Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.
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Corpo editorial
Editor:
Elvino de Carvalho Mendonça
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Ficha catalográfica
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A responsabilidade civil dos agentes públicos por práticas de atos danosos – primeira abordagem
Lorenzo Martins Pompílio da Hora[1]
Durval Pimenta de Castro Filho[2]
Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça[3]
Resumo
Atuações de agentes públicos desencadeadas em contrapartida ao crescimento acirrado do cenário de práticas da lawfare e perseguições de todos os gêneros nos mais diversos órgãos da administração pública em nosso território, traduzem a necessidades de trazermos à discussão a responsabilização de condutas afetas a comportamentos impertinentes. Os resultados dessas atuações têm sido questionados e criticados pela sociedade no que diz respeito à finalidade e aos prejuízos provocados aos investigados e às vítimas de ações que, em determinadas oportunidades, são classificadas como abusivas. Produzem danos materiais, morais, à imagem, reflexos, psíquicos e outros a merecer um debate sobre o direcionamento de medidas a partir de uma contextualização e detalhamento com um lastro probatório sólido e substancial que venha a delinear a fuga e inobservância de protocolos de atuação de agentes públicos que produzam malefícios injustificados aos administrados eclipsados pela responsabilização objetiva do Estado. A partir daí, é importante que seja concebido o universo da responsabilidade civil e patrimonial que norteiam essas ações eivadas de perversidade, principalmente no intuito de desconstruir a concepção da responsabilidade civil objetiva como viés legal e doutrinário adotado como parâmetro para os desvios encetados e assim estimular iniciativas inibitórias desses comportamentos.
Palavras-chave: Responsabilidade; responsabilidade civil subjetiva; responsabilidade civil objetiva; repressão; Lawfare; União, Estado, simulação, dano material, moral, à imagem, reflexos, psíquicos; atualização do Código Civil; nova extensão do dano e perda de uma chance.
Abstract
Actions by public officials triggered in response to the sharp increase in the scenario of lawfare practices and persecutions of all kinds in the most diverse public administration bodies in our territory, reflect the need to bring to the discussion the accountability of conducts related to impertinent behavior.
The results of these actions have been questioned and criticized by society with regard to the purpose and harm caused to those investigated and to the victims of actions that, on certain occasions, are classified as abusive. They cause material, moral, image, reflex, psychological and other damages that deserve a debate on the targeting of measures based on contextualization and detailing with solid and substantial evidentiary support that outlines the evasion and non-observance of protocols of action by public agents that produce unjustified harm to those administered, eclipsed by the objective liability of the State. From there, it is important to conceive the universe of civil and patrimonial liability that guides these actions tainted with perversity, mainly with the aim of deconstructing the concept of objective civil liability as a legal and doctrinal bias adopted as a parameter for the deviations undertaken and thus encourage initiatives to inhibit these behaviors.
Keywords: Responsibility; Subjective civil liability; Objective civil liability; Repression; Lawfare; Union; State; simulation; material damage; moral damage; damage to image; reflections, psychic damage; Civil Code update; new extension of damages and loss of a chance.
Propedêutica
A mídia nacional, veiculada por periódicos impressos ou eletrônicos, tem trazido, além de corriqueiras informações acerca da preocupante atualidade político econômica pela qual atravessa o Brasil, recentes e preocupantes episódios envolvendo agentes públicos nas mais diversas localidades do nosso País, em diversos órgãos da Administração Pública direta e indireta, provocando reações e críticas da sociedade civil que pontuam uma atuação despojada de compromissos com as finalidades a que se propõem alcançar as suas estruturas institucionais, no mais das vezes,lamentavelmentedesaparelhadas, despreparadas e desqualificadas.
São profissionais investidos na função estatal, de acordo com o que dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil, investidura que, na forma da lei, erige o agente público, efetivo e comissionado, à ocupação de cargos de gestão, atividades meio, fim e excepcionalmente podem propiciar, por intermédio de suas decisões e instrumentalização de seus compromissos, atos excepcionalmente ilícitos; ilegais, a produzir sensíveis prejuízos aos entes federativos, aos administrados externos e internos dessas Instituições.
