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A relação entre taxa de juros e inadimplência na análise concorrencial

Cristina Ribas Vargas

O debate sobre os determinantes da taxa de juros continua instigando os economistas modernos. Embora no passado o debate entre Keynes e os economistas clássicos tenha sido considerado esgotado por Hicks, ao afirmar que a taxa de juros era determinada pela oferta e demanda tanto no mercado de moeda quanto no mercado de fundos emprestáveis, a discussão ainda apresentava outros enfoques a serem considerados. A discussão entre Keynes e os clássicos ia além da delimitação dos mercados no qual a taxa era determinada: se no mercado monetário para transações imediatas, ou no mercado financeiro, com vistas a ganhos excedentes futuros. Não se tratava apenas de considerar a mudança do locus de mercado em análise, isto é, se no mercado de transações monetárias imediatas intermediadas por moeda, ou no mercado de aplicações financeiras. O ponto chave da discussão era compreender como a relação entre a produtividade do capital e a propensão a poupar incidiam sobre a taxa de juros. Para os clássicos a determinação da taxa era direta, na medida em que a produtividade do capital e a propensão à poupar determinariam os níveis de investimento e poupança, estabelecendo a taxa de juros de equilíbrio. No entanto, na versão keynesiana, a determinação da taxa de juros seria estabelecida indiretamente pela produtividade do capital e pela propensão a poupar. Neste caso, seriam os níveis de renda e emprego estabelecidos a partir da produtividade do capital e propensão à poupar pré-existentes que determinariam o volume de moeda necessário para as transações econômicas.

A escola pós-keynesiana deu continuidade ao debate, e apresentou novo enfoque acerca da determinação da taxa de juros: Paul Davidson e Jan Kregel buscavam responder se elevações na propensão à poupar induziam a aumentos no nível de investimento. Os autores concluíram que, em geral, a propensão a poupar não teria influência significativa sobre a determinação da taxa de juros. Além disso, o debate ampliou a possibilidade de identificar mais de uma taxa de juros vigorando na economia, e distinguiram a taxa entre taxa de juros de longo prazo e de curto prazo. Neste caso, a influência da propensão à poupar sobre as diferentes taxas produziria resultados diversos. Considerando que a elevação da propensão a poupar poderia incentivar o aumento do nível de investimento e a consequente redução da taxa de juros no longo prazo, dada a relação indireta entre propensão à poupar e taxa de juros, cabe destacar que P. Davidson e J.Kregel argumentam que se o período de investimento for igual aquele em que ocorre o efeito multiplicador da renda, torna-se possível gerar poupança suficiente para liquidar todo empréstimo contraído para financiar o investimento inicial. A esse respeito (Oreiro, 2000:290) destaca:

“Asimakopulos defendeu a tese de que um aumento da propensão a poupar poderia estimular o investimento ao reduzir a taxa de juros de longo prazo. Isso porque um aumento da propensão a poupar facilitaria as operações de funding das dívidas de curto prazo das empresas em obrigações de longo prazo. Davidson e Kregel, por outro lado, argumentaram que as conclusões de Asimakopulos só seriam corretas em condições muito específicas e que, em geral, a propensão a poupar não teria nenhuma influência sobre a estrutura a termo das taxas de juros.”

Desta forma, o debate teórico formulado pelas escolas clássica, keynesiana e pós-keynesiana demonstraram que a determinação da taxa de juros não é tema trivial e esgotado em si mesmo. A continuidade do debate representa a oportunidade para aprofundarmos o estudo sobre a relação entre a taxa de juros e a evolução da inadimplência.

A análise concorrencial por vezes depara-se com o argumento de que não é possível reduzir a taxa de juros cobrada ao consumidor em função do elevado coeficiente de inadimplência vigente no mercado. O gráfico abaixo mostra a evolução da inadimplência para cinco modalidades de recursos de concessão de crédito: Home equity, SFH, Livre, FGTS e Comercial. A inadimplência corresponde ao percentual de operações com ao menos uma parcela vencida acima de 90 dias.

Evolução da inadimplência entre maio de 2014 e maio de 2024.

Fonte: Sistema de Informações de Créditos (SCR)/BCB.

No gráfico a seguir observamos a evolução da taxa SELIC (% a.a.) entre 2014 e 2024. É possível observar comparando os gráficos que embora exista uma tendência de queda no percentual de inadimplência entre maio/2021 e maio/2024, não se observa o mesmo movimento evolutivo no gráfico da evolução da SELIC para o mesmo período.

Evolução da taxa de juros SELIC entre maio de 2014 e maio de 2024.

Fonte: IPEADATA/BCB.

Neste caso, importa observar para a análise concorrencial, que outros fatores além da inadimplência contribuem para a determinação da taxa básica de juros, e que por si só não se pode considera-la como justificativa para restrição da concorrência entre taxas de juros praticadas no mercado por instituições financeiras. Além disso, modelos de determinação da inadimplência que considerem a evolução do efeito multiplicador da renda na determinação da taxa de juros podem ensejar um novo olhar sobre a relação de causalidade entre inadimplência e taxa de juros: enquanto o crescimento da renda facilita a quitação de financiamentos, contribui para a redução da taxa de juros e da própria inadimplência. Assim, é importante ressaltar que a inadimplência apresentada como única justificativa para tendência de rigidez à alta da taxa de juros, pode não ser argumento suficientemente forte para explicar a impossibilidade da redução dos juros praticados no mercado, a depender da conjuntura vigente.

Referências

Banco Central do Brasil – BCB, Efeito da inadimplência nas taxas de juros Estudo Especial nº 12/2018 – Divulgado originalmente como boxe do Relatório de Economia Bancária (2017) – volume 1 | nº 1

Disponível em:  https://www.bcb.gov.br/conteudo/relatorioinflacao/EstudosEspeciais/Efeito_inadimplencia_taxas_juros.pdf

OREIRO, José Luís. O Debate entre Keynes e os “Clássicos” sobre os Determinantes da Taxa de Juros: Uma Grande Perda de Tempo?, in Revista de Economia Política, vol. 20, nº 2 (78), pp. 287-311, abril-junho/2000

Disponível em https://www.scielo.br/j/rep/a/fG7jTvBP9GntNktVSF3fP8m/

Banco Central do Brasil – BCB, Estatísticas.Detalhamento gráfico, inadimplência.

Disponível em:

https://cdn-www.bcb.gov.br/estatisticas/detalhamentoGrafico/GraficoImobiliario/credito_estoque_inadimplencia_pf

IPEADATA. Taxa de juros – Selic – fixada pelo Comitê de Política Monetária (Copom).

Disponível em: http://www.ipeadata.gov.br/Default.aspx

29.07.2024

Este é um informativo diário que traz para o(a) leitor (a) as decisões do CADE com relação a aprovação e movimentação de atos de concentração, ao arquivamento/condenação de processos administrativos de condutas anticompetitivas e as publicações do CADE.

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27.07.2024

Apresentação

O informativo Concorrência pelo Mundo é publicado aos sábados e reúne as noticias das principais autoridades de defesa da concorrência do mundo (CADE, FTC, USDOJ, CMA etc).

