3. Comparação de Ofertas: O Open Finance permite que os consumidores comparem facilmente as ofertas de produtos e serviços financeiros de diversas instituições. Isso cria um ambiente mais transparente em que os consumidores podem escolher as opções que melhor se adequam às suas necessidades e orçamento.
4. Redução de Custos: Cria um cenário em que as empresas são incentivadas a melhorarem suas ofertas, proporcionando aos consumidores tarifas mais baixas e melhores condições de prazo. Assim, a competição resultante do Open Finance pode levar à redução de custos para os consumidores.

LEANDRO OLIVEIRA LEITE. Servidor público federal, analista do Banco Central do Brasil (BCB), atualmente trabalhando no CADE na área de condutas unilaterais, possui graduações em Administração, Segurança Pública e Gestão do Agronegócio e especialização em Contabilidade Pública. Tem experiência na parte de supervisão do sistema financeiro e cooperativismo pelo BCB, bem como, já atuou com assessor técnico na Casa Civil.

Felipe Fernandes Reis & Bianca Xavier

A PEC 45/2019, atualmente em análise pelo Senado Federal, é uma das principais iniciativas para resolver o cruel, injusto e delirante Sistema Tributário Brasileiro. Por tais motivos, este artigo não se debruçará nas razões óbvias da necessidade de uma reforma tributária que simplifique, organize e modernize esse Sistema, como em grande parte a PEC 45/2019 o faz. Ademais, é importante registrar a dificuldade da técnica legislativa de reformular um sistema tão complexo como o atual, especialmente à nível constitucional.

Entretanto, a mesma PEC 45/2019 que visa simplificar o sistema atual, propõe emendar a nossa Constituição para instituir o denominado Imposto Seletivo, o qual incidirá sobre produção, comercialização ou importação de bens e serviços^[1] “prejudiciais à saúde e ao meio ambiente”. Pela proposta, o referido imposto será regrado por Lei Ordinária. O Poder Executivo, aliás, poderá majorar sua alíquota com bastante flexibilidade, sem observar o princípio da anterioridade nonagesimal e por Decreto.

Conforme o relatório apresentado pela Câmara dos Deputados, o referido imposto “proporcionaria aumento de arrecadação, com baixo custo administrativo, onerando produtos cujo consumo se quisesse desestimular pelos efeitos nocivos à saúde e ao meio ambiente”. Destaca-se, ademais, que foram citadas como benchmarking as experiências europeias, especialmente os arts. 3º e 5º da Diretiva nº 92/12/CEE do Conselho das Comunidades Europeias e o art. 1º da Diretiva nº 2003/96/CE do Conselho da União Europeia.

Contudo, considerando fatores como: (i) a flexibilidade do Poder Executivo para fixar alíquotas; (ii) a mitigação das garantias da anterioridade, e a (iii) imprecisão e abrangência de sua incidência, existem riscos consideráveis do Imposto Seletivo servir não somente para desincentivar o consumo (nesse ponto, deve ser avaliado o grau de elasticidade da demanda desses bens, inclusive) ou compensar eventuais externalidades negativas -uma vez que parte considerável de sua receita já está destinada para outros fins-, mas também para onerar produtores e comercializadores de determinados bens e serviços em benefícios de outros, prejudicando o processo competitivo e os objetivos de isonomia tributária, os quais fundamentaram a reforma e estão consagrados na Constituição Federal (art. 150, II e 170 III).

Dessa forma, é preocupante a previsão da utilização do Imposto Seletivo como ferramenta de competitividade em favor de agentes e operações realizadas em determinadas regiões já beneficiadas (como Zona Franca de Manaus e de outras áreas de livre mercado). Uma vez que, além de não atender as justificativas lançadas para criação desse imposto, isso poderá servir como instrumento e  fator de desequilíbrio competitivo, elegendo, assim, o player vencedor.