Desenvolvimento
Bem delineada a locução Administração Pública, apresenta-se o desenho institucionalizado sob a égide da publicista Maria Sylvia Zanella Di Pietro[4]:
Administração direta
- Está ligada simbioticamente aos entes da Federação, como União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios;
- Dispõe de uma estrutura hierárquica e centralizada;
- É organizada e funciona sob a responsabilidade de Prefeitos, Governadores e Presidente da República.
- Exemplos: Ministério da Fazenda, Secretaria do Tesouro Nacional, Secretaria da Receita Federal.
Administração indireta
- É composta por entidades autônomas e descentralizadas
- Apresenta uma estrutura mais flexível
- Presta serviços de forma descentralizada
- Está sujeita ao controle do Estado
- Exemplos: Anatel, BACEN, FIOCRUZ, Correios, Caixa Econômica Federal, Petrobrás, Banco do Brasil
Em apertada síntese, a Administração Pública é o conjunto de órgãos, agentes e serviços prestados pelo Estado. Os serviços prestados pela Administração Pública envolvem áreas como saúde, educação, transporte, previdência, segurança pública e desenvolvimento econômico. Outro não é o sentido da lição professada pelo publicista Diogo de Figueiredo Moreira Neto[5], para quem “A expressão Administração Pública, ou, abreviadamente, a Administração, como também comumente se usa, grafada com maiúsculas, não é designativa da atividade, mas de Governo, aqui tomado em seu sentido mais estrito, excludente das atividades legislativas e jurisdicionais.”
Sabidamente, os atos dos prepostos da administração Pública Federal, Estadual, Municipal, em consonância com a atuação do Estado soberano, não podem propiciar o comprometimento da ordem jurídica, haja vista a inarredável regência dos princípios da moralidade e eficiência, ora como legítimos tradutores de uma atuação inapelavelmente escorreita e exemplar por parte do servidor público, segundo inteligência do artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Nesse contexto, é trazida para a reflexão a lavra de Luiz Guilherme Marinoni, ao dissertar que “A decisão sobre um desacordo moral razoável, portanto, é uma decisão sobre um conflito entre posições que divergem honestamente sobre o que os fatos significam em uma perspectiva moral. Nesse sentido, há um conflito ou um desacordo sobre um fato moral.”[6]
A representação destes agentes públicos deve proporcionar a coletividade a segurança de não admoestar de maneira indigna seus pares (público interno), usuários dos serviços públicos ou coletivos com adoção de práticas infundadas, que, a bem da verdade, trazem em sua essência o objetivo de perseguição ou de vingança por conta de ressentimentos políticos, preconceitos ou com finalidades paralisadoras daqueles que devem ser mistificados.
São iniciativas, exercícios de ações comprometidas pela ausência absoluta de Standard probatório, porém legitimadas pela função, cargo ou condição que o agente porventura desempenhe na Administração Pública.
Os agentes públicos e operacionais que atuam nas chamadas pontas, na fiscalização, no exercício do poder de polícia, são os que ficam mais expostos a incidentes fatais em suas conclusões; são classificados como ineficientes, desastrosos, vitimadores, acéfalos, sicários, irrazoáveis e incompetentes, ao proporcionar malefícios de todo gênero à sociedade, inclusive patrimoniais, afastando-se por completo do fim a que se propõe a sua atividade-meio como Instituição.
O quadro é assustador, emblemático e com projeção de cenários preocupantes e aterrorizadores, principalmente se considerarmos os riscos a que está exposto o mais importante instrumento deste sistema de engrenagens, ou seja, o investigador e instrutor de procedimentos em apuração.
Os precedentes fáticos estão aí, divulgados amplamente pela mídia falada e escrita, impressa e eletrônica, estimulando ações interativas e debates nos mais diversos segmentos sociais que demandam as seguintes equações:
- Procedimentos mal instruídos com ilações sem nenhum lastro ou substrato técnico probatório; comprometendo e distorcendo fatos com documentos inadequados e sem finalidades resguardadas por protocolos de atuação a comprometer estruturalmente negócios jurídicos materiais.