Brasil

Notícias

Cade determina a conversão do ato de concentração de análise da aquisição da MaxMilhas pela 123 milhas para rito ordinário

A Superintendência-Geral do Cade alterou o rito de apreciação da aquisição da MaxMilhas pela 123 milhas. A conversão de rito sumário em ordinário foi necessária, pois a participação das empresas envolvidas no processo se dá no mesmo mercado em um patamar entre 30 e 40%. Isso significa que a transação proposta resultaria em um aumento significativo no índice de concentração no setor de milhas.

Fonte: CADE

Internacional

Seguindo tendências mundiais, a Autoridade Antitruste Italiana instaura investigação contra a Google por práticas comerciais desleais

Foi iniciada investigação contra a gigante Google por supostas práticas comerciais desleais pela Autoridade de Defesa Econômica da Itália. Segundo o órgão regulador sediado em Roma, o Google teria  enviado aos utilizadores pedidos de consentimento para a “conexão” dos serviços oferecidos. 

Segundo comunicado para imprensa realizado pela Autoridade,  este pedido parece não fornecer informações relevantes – ou forneceria informações incompletas e imprecisas – sobre o efeito real que o consentimento produz na utilização dos dados pessoais dos utilizadores pela Google, além de utilizar técnicas e métodos de apresentação do pedido de consentimento que poderiam influenciar a liberdade de escolha do consumidor médio. 

Mas esse não é o primeiro procedimento instaurado em face do Google por supostas violações contra lei antitruste. Ainda no ano passado, o Google fechou acordo de R$700 milhões em face de processo instaurado em 2021 por procuradores dos EUA, no qual a acusavam de favorecer a PlayStore em relação a outras lojas em dispositivos desse sistema operacional.  

Mais recentemente, a Comissão Europeia iniciou também investigação focada na nova parceria entre a Samsung e o Google no que se refere a implementação de funcionalidade IA, conhecido como Gemini, nos novos smartphones Samsung. 

Fonte: WebAdvocacy


A Autoridade Espanhola da Concorrência investiga a Apple

A Autoridade Espanhola da Concorrência (CNMC) abriu investigação contra a Apple Distribution International Ltd. y a Apple INC. por abuso de posição dominante.

A conduta anticompetitiva diz respeito aimposição de condições comerciais discriminatórias junto aos desenvolvedores que utilizam a loja de aplicativos da empresa (Apple App Store) para distribuir os aplicativos desta empresa aos usuários.

A CNMC tem 24 meses para realizar a instrução do caso e apresentar a decisão.

Fonte: WebAdvocacy


Os riscos concorrenciais da IA Generativa na mira do USDOJ, FTC, Comissão Europeia e CMA

O Departamento de Justiça dos EUA – USDOJ, o Federal Trade Commission – FTC, a Comissão Europeia e Competition Market Analysis – CMA assinaram uma Declaração Conjunta sobre a Concorrência em Modelos de IA Generativa e de Produtos de inteligência artificial – IA.

O documento aponta os seguintes riscos para a concorrência:

  • Controle concentrado dos principais insumos. Chips especializados, computação substancial, dados em escala e conhecimento técnico especializado são ingredientes críticos para desenvolver modelos de fundação de IA. Isso poderia potencialmente colocar um pequeno número de empresas em posição de explorar as gargalos em toda a pilha de IA e ter uma influência desproporcional sobre o desenvolvimento futuro dessas ferramentas. Isso pode limitar o escopo da inovação disruptiva ou permitir que as empresas a moldem para sua própria vantagem.
  • Consolidar ou ampliar o poder de mercado em mercados relacionados à IA. O atual desenvolvimento dos modelos de IA já estão em um momento em que grandes empresas digitais já desfrutam de fortes vantagens. Por exemplo, as plataformas podem ter um poder de mercado substancial em vários níveis relacionado à pilha de IA. Isso pode dar a essas empresas a capacidade de se proteger contra ou aproveitá-la para sua vantagem específica, inclusive por meio do controle da canais de distribuição de IA ou serviços habilitados para IA para pessoas e empresas. Isso pode permitir ampliar ou consolidar as posições que foram capazes de estabelecer por meio do última grande mudança tecnológica em detrimento da concorrência futura.
  • Acordos envolvendo atores-chave podem amplificar os riscos. Parcerias, investimentos financeiros e outras conexões entre empresas relacionadas ao desenvolvimento de IA generativa foram difundidos até o momento. Em alguns casos, estes acordos podem não prejudicar a concorrência, mas, em outros casos, essas parcerias e investimentos podem ser usados por grandes empresas para minar ou cooptar as ameaças concorrenciais e orientar os resultados do mercado a seu favor em detrimento da público.

Adicionalmente, a Declaração Conjunta também aponta outros riscos concorrenciais associados com a implantação da IA nos mercados, dentre os quais, pode-se citar: os riscos de desenvolvimento de algoritmos para realizar trocas de informações sensíveis, fixar preços ou de quaisquer outras estratégias de negócios que venham a violar as leis da concorrências dos países; e os riscos de desenvolvimento de algoritmos que sejam capazes de minar a concorrência por meio de discriminação de preços ou de excluir os rivais do mercado.

A íntegra da Declaração Conjunta está disponibilizada no endereço dl (justice.gov).

Fonte: WebAdvocacy

USDOJ e FTC ampliam o prazo da consulta pública referente aos efeitos das aquisições em série para a economia do EUA

Em maio de 2024 ao USDOJ e o FTC lançaram uma consulta pública conjunta para obter mais informações a respeito das aquisições em série realizadas por empresas e fundos private equity nos EUAs e que resultaram em corporações com elevado poder de mercado.

De acordo com o documento de requisição de informações, as aquisições em série ocorrem quando a mesma empresa consolida um mercado fragmentado por meio de uma série de aquisições, normalmente de muitas empresas relativamente pequenas. Quando ocorrem aquisições em série, um empresa torna-se maior e potencialmente dominante comprando várias empresas menores na mesma indústria ou em setores de negócios ou indústrias relacionados.

A preocupação das autoridades de defesa da concorrência dos EUA se dá porque os critérios de submissão da Lei de Defesa da Concorrência do Pais muitas vezes não alcançam operações problemáticas do ponto de vista concorrencial, simplesmente porque as empresas envolvidas na operação não possuem faturamento que torne a notificação obrigatórias às autoridades.

A investigação pública alcança, entre outros, consumidores, trabalhadores, escritórios de advocacia, associações profissionais e acadêmicos e os respondentes são convidados a responder um conjunto de itens, tais como: exemplos de aquisições em série e efeitos das aquisições em série.

Originalmente, 22 de julho de 2024 é o prazo final para os respondentes encaminharem as suas manifestações. Com a extensão de prazo, a nova data passou a ser 20 de setembro deste ano.

Fonte: WebAdvocacy


USDOJ e FTC avaliam os efeitos das aquisições em série para a economia dos EUA

Em maio de 2024 ao USDOJ e o FTC lançaram uma consulta pública conjunta para obter mais informações a respeito das aquisições em série realizadas por empresas e fundos private equity nos EUAs e que resultaram em corporações com elevado poder de mercado.