Nesse sentido, é importante citar o estudo do ICC referente à necessária interação entre a política tributária e defesa da concorrência, para fins de impedir que agentes que atuam no mesmo mercado sejam expostos a regimes diferentes. Vejamos^[2]:

‘“A adoção dessas medidas extrafiscais em buscar atingir determinados efeitos sociais deve ser cuidadosamente pensada e adotada com cautela. Fundamentalmente, devem garantir horizontalidade e neutralidade tributária, a fim de não criar assimetrias injustificadas entre produtos que integram o mesmo mercado relevante. Por vezes, percebe-se desvirtuamento na sua aplicação e mesmo desigualdades injustificadas, por exemplo, entre produtos que integram o mesmo mercado relevante e não deveriam usufruir de tratamento diferenciado entre si.”

Note-se que, para alcançar o objetivo de somente desincentivar o consumo e/ou compensar externalidades de determinados produtos e/ou serviços, a PEC 45/2019 deveria limitar a incidência do Imposto Seletivo somente em uma determinada etapa da cadeia, como: no momento final do consumo, ao invés de permitir que fosse aplicado em diferentes elos, como na produção e comercialização do mesmo bem, atendendo, assim, ao princípio da não cumulatividade plena.

Por outro lado, se o escopo do Imposto Seletivo for incentivar o consumo de determinado bem ou serviço, ou promover região específica, isso deveria ser realizado por meio de benefícios e incentivos fiscais, ao invés de majorar os ônus tributários a agentes específicos, sem ao menos considerar outros custos que são aplicados com os mesmos objetivos, como aqueles de natureza regulatória.

Nesse sentido, é importante citar estudo da OCDE a respeito das regras no âmbito da União Europeia envolvendo incentivos e benefícios por parte dos países membros, denominado como “State aid”. No referido estudo, a OCDE fez questão de ressaltar as preocupações da autoridade europeia com distorções concorrenciais, consignando que^[3]:

However, a favour in the sense of EU state aid rules is only deemed to have come into existence if it leads (or, at least, has the potential to lead) to a distortion of competition. Aid (in the sense of a selective grant through state resources) distorts competition only if that aid improves the position of the beneficiary or a third party in the applicable market to the detriment of their (potential) competitors. In order to determine whether this applies, it is necessary to compare the competitive situation before and after an (intended) subsidy is compared (ECJ, 1974[17]) (ECJ, 1980[18])12.

No caso do Imposto Seletivo, além da sua abrangência e da mitigação às garantias da legalidade e anterioridade, nota-se também a ausência da previsão de quaisquer mecanismos que limitem a instituição do referido imposto, especialmente por meio de instrumentos de análise prévia de seu impacto e resultado, como AIR e ARR, bem como da necessidade de observar princípios como: isonomia entre contribuintes em situações semelhantes; capacidade contributiva; e a não cumulatividade com outros tributos de natureza e objetivos semelhantes, como é o caso da CIDE e/ou da seletividade da alíquota do IPI e/ou ICMS, bem como com outros fatores de custos (regulatórios, por exemplo) que também tenham o mesmo objetivo do Imposto Seletivo.

Desse modo, para que se alcance as motivações reformistas da simplificação e isonomia tributária, bem como da não cumulatividade, da eficiência e da previsibilidade da carga nos diferentes elos e setores da cadeia econômica, é indispensável que o Senado Federal aperfeiçoe o texto referente ao Imposto Seletivo, de modo a estabelecer limites mínimos para sua incidência e assegurar que o mesmo não servirá para distorções do processo competitivo.  

^[1] Trata-se de mais um aumento da base de incidência promovido pela PEC, uma vez que o IPI (que teria essa natureza extrafiscal) não incide sobre serviços. 