De acordo com o documento de requisição de informações, as aquisições em série ocorrem quando a mesma empresa consolida um mercado fragmentado por meio de uma série de aquisições, normalmente de muitas empresas relativamente pequenas. Quando ocorrem aquisições em série, um empresa torna-se maior e potencialmente dominante comprando várias empresas menores na mesma indústria ou em setores de negócios ou indústrias relacionados.

A preocupação das autoridades de defesa da concorrência dos EUA se dá porque os critérios de submissão da Lei de Defesa da Concorrência do Pais muitas vezes não alcançam operações problemáticas do ponto de vista concorrencial, simplesmente porque as empresas envolvidas na operação não possuem faturamento que torne a notificação obrigatórias às autoridades.

A investigação pública alcança, entre outros, consumidores, trabalhadores, escritórios de advocacia, associações profissionais e acadêmicos e os respondentes são convidados a responder um conjunto de itens, tais como: exemplos de aquisições em série e efeitos das aquisições em série.

Originalmente, 22 de julho de 2024 é o prazo final para os respondentes encaminharem as suas manifestações. Com a extensão de prazo, a nova data passou a ser 20 de setembro deste ano.


Da Redação

WebAdvocacy – Direito e Economia


Legislação federal publicada

  • Lei nº 14.930, de 22 de Julho de 2024
  • Ementa: Confere o título de Capital Nacional da Vaquejada ao Município de Lagarto, no Estado de Sergipe.
  • Situação: Não consta revogação expressa

  • Lei nº 14.928, de 22 de Julho de 2024
  • Ementa: Denomina “Viaduto Vicente Vitagliano” o viaduto localizado no km 72,8 da rodovia BR-153, no Município de São José do Rio Preto, Estado de São Paulo.
  • Situação: Não consta revogação expressa

  • Lei nº 14.932, de 23 de Julho de 2024
  • Ementa: Acrescenta § 5º ao art. 29 da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012 (Código Florestal), para autorizar a apresentação do Cadastro Ambiental Rural (CAR) para fins de apuração da área tributável de imóvel rural; e revoga o § 1º do art. 17-O da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, para retirar o caráter obrigatório da utilização do Ato Declaratório Ambiental (ADA) para efeito de redução do valor a pagar do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR).
  • Situação: Não consta revogação expressa

  • Lei nº 14.933, de 24 de Julho de 2024
  • Ementa: Altera a Lei nº 11.438, de 29 de dezembro de 2006, para permitir que pessoas físicas sejam proponentes de projetos no âmbito da referida Lei.
  • Situação: Não consta revogação expressa

  • Lei nº 14.929, de 22 de Julho de 2024
  • Ementa: Confere o título de Capital Nacional do Artesanato Têxtil ao Município de Resende Costa, no Estado de Minas Gerais.
  • Situação: Não consta revogação expressa

  • Lei nº 14.931, de 22 de Julho de 2024
  • Ementa: Denomina “Passarela Bruno Santos Bacci” a passarela de pedestres construída sobre a BR-381, Rodovia Fernão Dias, localizada no Município de Atibaia, Estado de São Paulo.
  • Situação: Não consta revogação expressa

  • Decreto nº 12.118, de 23 de Julho de 2024
  • Ementa: Regulamenta o disposto na Lei Complementar nº 206, de 16 de maio de 2024, que autoriza a União a postergar o pagamento da dívida de entes federativos afetados por calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, mediante proposta do Poder Executivo federal, e altera o Decreto nº 10.681, de 20 de abril de 2021, e o Decreto nº 10.819, de 27 de setembro de 2021.
  • Situação: Não consta revogação expressa

  • Lei nº 14.934, de 25 de Julho de 2024
  • Ementa: Prorroga, até 31 de dezembro de 2025, a vigência do Plano Nacional de Educação, aprovado por meio da Lei nº 13.005, de 25 de junho de 2014.
  • Situação: Não consta revogação expressa

  • Decreto nº 12.119, de 25 de Julho de 2024
  • Ementa: Revoga dispositivos do Decreto nº 12.091, de 3 de julho de 2024, que institui a Rede Federal de Mediação e Negociação – Resolve.
  • Situação: Não consta revogação expressa

Contratos administrativos: a ilusão do Pacta Sunt Servanda (ou como o Estado asfixia o setor privado)

José Américo Azevedo

O brocardo latino pacta sunt servanda, cuja origem remonta à Idade Média, por intermédio do Direito Canônico, pode ser compreendido, em tradução literal, como “os pactos devem ser observados” (Missouri Housing Development v. Brice, 1988), ou “os pactos devem ser respeitados” (Nike Intern. Ltd. v. Athletic Sales, Inc., 1988), ou, ainda, “os pactos devem ser obedecidos” (United States v. Verdugo-Urquidez, 1991)[1].

De toda forma, independentemente do nível de imperatividade do cumprimento do pacto, observa-se que o referido princípio é o ápice da concepção jurídica da autonomia da vontade entre as partes. Nas relações sociais onde são acordadas obrigações mútuas, o instrumento de regulação da intenção das partes é o contrato. Clovis Bevilaqua, no final do século XIX, trouxe importante lição:

Pode-se, portanto, considerar o contracto como um conciliador dos interesses collidentes, como um pacificador dos egoismos em lucta. É certamente esta a primeira e mais elevada funcção social do contracto. E, para avaliar-se de sua importancia, basta dizer que, debaixo deste poncto de vista, o contracto corresponde ao direito, substitue a lei no campo restricto do negocio por elIe regulado.[2]

Mister perceber a importância da função do contrato no trato social. Nesta perspectiva, necessário trazer à lume o conceito de relação sinalagmática. É dizer, o contrato é, em todo o tempo, uma relação bilateral ou plurilateral. E na medida em que se configura na expressão da vontade das partes, pressupõe a existência de direitos e deveres para os seus signatários, simultaneamente e de forma recíproca. Neste sentido, Giselda Hironaka apresenta:

A relação obrigacional é uma relação jurídica que existe sempre entre pessoas determinadas (duas ou mais), da qual pelo menos uma é devedora e a outra credora. Há na relação uma prestação delimitada. Outros deveres de conduta – que estão delimitados e são, de certo modo, secundários – também podem ser exigidos. O dever primário e decisivo, que dá conteúdo e significado à relação obrigacional e determina o caráter típico da mesma é a prestação determinada. A obrigação está dirigida a esta prestação determinada ao devedor, ou à prestação de ambas as partes, o que corresponde, neste caso, ao próprio sinalagma. Quando a prestação é cumprida, ter-se-á alcançado a finalidade da obrigação, restando esta, geralmente, extinta.[3]

Assim, depreende-se que, à medida em que a relação contratual é bilateral – supondo-se entre duas partes –, faz-se necessário o cumprimento obrigacional por ambos os lados. Neste ângulo, se torna inevitável mirar os contratos administrativos, nos quais, em um polo se encontra o cidadão ou a empresa, integrante da sociedade e, em outro, o Estado, tendo como agente a Administração Pública.

Nessa visada, passa-se a observar a desconformidade do poder de negociação e controle contratual entre os dois pactuantes. À Administração cabe definir as regras para a contratação pública, estabelecendo condições desde o procedimento licitatório – se o há –, até a execução do instrumento contratual, em todos os aspectos, restando à outra parte somente acatar as prescrições impostas, sob pena, em caso de recusa, de tombar alijada do processo, portanto, sem a possibilidade de prestar um serviço ao Estado.

Não há, geralmente, qualquer margem para negociação dos termos contratuais, traduzindo-se, na realidade, em contratos de adesão, onde não existe espaço para modificações ou necessários ajustes em benefício da mais adequada prestação dos serviços.

Longe de qualquer intenção polêmica, ilustra-se o enfoque apresentado.

Começa-se explanando acerca do “fato do príncipe” em contratos administrativos. A teoria do fait du prince surgiu na França, em finais do século XIX e início do século XX, pela mão da jurisprudência do Conseil d’Etat, como reconhecimento de uma prerrogativa exorbitante da Administração Pública de alterar as prestações devidas pelo contraente privado.[4]

Segundo Gabriel Brocchi, “é uma referência à notável obra de Maquiavel, ‘O Príncipe’, escrita na Itália renascentista do século XVI, em que se aborda a presença de um Estado forte, sugerindo que as atitudes do governante nos seus domínios são legítimas, para manter-se como autoridade”[5].

Pode-se observar que se apresenta latente o poderio do Governo nas relações contratuais, além de remeter a um período pouco democrático, onde a autoridade estatal era resguardada com a utilização de todos os meios disponíveis, legítimos ou não.

Carvalho Filho traz importante reflexão:

A supremacia do Estado no contrato enseja desde logo uma inevitável consequência. Se o dogma da igualdade das partes impõe a igualdade de condição dos sujeitos do contrato, bem como a inexistência de vantagens em favor de qualquer deles, a predominância estatal provoca o nascimento de uma série de prerrogativas conferidas à Administração. Estas, como é óbvio, refogem ao âmbito do direito privado, ou seja, exorbitam dos limites deste campo. Por isso, a doutrina as tem denominado de cláusulas exorbitantes ou de privilégio.

(…)

O dado fundamental que caracteriza o fato do príncipe reside na sua proveniência: origina-se sempre do próprio Estado, no exercício de atividade lícita. Esse fato oriundo da Administração Pública não se pré-ordena diretamente ao particular contratado. Ao contrário, tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste.[6]

Embora lícito, significativo repisar que o fato do príncipe que “origina-se sempre do próprio Estado” ocasiona “oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste”, desequilibrando a relação contratual.

Outro aspecto de inteira importância é a imposição de previsões sancionatórias unilaterais, em total desacordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assume-se que a única parte passível de incidir em inadimplência contratual seja o particular, sem que estejam previstas punições para as faltas cometidas pela Administração no deslinde da relação avençada.

Nesta ótica, o agente público utiliza-se da disparidade de poder da relação para submeter o contratado aos rigores máximos, em caso de alguma falta na execução do contrato, sem que sua própria responsabilidade seja aferida e apenada.

Para não navegar somente no campo das teorias e suposições, dá-se um exemplo real, abstendo-se, por óbvio, de nominar os protagonistas, vez que totalmente prescindível.

Em uma autarquia federal, foi contratada a elaboração de um projeto, consistindo nas etapas de projeto básico e projeto executivo. A empresa contratada cometeu atrasos nas entregas dos produtos para análise por parte da contratante. Esta, no entanto, incorreu, quando da avaliação do projeto entregue, em atraso relativamente de igual monta. Ocorre que o contrato ficou paralisado durante sua execução, por quase três anos, por decisão unilateral da Administração, alegando ausência de recursos orçamentários para pagamento dos serviços contratados. Durante este período a empresa continuou trabalhando, entregando a versão final do projeto básico que foi devidamente aprovado pela contratante.

No entanto, a empresa foi multada por mora, no montante de 120% do valor da etapa referente ao projeto básico – note-se, projeto este aprovado –, sem que seus recursos no processo administrativo fossem deferidos. Ou seja, a empresa prestou o serviço, apresentou o projeto que acabou aprovado e foi multada em valor 20% superior ao que deveria receber. É dizer, a empresa está pagando à contratante 120% do valor do projeto aprovado que elaborou, promovendo o enriquecimento ilícito do Estado.

Em relação à contratante, não houve, no processo de apuração de responsabilidade, qualquer menção acerca dos atrasos promovidos pela Administração – categoricamente ignorados –, remanescendo somente a punição à empresa contratada.

Resta claro que tal disparate não encontrará guarida na esfera judicial, devendo, no entanto, serem observados, no âmbito administrativo, os excessos cometidos pelos agentes públicos, para que haja uma efetiva correição, buscando a legitimidade das relações entre o público e o privado. Não obstante, estará, no caso de judicialização da contenda, se abarrotando, desnecessariamente, os escaninhos forenses por ações de responsabilidade absoluta da Administração.

Há que se enfatizar que, ao fim e ao cabo, a maior prejudicada pelas distorções nas relações decorrentes dos contratos administrativos mal geridos, é a própria sociedade, que não somente arca com os custos financeiros e temporais dessa desvantajosa gestão, como, por conseguinte, deixa de receber o objeto contratado. Indubitável o desacato à Constituição Federal que define, em seu artigo 37 que a Administração Pública deve obedecer, em suas ações, ao Princípio da Eficiência.

Diversos outros exemplos podem ser trazidos, convertendo o despretensioso artigo em um corolário de ocorrências que o tornaria assustadoramente enfadonho. O que se pretende é demonstrar a desigualdade das partes nas relações contratuais entre a Administração Pública e o ente privado.

Para minimizar os impactos deletérios deste relacionamento, faz-se necessário o incremento das fiscalizações, correições e auditorias internas e externas, além da responsabilização pessoal do agente público que incorrer em ações de caráter culposo ou doloso, prejudiciais à contratada, para que a impunidade não seja a práxis na Administração Pública.


[1] HYLAND, Richard. Pacta sunt servanda: a meditation. Virginia-USA: Virginia Law of International Law, 1994. p. 407.

[2] BEVILAQUA, Clovis. Direito das obrigações. Bahia-Brazil: Livraria Magalhães, 1896. p. 166.

[3] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A chamada causa dos contratos: relações contratuais de fato. Revista de Direito do Consumidor: vol. 93, Mai – Jun / 2014, p. 210.

[4] COSTA, Andreia Duarte da. Modificações objetivas do contrato de concessão de serviços públicos num cenário de crise. Dissertação de Mestrado. Lisboa-Portugal: Universidade de Lisboa, 2016. p. 102.

[5] BROCCHI, Gabriel Gallo. A teoria do fato do príncipe. 2020.

Disponível em:

Acesso em: 23.07.2024.

[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. O fato do príncipe nos contratos administrativos. In: Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justiça, Rio de Janeiro, nº 23, p.73-79, jan./jun. 1986. pp. 74, 76.


José Américo Azevedo. Engenheiro Civil pela Universidade de Uberaba e Advogado pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa IDP, em Brasília. Consultor independente e ex-colaborador na Defensoria Pública do Distrito Federal. Colunista na plataforma WebAdvocacy. Atualmente presta consultoria para o Instituto Unidos Brasil. Experiência em gerenciamento e coordenação de contratos, licitações, contratos e concessões públicas atuando por empresas privadas e pelo Governo. Ex-membro de Comissões de Licitações. Relações institucionais e governamentais. Credenciado como perito técnico judicial junto ao TRF 1 Região. Membro da Comissão de Infraestrutura da OAB/DF.