^[2] Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.iccbrasil.org/wp-content/uploads/2022/12/ICC-Tributac%CC%A7a%CC%83o-e-Concorre%CC%82ncia_Artigo.pdf

^[3] Disponível em: https://www.oecd-ilibrary.org/sites/bf96ce64-en/index.html?itemId=/content/component/bf96ce64-en#back-endnotea2z4

FELIPE FERNANDES REIS. Advogado, coordenador da equipe de Direito Econômico e Concorrencial do Malard Advogados Associados.Coordenador do Comitê de Compliance e de Regulação do Open Delivery. Graduado em Direito e Mestrando em Economia pelo IDP/Brasília. Membro Consultor das Comissões de Direito Econômico e de Energia da OAB/Federal; e membro das Comissões de Defesa da Concorrência e de Relações Governamentais e Institucionais da OAB/DF. Associado Internacional da American Bar Association (ABA), nos comitês de Antitrust Law; e Environment, Energy and Resource Law. Autor de artigos publicados em livros, periódicos e sites especializados de Direito Econômico e da Concorrência.

BIANCA XAVIER GOMES. Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP. Mestre em Direito e Desenvolvimento pela UCAM. Professora de Direito Tributário da FGV DIREITO RIO.  Técnica Contábil pela UCAW. Coordenadora da Pós-Graduação em Direito Financeiro e Tributário do CEPED/UERJ. Advogada.

Maxwell de Alencar Meneses

Shlomo ben Dovid, no século X a.C. apregoou algo que ao contrário de algumas teorias e modelos vem sempre sendo testado e provado ao passar dos milênios: “O que foi voltará a ser, o que aconteceu, ocorrerá de novo, o que foi feito se fará outra vez; não existe nada de novo debaixo do sol. Será que há algo do qual se possa dizer: ‘Vê! De fato, isto é absolutamente inédito?’ Não! Já existiu em épocas anteriores à nossa”.

Essa afirmação, como pressuposto, nos permite entender como o ensaio publicado pelo ecologista Hardin em 1968 a respeito da exploração não regulamentada de recursos naturais[i], que se baseou, por sua vez, em escrito do matemático William Forster Lloyd de 1883[ii] com referências a vilarejos medievais, pode ser recorrentemente aplicado e avaliado em contextos atuais. Se bem que Moshe ben Aharon, ainda no século XIII a.C., já havia recomendado a propriedade privada e o descanso da terra a cada 7 anos, o que hoje podemos perceber claramente sob a roupagem da rotação de culturas defendida pela Embrapa ou do pagamento pelo não cultivo feito nos EUA, como um antídoto para algumas condições abordadas por Hardin na Tragédia dos Comuns.

O interessante dessas condições é que são fruto da observação, ainda que indireta, de cenários práticos, a exemplo de outros grandes pensadores, como Arquimedes, que teria descoberto a Lei da Flutuação e gritado ‘Eureka’ nu durante o banho, e a história da maçã que teria inspirado Newton à descoberta da Lei da Gravidade.

De forma análoga, pode-se dizer que Brasília, o Brasil, o brasileiro e a dinâmica da concorrência entre as empresas proporcionam histórias e dimensões a serem observadas, a fim de extrair ou confirmar leis ou princípios subjacentes, semelhantes a algoritmos que ditam como o mundo funciona. Neste contexto, estas dimensões são percorridas aqui de modo exploratório para provocar uma melhor reflexão acerca do seu funcionamento e sua influência conjunta para somatização de seus efeitos.

A iniciar por Brasília, que em geral é considerada uma cidade não comum, embora Palmas tenha se utilizado de conceitos e formatos de Brasília, a capital do Brasil é, no entanto, um palco do comum. Os criadores da cidade, simpáticos a ideias comunistas (do latim ‘communis’, que significa comum ou compartilhado), implementaram esses conceitos de forma evidente na cidade. Os blocos de apartamentos parecidos entre si, que se assemelham a prédios moscovitas de períodos próximos e contam com algo impensável em outras capitais: não há cercas, ao contrário, livre trânsito por baixo dos prédios, garantido pelos pilotis. Já se discutiu o cercamento por questões de segurança, mas a ideia não evoluiu para não descaracterizar o tombamento da cidade.