26.07.2024

Este é um informativo diário que traz para o(a) leitor (a) as decisões do CADE com relação a aprovação e movimentação de atos de concentração, ao arquivamento/condenação de processos administrativos de condutas anticompetitivas e as publicações do CADE.

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Ética Profissional e regulamentação normativa aplicados ao marketing jurídico

Apresentação

Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.

Os textos para discussão da WebAdvocacy estão disponíveis para leitura na plataforma no link: Textos para Discussão.

Corpo editorial

Editor:

Elvino de Carvalho Mendonça

Conselho editorial:

Amanda Flávio de Oliveira – Doutora em direito

Eduardo Molan Gaban – Doutor em direito

Elvino de Carvalho Mendonça – Doutor em economia

Fernanda Manzano Sayer – Doutora em direito

Fernando de Magalhães Furlan – Doutor em direito

Katia Rocha – Doutora em Engenharia de Produção/Finanças

Luiz Alberto Esteves – Doutor em economia

Márcio de Oliveira Júnior – Doutor em economia

Marco Aurélio Bittencourt – Doutor em economia

Marcos André Mattos de Lima – Mestre em economia 

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça – Doutora em direito

Vanessa Vilela Berbel – Doutora em Direito

Ficha catalográfica

As opiniões emitidas nesta publicação são de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, não exprimindo, necessariamente, o ponto de vista da WebAdvocacy – Direito e Economia.

É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas.


Ética Profissional e regulamentação normativa aplicados ao marketing jurídico

Carolina Mendonça Guimarães de Alencar Meneses

Resumo: Esta pesquisa visa realizar uma análise aprofundada da ética profissional aplicada ao marketing jurídico no Brasil, destacando a importância dessa temática no contexto legal atual. Serão examinados os regulamentos e legislações em vigor que influenciam a prática do marketing jurídico na advocacia, com o objetivo de proporcionar uma compreensão mais ampla da necessidade de regulamentação dessa área à luz da ética profissional da classe advocatícia. O estudo abordará temas de grande relevância, incluindo a exploração do conceito de ética na advocacia e sua aplicação normativa, os limites estabelecidos para o marketing jurídico, e um breve estudo histórico da regulamentação da advocacia no Brasil. Ao combinar análises teóricas e a revisão da literatura e das normativas atuais, pretende-se promover uma compreensão esclarecedora da interseção entre marketing jurídico e ética profissional, ressaltando a importância da regulação para manter a integridade da advocacia.

Abstract: This research aims to conduct an in-depth analysis of professional ethics applied to legal marketing in Brazil, highlighting the importance of this subject in the current legal context. It will examine the regulations and legislation in force that influence the practice of legal marketing in the field of law, with the objective of providing a broader understanding of the need for regulation in this area in light of the professional ethics of the legal profession.The study will address highly relevant topics, including the exploration of the concept of ethics in the legal profession and its normative application, the established limits for legal marketing, and a brief historical study of the regulation of the legal profession in Brazil. By combining theoretical analyses and a review of current literature and norms, the aim is to promote a deep understanding of the intersection between legal marketing and professional ethics, emphasizing the importance of regulation to maintain the integrity of the legal profession.

Keywords: Legal Marketing. Regulation. Professional ethics. Law.


Introdução

Este trabalho se propõe a examinar e apresentar a matéria ética e regulatória no que se refere ao marketing jurídico. Com o atordoante novo número de profissionais que exercem regularmente a advocacia no Brasil, formado por cerca de 1,3 milhão de advogados até 2022[1] segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (Ordem dos Advogados do Brasil, 2022), o marketing jurídico permitiu que fosse possível gerar destaque e acentuar o diferencial desses profissionais e respectivos escritórios, frente ao mercado sobrecarregado. Contudo, com o advento das mídias sociais e da publicidade jurídica por essas vias, a regulação da publicidade advocatícia é cada vez mais questionada.

Nesse sentido, esta pesquisa objetiva demonstrar a necessidade de regulação do marketing jurídico, e explicar seus limites com ênfase na conformidade ética profissional, considerando o caráter social da profissão do advogado, o ambiente cada vez mais competitivo e digitalizado no qual ele está inserido e a necessidade de manutenção da discrição e sobriedade inerentes à classe. Dispõe-se também em chegar a uma conclusão no que se refere ao caráter da regulamentação da OAB, apontando se esta é satisfatória ou não, assim como sobre se uso do marketing no contexto jurídico trata-se de algo benéfico para a imagem do advogado e da advocacia. Não há a pretensão, dessa maneira, esgotar todas as nuances do tema, mas sim de oferecer uma visão esclarecedora sobre a relação entre ética profissional e a regulamentação do marketing jurídico, sendo contemplado apenas aquilo que se relaciona com a temática escolhida.

Imbuída dessas visões, trata-se de uma pesquisa exploratória com ênfase na bibliografia estrangeira e nacional, a primeira especialmente apontada aos países que compõem o continente Europeu, pelos conceitos fornecidos em ética. Em âmbito nacional, observou-se sobretudo artigos disponíveis sobre a temática do marketing jurídico. Para a coleta e análise das normativas foi visitado, especialmente, o sítio eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil, a fim de revelar as práticas reguladoras imperantes.

Nessa linha, cabe ainda destacar que servirá como referencial teórico o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados, instituído pela Lei 8.906 de 1994, como base necessária para o presente estudo devido a sua conexão tanto com a ética quanto com o marketing jurídico a ser estudado. Na mesma linha, é importante também indicar os provimentos da Ordem dos Advogados do Brasil assim como outras normativas editadas por esta, com destaque nos Provimentos 75/1992, 94/2000 e 2005/2021, focados na regulação da publicidade advocatícia.

No âmbito da ética profissional, muitos dos conceitos trazidos da escrita de Antônio Lopes de Sá em sua obra serão apreciados neste estudo, assim como os apontamentos do Professor Saul Tourinho Leal, por meio de seu artigo “O Advogado e a Ética”.

Por fim, cabe apontar que o estudo está estruturado de forma a tratar em seu primeiro capítulo da ética profissional no âmbito da advocacia, sequencialmente fala-se do marketing jurídico e ao final trabalha-se a regulamentação trazida pela OAB. Em cada um dos capítulos, traz-se conceitos e análises que visam contribuir para os objetivos do trabalho, objetivos estes revisados e demonstrados satisfeitos nas considerações finais.

1. A ética profissional no âmbito da advocacia

Na aurora da Grécia Antiga, os termos ηθοs e eεθοs (éthos e ethos) surgiram trazendo dois significados diferentes, porém complementares, que diferenciam-se dependendo da grafia utilizada. Segundo Risostomo, Varani e Pereira (2018, p. 25) existem duas formas de escrever e de entender os termos que deram origem à palavra ética: o primeiro, ethos com eta (letra “e” – Η η – em minúscula), é o sentido mais antigo da palavra e significa “morada”, “abrigo”, ou “lugar que se habita” (Figueiredo, 2008, p. 2) podendo vir a ser interpretado como o lugar onde vive o “eu real”, encontrando-se as características que constroem um indivíduo, como seus comportamentos, seus hábitos e sua disposição. Nesse sentido, cada um tem sua própria ética (Nicolescu et al., 2000, p. 56)[2].

Diferentemente, o conceito de Ethos com épsilon (Ε ε – letra E em maiúscula) afasta-se deste, já que vem a significar “costume”, “modo de ser” ou “caráter” (Spinelli, 2009, p. 16), tratando-se muito mais de um ethos social voltado ao “nós” e não ao “eu”, sendo a partir desta concepção que se torna possível a construção de uma ética profissional. Assim discorre Eugênio (2012, p. 22):

A ética profissional pode ser definida como um conjunto de normas ou condutas que deverão ser postas em prática no exercício de qualquer profissão. Ela tem por objetivo alimentar a relação de profissional e cliente trazendo uma segurança quanto ao comportamento humano e social principalmente do profissional, a ética sempre tem que visar à dignidade humana e à construção do bem-estar no contexto social-cultural onde exerce sua profissão.

Nota-se assim que a profissão tem além de sua utilidade para o indivíduo, uma rara expressão social e moral (Sá, 2019, p. 127)[3] que permite que um profissional exerça e demonstre sua habilidade, sabedoria, e ou inteligência de maneira a demonstrar-se útil perante a comunidade. O exercício do labor precisa ser acompanhado pela ética para que exista uma integral imagem de qualidade (Sá, 2019, p. 135) contudo, no caso do advogado, não só por isso, conforme passará a ser demonstrado.

As profissões de cunho social tal como a do advogado, que é capacitado em conhecimento legal para servir a sociedade e os indivíduos, sendo ele ainda indispensável à administração da justiça e inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos termos do artigo 133 da Carta Magna Brasileira, demonstra-se como um dos profissionais em que a ética profissional é um requisito mais do que necessário, exigido não apenas pela sociedade, mas também por normativas da Ordem de Advogados do Brasil.

Em conformidade com a declaração anterior, no âmbito do Direito, a ética profissional exibe-se como um pilar fundamental para a orientação da conduta dos advogados e dos mais diversos profissionais da área jurídica. A Lei 8.906 de 1994, a qual dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil e demais legislações correlatas, trabalham com a visão de garantir que o profissional de Direito atue com toda a transparência, integridade e a responsabilidade necessárias para que se torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia, objetivando, a manutenção da confiança da sociedade no sistema jurídico.

O artigo 1º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, prevê que o exercício da advocacia deve exigir conduta compatível, dentre outros aspectos, com a moral individual, social e profissional. A justificativa para tal exigência recai no artigo seguinte, que aborda a função e indispensabilidade do advogado à administração da justiça:

Art. 2º O advogado […] é defensor do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e garantias fundamentais, da cidadania, da moralidade, da Justiça e da paz social, cumprindo-lhe exercer o seu ministério em consonância com a sua elevada função pública e com os valores que lhe são inerentes (Brasil, 1994).

Logo, frente ao papel de destaque do advogado perante a sociedade, a ética não pode ser algo individual, exercida de forma irregular pelos indivíduos que atuam nesse labor. Deve, porém, ser voltada ao social, ao “nós”, haja vista que a preservação da imagem da persona do advogado é imperiosa não somente para preservar o profissional em suas relações com o utente a quem os seus serviços são destinados, mas principalmente na manutenção da própria sociedade.

Assim, a ética no âmbito da profissão vem para preservar tanto aquele que pratica o labor e dele se beneficia como o cliente a quem os serviços são destinados. Contudo, no âmbito da advocacia, esta vem também para preservar a classe dos advogados e a sociedade, já que a perda total e absoluta na confiança daquele que deveria ser o motor da realização da paz social (Carneiro, 2014, p. 688), geraria consequências severas em todo o sistema. Notando isso, a ética profissional, quando voltada para a advocacia, não poder ser uma recomendação, mas sim uma norma (Leal, 2009, p. 1) conforme leciona o professor Paulo Lôbo:

[…] A ética profissional não parte de valores absolutos ou atemporais, mas consagra aqueles que são extraídos do senso comum profissional, como modelares para a reta conduta do advogado. São tópicos ou topoi na expressão aristotélica, ou seja, lugares-comuns que se captam objetivamente nas condutas qualificadas como corretas, adequadas ou exemplares; não se confundem com juízos subjetivos de valor.

Quando a ética profissional passa a ser objeto de regulamentação legal, os topós convertem-se em normas jurídicas definidas, obrigando a todos os profissionais. No caso da advocacia brasileira, a ética profissional foi objeto de detalhada normatização, destinada a deveres dos advogados, no Estatuto anterior e no Código de Ética Profissional, este datado de 25 de junho de 1934. O Estatuto de 1994 preferiu concentrar toda a matéria no Código de Ética e Disciplina, editado pelo Conselho Federal da OAB.

[…]

A ética profissional impõe-se ao advogado em todas as circunstâncias e vicissitudes de sua vida profissional e pessoal que possam repercutir no conceito público e na dignidade da advocacia. Os deveres éticos consignados no Código não são recomendações de bom comportamento, mas normas jurídicas dotadas de obrigatoriedade que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infração disciplinar punível com a sanção de censura (art. 36 do Estatuto) se outra mais grave não for aplicável (Lôbo, 2007 apud Leal, 2009).

Nota-se que a ética social, a mesma ética que guia as relações profissionais, no âmbito da advocacia, ganha um caráter obrigatório, normativo. Naturalmente, dessa forma, a regulamentação da ética profissional no âmbito do exercício advocatício irá abranger diversos aspectos da rotina do advogado, amparando-o legalmente desde a prospecção de seus assistidos até ao sigilo profissional, que perdura muito depois do final da prestação dos serviços. Dentre os aspectos de interesse para regulamentação normativa, sobretudo nos dias de hoje, destaca-se uma das ferramentas mais utilizadas para se destacar no atual mercado: o marketing jurídico. 

2. O marketing jurídico

A imagem do advogado é um dos objetos de regulação da OAB que, por meio de provimentos e normativas, o faz para preservar a classe e seguir a máxima: “tornar-se merecedor da confiança do cliente e da sociedade como um todo, pelos atributos intelectuais e pela probidade pessoal” (grifo próprio). No entanto, Henri Robert, advogado francês em sua obra de 1921, expõe o complexo embate entre a imagem tradicional do advogado e a reputação que este evoca:

O advogado! Qual imagem essa palavra evoca de imediato na mente dos que vivem afastados do Palácio? Qual sentimento costuma despertar no público?

Para alguns, o advogado é tradicionalmente o ‘defensor do órfão e da viúva’, o paladino abnegado de todas as nobres causas, aquele cujo devotamento se volta inteiramente para todos os oprimidos, todos os infelizes, todos os deserdados da fortuna, e que faz ouvir perante a justiça a voz da piedade humana e da misericórdia.

Mas – tenhamos a modéstia e a clarividência de o reconhecer – essa está longe de ser sempre nossa reputação. Digamos mesmo que na literatura o advogado geralmente não tem boa fama.