A Área Octogonal Sul, também idealizada por Lúcio Costa, se difere por ser o primeiro local em formato de condomínios fechados de prédios em Brasília, e ainda hoje é a única área com as características urbanísticas similares ao plano piloto que tem esse privilégio. Aí que a tragédia se manifesta, como se fosse por um refrator de greens, aquele aparelho usado pelo oftalmologista mudando lentes e perguntando: ‘Está melhor ou está pior?’ Dentro dos alambrados da quadra, o ‘está melhor’ – jardins perfeitamente cuidados, limpeza e beleza – mas entre as quadras há a área dos comuns, o ‘está bem pior’, que é de responsabilidade pública e também de todos – uma sujeira e morosidade para manter as coisas em ordem – a terra de ninguém aludida pela ‘Tragédia dos Comuns’.

O que é curioso é que o problema parece que não reside no uso incorreto ou excessivo de recursos, que em tese seria evitado se disciplinado pelo Estado. Os moradores são ocasionalmente vistos cuidando das áreas comuns, plantando e cuidando de árvores, além de financiarem melhorias identificadas como custeadas pela comunidade em tais áreas. A verdadeira tragédia ocorre quando o Estado assume a responsabilidade pelo cuidado de algo, que foi tornado comum.

No Brasil, mais especificamente na extremidade sul, Porto Alegre, há um parque chamado Parque Moinhos de Vento (ou ‘Parcão’) que abriga a Escola Estadual Uruguai, formadora de especialistas em vários campos. Um cenário bonito, com semelhanças ao europeu, com patos e outras aves aquáticas, algo que seria impensável em certo período em Belém do Pará, no lado oposto do Brasil, cidade que tem em sua culinária o apreciado Pato no Tucupi. Belenenses de mudança para Porto Alegre ficavam admirados de como os patos ficavam ali e ninguém os pegava, até que o fizeram: a própria Prefeitura de Porto Alegre e uma ONG. Mas foi para a proteção dos patos, que sempre estiveram lá de acordo com moradores. Agora o parque está mais parecido com outros parques, mais comum, sem algo que o caracterizava.

Sequindo com essas reflexões e testes de cenários, sem a intenção de representar quaisquer opiniões institucionais ou pessoais, observa-se agora a história dos brasileiros, que, por esse termo, se diferenciam de outros gentílicos[iii]. Esse gentílico específico, caracterizado pelo uso do sufixo ‘-eiro’, explicita que poderiam ser ‘brasilenses’ como os canadenses, ‘brasilianos’ como os italianos, ou ‘brasileses’ como os portugueses.

No entanto, são chamados de ‘brasileiros’, assim como engenheiros, padeiros, açougueiros e assim por diante. Esse nome historicamente evoca a ideia de trabalhar na exploração de uma terra comum, em vez de indicar propriedade sobre ela. O que conferiria um maior teor de cuidado e zelo, para além da extração ou distribuição de riquezas sem pensar no amanhã, algo que poderia ser chamado de patriotismo, representando um senso de proteção e cuidado.

Trata-se de uma dimensão importante porque, como diz o bom senso comum: ‘Se você dominar as palavras, dominará o pensamento e tudo mais que daí é proveniente’. Há um fluxo bidirecional entre palavras e comportamentos que também é vivenciado no Brasil, como exemplificado pelo mote: ‘Sou brasileiro, não desisto nunca! ”, que foi personificado pela população em geral.

Antes de prosseguir, relembra-se que foram tocadas as dimensões Brasília, Brasil e brasileiro, no sentido de estabelecer um breve pano de fundo a partir de histórias que ilustram efeitos observados ao tornar algo comum. O que aqui inclui tanto o sentido de igualar e deixar de ser original, quanto o sentido de partilhar e ceder a uma administração coletivista, ou seja, englobando ambos os aspectos resultantes dessas considerações, investigando sua inter-relação.

Quanto às empresas, estas também podem ser tornadas comuns. No livro “A Estratégia do Oceano Azul”, escrito por W. Chan Kim e Renée Mauborgne, são explorados conceitos e desafios do ponto de vista dos empreendedores. O “oceano azul” representa um espaço de mercado com pouca concorrência; a metáfora evoca a imagem de um oceano sereno, claro e tranquilo, como aqueles retratados em filmes de mergulho turístico. Em contrapartida, o “oceano vermelho” é uma metáfora para um espaço onde a competição é feroz e acirrada, semelhante a tubarões em frenesi, cada um lutando agressivamente para obter uma fatia da caça, e o resultado é a água cristalina do oceano azul se tornando turva de vermelho. O que caracteriza o oceano vermelho. Pode-se notar uma certa analogia com o uso de recursos limitados de mercados saturados por concorrentes comuns.

Como história de exemplo, a LATAM, anteriormente conhecida como TAM (acrônimo de Transportes Aéreos Marília), empregou uma estratégia inteligente que foi fundamental para seu sucesso no mercado de aviação. A empresa, fundada pelo Comandante Rolim Amaro, diferenciou-se de forma inusitada ao optar por adquirir aeronaves Fokker 100. Essas aeronaves se destacaram não apenas pelo número de passageiros que podiam acomodar, mas também por sua capacidade de operar em aeroportos regionais que não estavam na mira das principais companhias aéreas (tubarões) da época.

Essa estratégia pode ser comparada à tática militar de “cabeça de praia” ou “cabeça de ponte” utilizada na Segunda Guerra Mundial, na qual uma pequena porção do território inimigo é conquistada como ponto de partida para uma expansão posterior. A LATAM aplicou essa abordagem de forma eficaz para aumentar sua penetração e participação no mercado.

Vale mencionar que, na época, não havia um regulador limitando artificialmente alguns aeroportos do mesmo modo como pode se observar hoje, o que pode ser um fator que permitiu à LATAM uma maior flexibilidade em suas operações e na escolha de aeroportos regionais estratégicos.

Essa estratégia de diferenciação, assim como outras, foi fundamental para o sucesso da LATAM. Afinal, quantas outras empresas tinham o próprio dono envolvido na tarefa de destacar o ticket de embarque e dar atenção aos passageiros durante o embarque em Congonhas? O jeito TAM de voar. Essa expansão inteligente contribuiu significativamente para a LATAM se tornar uma das principais companhias aéreas da América Latina.

Em mais uma história, constata-se que quando Bezos fundou a Amazon, sua ideia inicial era estabelecer uma livraria. No entanto, a diferença estava no fato de que essa livraria seria online, o que já era um passo à frente em relação ao convencional. Mas não parou por aí. Seu objetivo era oferecer o maior catálogo de livros disponíveis, e, na verdade, já nos anos 90, havia livros que só podiam ser encontrados na Livraria Cultura da Avenida Paulista e, em último caso, se você não conseguisse encontrá-los lá, poderia verificar na Amazon, onde quase certamente o encontraria. Desde então, a empresa vem ampliando suas diferenças, fugindo do comum e sendo criticada pelos frutos de ousar sair do comum, ao qual muitos acreditam que deveria aderir.

Em comparação, a Xerox foi uma empresa que veio produzir uma grande quantidade de patentes de inovação. A Ethernet desenvolvida pelo Xerox PARC (Palo Alto Research Center) é a tecnologia utilizada para comunicação de dados em redes locais de computadores, assim como o mouse, a GUI (interface gráfica de usuário), um dos primeiros PC´s, NLP (Natural Language Processing) base para a Inteligência Artificial e muitas outras inovações em uso hoje[iv]. Mesmo assim não teve capacidade de se diferenciar por isso, a antes vantagem da marca Xerox, sinônimo de cópia, que era sinal de poder de mercado, torna-se sinal do comum, afinal todos tiram Xerox ou cópia.

No Brasil, a Xerox buscou se diferenciar da concorrência ao oferecer serviços que incluíam o fornecimento de material de consumo. No entanto, a empresa foi condenada pelo Cade e posteriormente pelo TRF devido à litigância de má-fé contra o Cade. Sem entrar em discussões sobre a correção dessas decisões, interessa abordar um outro aspecto.