Há uma tendência excessiva para representá-lo na figura de um insuportável tagarela, um sujeito espertalhão, chicaneiro, manhoso, encrenqueiro, capaz de defender qualquer causa, alegando inocência mesmo quando está convencido da culpabilidade… (Robert, 2002, p. 5, apud Leal, 2009)[4]

A controvérsia ética é nítida: enquanto o advogado necessita ser o defensor de direitos e garantias, diante do seu papel indispensável para a manutenção da justiça, sua imagem se materializa no imaginário coletivo de forma adversa e problemática. A fim de regular e dirimir isso, a OAB surge para manter os padrões da classe e preservar a imagem do advogado frente à sociedade. Para isso, a OAB tem cada vez mais rápido identificado as tendências modernas e separado o “joio do trigo” na medida em que reconhece os movimentos que surgiram com o advento das mídias, mas regula aquelas que podem ser prejudiciais. Dentre as tendências que surgiram, destaca-se nesta pesquisa, o marketing jurídico.

Conforme proposto por Bertozzi (2006, p. 29 apud Telhado, 2019), o marketing jurídico é conceituado como todos os esforços estratégicos de marketing dentro da comunidade jurídica, utilizando os instrumentos de acordo com o Código de Ética da OAB. De forma similar, apresenta-se o Provimento 205/2021 da própria OAB, que entende que o marketing jurídico caracteriza-se por ser a especialização do marketing destinada aos profissionais da área jurídica, consistente na utilização de estratégias planejadas para alcançar objetivos do exercício da advocacia (Diário Eletrônico da OAB, a. 3, n. 647, 21.07.2021, p. 1) [5].

A partir desses conceitos, é possível identificar que o marketing jurídico é um conjunto de estratégias para alcançar objetivos dentro da advocacia especialmente relevantes nos tempos modernos, com o surgimento do que se chama de marketing jurídico digital. Este permitiu a disseminação de diversos serviços por sítios, redes sociais, fóruns, etc. As vias virtuais permitiram uma forma de gerar destaque e acentuar o diferencial desses profissionais e respectivos escritórios, frente ao mercado sobrecarregado.

Hodiernamente, além do boom de profissionais, houve um aumento dos serviços jurídicos ofertados (Asensi, 2024) que permitiu que a atuação do advogado fosse além da mera propositura e acompanhamento de ações, atuando em diligências em instituições públicas, mediando extrajudicialmente e prestando consultorias a empresas. Contudo, independente do mercado turbulento ou do interesse em prestação de serviços diversos, o advogado possui uma responsabilidade ética em dar visibilidade ao que faz. Explica-se: retomando o conceito do advogado como defensor das garantias individuais, dos direitos e da boa prática jurídica, este não estaria cumprindo o seu dever como advogado se não apresentasse o seu trabalho para a sociedade. Ora, a quem ofereceria seu patrocínio e como serviria ao seu propósito se suas teses ficassem só para si? Ou em prol de qual assistido ficaria frente à tribuna, e para quem prestaria diligências ou consultoria?

Assim, o marketing jurídico evidencia-se como forma de cumprir os objetivos da advocacia, fazendo com que, independentemente de estarem no início ou já experientes no ofício, todos que são capacitados a exercer a advocacia possam demonstrar seus conhecimentos jurídicos à sociedade.

Ocorre, no entanto, que com o crescimento do marketing jurídico, houve paralelamente o surgimento de publicidade advocatícia enganosa e, logo, criminosa. Considerando publicações e artigos de blogs e sítios eletrônicos de escritórios e advogados, a publicidade enganosa é elencada como uma das diversas características da advocacia predatória. Cabe apontar, contudo, que o marketing jurídico não possui caráter criminoso ou enganoso haja vista que, como uma ferramenta normatizada pela OAB, esta não possui em si própria qualquer caráter que possa deslegitimá-la.

Logo, qualquer prática de marketing em meio jurídico que não obedeça às normativas da OAB, não se trata de publicidade advocatícia legítima, mas sim de exercício de ato contrário à carreira, a imagem dos advogados no Brasil e, complementarmente, ao posicionamento da Ordem, não podendo a ética profissional do advogado conviver com qualquer tipo de comportamento permitido nos meios digitais. Assim, é possível constatar-se que o marketing jurídico em si é necessário e benéfico tanto para a sociedade quanto para a classe dos advogados e o exercício fraudulento de publicidade advocatícia trata-se de ato que vai contra normativas estabelecidas, podendo até ser criminoso, não sendo, portanto,  relacionado com o conceito adotado neste trabalho de marketing aplicado ao contexto legal.

3. A regulamentação da Ordem dos Advogados do Brasil

No Brasil, a advocacia começou a ser regulamentada ainda em 1870, por meio das Ordenações Filipinas, que dispunham de regulamentações relacionadas às taxas devidas para o exercício do ofício (Brasil, 1870)[6] e trajes (Brasil, 1870)[7], principalmente. Mas foi apenas em 1921, por meio do Código de Ética Profissional do Brasil criado pelo Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP, que a publicidade foi primeiramente mencionada, em seu artigo 12:

Art. 12 – É igualmente contrário à ética profissional solicitar serviços ou causas, bem como angariar estas ou aqueles por intermédio de agentes de qualquer ordem ou classe. Nem mesmo pode ser tolerada, aberrante como é das tradições da nobre profissão da advocacia, a propaganda indireta, por meios provocados, de informações e comentários da imprensa sobre a competência do advogado, excepcional importância da causa, magnitude dos interesses confiados ao seu patrocínio e quejandos reclamos. Não é defeso, entretanto, anunciar o exercício da profissão ou escritório, pela imprensa e indicadores, ou por outros modos em uso, declarando suas qualidades, títulos ou graus científicos. (Iasp, 1921 apud Strazzi, 2020)

Após este, só em 1934 foi instituído o Código de Ética Profissional da Ordem dos Advogados do Brasil, o primeiro editado pelo órgão (Strazzi, 2020). Atualmente, as regulamentações que incidem sobre a publicidade advocatícia são, sobretudo, o Provimento 205/2021 e a Lei 8.906 de 1994. Comparativamente, em outros países, como nos Estados Unidos, a prática dessas estratégias de publicidade jurídica não é tão alvo de normatização. Nos EUA foi a partir do caso Bates vs State Bar of Arizona (1977) que a Suprema Corte Americana entendeu que restrições da publicidade dos advogados feriam a First Amendment to the United States Constitution e consequentemente, a liberdade de expressão.

Diferentemente dos EUA e de outros países com tradição no Common Law, a atividade do advogado no Brasil não se confunde com qualquer atividade comercial, gerando restrições quanto à publicidade permitida (Dias, Rosenvald, Fortes e Venturi, 2022a), conforme os art. 5º e 39 do Código de Ética e Disciplina, além do 3º e 4º do Provimento 205/2021. O tema da mercantilização na advocacia, já bem debatido, não apresenta apenas previsão normativa, mas também jurisprudencial. Veja-se:

[…] 2. O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, expressamente aponta o Código de Ética e Disciplina como documento regulador “dos deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade[…]” (parágrafo único do art. 33). 3. O Código de Ética e Disciplina da OAB reservou o Capítulo IV para tratar sobre publicidade, prevendo a possibilidade de anúncio do serviço profissional, individual ou coletivamente, “com discrição e moderação, para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgação em conjunto com outra atividade” (art. 28). Há vedação expressa de oferta de serviços que indiquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela. Eis que a prática a atividade advocatícia “é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização” (art. 5º). 4. No mesmo sentido apontam os arts. 1º, 3º, 4º e 6º, do Provimento nº 94/2000, do Conselho Federal da OAB e art. 34, inciso IV, da Lei nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. (TRF-2, 2018, online, grifo próprio).