Em mercados altamente competitivos, como o setor de cópias, onde a competição frequentemente se transforma em uma batalha de preços – o mencionado “Oceano Vermelho” – é comum que os concorrentes tradicionais sacrifiquem critérios que podem ser considerados dispensáveis, como a qualidade dos insumos, a fim de oferecer preços mais baixos. Em sentido análogo, percebe-se que até mesmo companhias aéreas premiam pilotos por redução de custos com combustíveis. Quando se constata casos de queda de avião por falta de combustível, chega-se ao ponto de inferir o quanto a luta por margens de lucro em meio a concorrência entre comuns pode ser uma tragédia e refletir o quanto a ação antitruste, assim como outras ações do Estado podem limitar movimentos de negócios que levem empresas a Oceanos Azuis.

Uma lógica semelhante pode ser observada na decisão de multar a Uber em um valor bilionário e obrigá-la a contratar todos os motoristas. Essa abordagem faz sentido do ponto de vista de buscar a uniformidade (comum), afinal, se todas as empresas teoricamente seguem as leis trabalhistas (CLT), por que permitir que a Uber escape desse padrão e busque diferenciação? Deve-se buscar a igualdade, caso contrário, a substitubilidade pode ser prejudicada e margens de lucro excessivamente elevadas podem ser alcançadas, o que não seria desejável dentro dessa linha de raciocínio.

Ataviando os fios das histórias aqui percorridas, depreende-se, como mencionado anteriormente, que essas histórias seguem um ciclo que se repete através das eras, hoje chamado algoritmo. Sendo que é perceptível o potencial dano que pode ser causado quando dimensões fundamentais como as apresentadas são tornadas comuns nesse sentido ambivalente e diferente aqui aventado, seja em relação à terra, cidades, empresas ou indivíduos. Esse dano que enseja a tragédia dos concorrentes comuns é ainda mais acentuado quando percebemos como essas dimensões podem eventualmente ser interconectadas.

Um povo que não compreende que o que é público realmente lhe pertence atribui um valor insignificante a essa propriedade e tem por como se fosse sua obrigação explorá-la. O que resulta em um inconsciente coletivo permeado de um olhar genérico de permissividade, mesmo quando se trata de empresas. Muitos indivíduos acabam enxergando essas entidades como algo que, no fundo, também não pertencem a ninguém em particular, mas sim como algo de valor social comum a todos. Por conseguinte, suscitando a legitimidade para regular, em outras palavras, as padronizar, tornando-as tão uniformes quanto o vasto conjunto habitacional que Brasília aparenta ser quando observada de cima de sua Torre de TV.

Em conclusão, essa homogeneização e a perda de identidade podem acarretar “buracos negros” de ações predatórias no ambiente em que ocorrem, tanto para o patrimônio público quanto para o empreendedorismo. A ausência de um senso de propriedade e responsabilidade pode resultar na degradação de elementos fundamentais que compõem a sociedade, como a capacidade de pensar diferente, primeira baixa quando a igualdade forçada suprime a identidade e a propriedade, além da perda do senso de pertencimento e individualidade que são fundamentais para a preservação e prosperidade do povo brasiliano.

[i] Hardin, G. (1968). The Tragedy of the Commons. Fonte: The Garrett Hardin Society: https://www.garretthardinsociety.org/articles/art_tragedy_of_the_commons.html

[ii] W. F. Lloyd, Two Lectures on the Checks to Population (Oxford Univ. Press, Oxford, England, 1833), reprinted (in part) in Population, Evolution, and Birth Control, G. Hardin. Ed. (Freeman, San Francisco, 1964), p. 37.

[iii] Rodrigues, S. (2020). ‘Brasileiro’, a palavra, já nasceu pegando no pesado . Fonte: Sobre palavras: https://veja.abril.com.br/coluna/sobre-palavras/brasileiro-a-palavra-ja-nasceu-pegando-no-pesado/

[iv] parc. (s.d.). Fonte: PARC History: https://www.parc.com/about-parc/parc-history/