E também:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. PUBLICAÇÕES EM REDE SOCIAL QUE UTILIZAM INDEVIDAMENTE A LOGOMARCA DA AGRAVANTE. SUPOSIÇÃO DE QUE A AGRAVANTE SE ENRIQUECE ILICITAMENTE ÀS CUSTAS DOS USUÁRIOS. PUBLICAÇÕES QUE MACULAM A REPUTAÇÃO DA AGRAVANTE. ADVOCACIA É INCOMPATÍVEL COM A MERCANTILIZAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 5º E ART. 7º DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB. PUBLICAÇÃO QUE EXTRAPOLA CONTEÚDO MERAMENTE INFORMATIVO, VIOLANDO O ART. 28 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB. PROVIMENTO DO RECURSO PARA CONFIRMAR A DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA RECURSAL. (TRF-2, 2022, grifo próprio)

Assim, clara a antipatia da OAB contra a mercantilização da advocacia é possível compreender a necessidade de regulação pelo órgão, haja vista que o mercantilismo, como uma tendência a subordinar tudo ao comércio, ao ganho ou ao interesse, empobrece a missão do advogado. Dessa forma, retorna-se para os conceitos apresentados de ética, ao apontar que se apenas um advogado, em pleno exercício da ética própria e individual aplica o marketing jurídico como uma ferramenta para mercantilizar a sua profissão, e se desse ato não houvesse consequências, este estará prejudicando toda a sua classe e também a sociedade.

Nesse sentido, é reconhecível que a regulação da OAB faz um papel satisfatório frente a classe e a sociedade brasileira. Isso pois, acompanha as novidades trazidas pelos tempos, conciliando a tradição e a inovação. Mantendo a autonomia do profissional, a OAB apenas proíbe e pune atos contrários a imagem da advocacia, à mercantilização e a quaisquer características negativas que possam, de qualquer forma, serem atribuídas a imagem do  advogado e prejudicar, conforme já foi exposto, a classe e a sociedade no geral.

Considerações finais

Nesses moldes, a presente pesquisa teve como objetivo central examinar a ética profissional e a regulamentação do marketing jurídico no Brasil, buscando entender como as normas vigentes influenciam a prática dessa ferramenta na advocacia em um mercado cada vez mais digitalizado e competitivo. Foi destacado que a ética profissional é uma ética voltada para o social, e que dentro do ambiente da advocacia, sobretudo, é necessário que essa ética seja regulamentada a fim de que não haja consequências para a sociedade ou para a classe dos advogados.

Procurou-se identificar a problemática envolvendo o marketing jurídico e a ética profissional normatizada, chegando-se à conclusão de que a regulação do marketing jurídico é essencial para manter a integridade e a dignidade da profissão. Destaca-se a atuação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) que possuiu um papel crucial na definição de limites para a publicidade advocatícia, assegurando que os advogados possam promover seus serviços sem comprometer os valores éticos fundamentais da profissão. Contribui-se, por meio deste estudo, para a conceituação do marketing jurídico como uma nova ferramenta capaz de auxiliar desde o recém-formado até o advogado mais experiente em alcançar seus objetivos dentro da advocacia, mas contrabalanceia-se a inovação trazida, com a necessidade de observância de preceitos tradicionais e inerentes à advocacia. A pesquisa aponta que, ao respeitar as diretrizes estabelecidas pela OAB, os advogados podem utilizar estratégias de marketing para se destacarem no mercado, sem recorrer a práticas mercantilistas que possam prejudicar a imagem da profissão.

Limitou-se o estudo em uma análise principalmente qualitativa, baseando-se em literatura e normativas existentes, sem um levantamento empírico mais aprofundado, focando, sobretudo, na realidade brasileira, não abordando em detalhes como outras jurisdições tratam a questão do marketing jurídico. Visando o crescimento de estudos e artigos voltados à área de marketing jurídico e a inovação que ela traz, entende-se como necessário que novas pesquisas empíricas sejam feitas a fim de que possam avaliar o impacto concreto das práticas de marketing jurídico na percepção pública da advocacia e na captação de clientes.

Em suma, este trabalho conclui que a regulação ética do marketing jurídico, embora desafiadora, é imprescindível para preservar o prestígio da advocacia e garantir que esta continue a servir a justiça e a sociedade de forma íntegra e respeitosa, balanceando a inovação com o respeito às diretrizes éticas e garantindo, por fim, que toda a classe mantenha seu prestígio e sua essência sacerdotal frente a sociedade.

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[1] ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Brasil tem 1 advogado a cada 164 habitantes: CFOAB se preocupa com qualidade dos cursos jurídicos. OAB, Brasília, 17 nov. 2022. Disponível em: https://www.oab.org.br/noticia/59992/brasil-tem-1-advogado-a-cada-164-habitantes-cfoab-se-preocupa-com-qualidade-dos-cursos-juridicos. Acesso em: 6 jun. 2024.

[2] Nicolescu B, et al. Educação e transdisciplinaridade. São Paulo: UNESCO, USP/Escola do Futuro, CESP; 2000. p.56.

[3] SÁ, Antônio Lopes de. Ética Profissional. Grupo GEN, 2019.p. 127.

[4]LEAL, S. T. O Advogado e a Ética. Caderno Virtual, v. 1, n. 20, 2009.

[5] DEOAB, a. 3, n. 647, 21.07.2021, p. 1

[6] A licença para advogar cooccdida ao Advogado não formado em Direito. Lcgulcio. ou Iormado nos Unh’cr- sidades csLrangeiras, paga de sello a11nualmcnLc 5$000, c por uma só “cz 50$000. Rcg. n. 68 I – de IOde Julho de 1850 arl. 48. O Advogado formado cm DireiLo nas Faculdades do Imperio .pa”a de no,’os direiLos 60$000; c provido lemporartamenle, 2$000 por anno. L. de 30 dc No- vemhro dc j 8\ I § 5 da ‘fabella annexa.

[7] Não podem entrar nas nudiencias com espada ou trajos prohibidos. AI. de 30 de .Iunbo de 1652. Os do Institulo dos Ad,’ogados e os do Couselho d. Eslado têm vestimenta especial para os auditorios e dias de fe,lividade aacional. D. n. 393 – de 23 de Novembro de 1843 ar·t. 102. (BRASIL,1870)


Carolina Mendonça Guimarães de Alencar Meneses. Graduanda em Direito na Faculdade Presbiteriana Mackenzie com experiência em Direito Tributário e Administrativo, além de atuação em assessoramento na CLDF. Estagiária no Advocacia Mendonça e Diretora na WebAdvocacy – Direito e Economia.