- Ações interativas com órgãos de execução de conclusões fragilizadas judicialmente diante das inconsistências de conteúdo técnico processante; acompanhadas simultaneamente pelo alvorotado mídia televisiva onde são contextualizadas situações típicas de modelos comprometedoras da realidade e o mais grave, instrumentalizadas de forma inteiramente aliena de investigação e embasamento científico.
Ações contaminadas com precipitadas exposições espetaculosas que aparecem na mídia falada e escrita, bem como na veiculação em rede mundial de computadores, sob o rótulo de força tarefa de órgãos como Receita Federal, agentes de Tribunais de Contas, órgãos de segurança pública, expondo pessoas sob tutela cautelar e situações, a priori, preservadas por dispositivos constitucionais fundamentais e infraconstitucionais. Entre os primeiros, o princípio da inocência, insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior.
- Construção e elaboração de procedimentos investigatórios de natureza inquisitorial em desatenção a preceitos infraconstitucionais, e o mais grave e sensível, inquinadas de vícios insanáveis que não resistem a qualquer tratamento técnico pericial. Equívocos mentirosos e com ilegitimidade que sustentem a eficácia dessas providências sem razão para a sua oportunidade executiva.
- Relatórios que alimentam procedimentos com interpretações casuísticas de profissionais, cuja meritocracia às vezes sequer encontra habilitação para nefastas conclusões. Sem deixar de ressaltar que inúmeros documentos são inconsistentemente instrutórios de procedimentos extrajudiciais e judiciais sem qualquer análise, inclusive sem assinatura do responsável ou de quem os elaborou.
- Constatação essa que dificulta qualquer apuração criteriosa e exploratória sobre o causador do dano.
Os atingidos pelas eventuais irregularidades sofrem danos irresgatáveis e ainda que sejam inocentados em um momento futuro, ao fim de uma lide que certamente percorrerá todas as esferas judiciais, os prejuízos a sua imagem, psíquicos, morais, em ricochete por conta de familiares, amigos e próximos são irredimíveis, posto que a respectiva credibilidade social certamente não mais terá o mesmo acolhimento de outrora.
Portanto, estão essas atitudes a merecer iniciativas judiciais patrimoniais inibitórias e compensatórias, de modo a viabilizar a garantia mínima de que haja um desestímulo de premiações aos executores subordinados e mentores, todos ocupantes de cargos e funções públicas nos seus comportamentos persistentes.
A exemplo inicial, temos os procedimentos disciplinares e judiciais com narrativas acusatórias genéricas e vagas; emprestadas de outros processos com a idêntica estruturação probatória inexistente.
Os atuantes da instalação destes cenários não reconhecem os riscos decorrentes da não observância das garantias de inviolabilidade da intimidade, da preservação da honra, do devido processo legal, e da imagem das pessoas dentre outras considerações.
Neste diapasão, temos a manifestação de GOMES DE MATTOS[7] (pág. 03):
“…Necessariamente deverá estar presente o justo motivo, não só para a propositura de ação penal, como também para instauração do processo de improbidade administrativa correspondente, pois esta última situação também não se admite a turbação da honra, da intimidade e da imagem do agente público, que possui na CF o antídoto necessário para curar chagas de injustiça perpetradas pelo Poder Público…”
E assim temos ferramentas judiciais premonitórias, sintomáticas que numa inibição patrimonial e com efeitos institucionais evitarão essas ações de tamanho potencial lesivo a todo aquele porventura submetido.
As ferramentas compensatórias satisfativas também funcionam como nortes educativos bem eficientes.
São exemplos fartamente noticiados na mídia televisiva e impressa, em jornais de grande circulação, num primeiro momento dessas ações:
- Operação “Ouvidos Moucos” da Polícia Federal que prendeu Professores da Universidade Federal de Santa Catarina em 2017.
- Um dos presos foi o Professor e Reitor da Universidade Federal de Santa Catarina, segregado cautelarmente por 36 (trinta e seis) horas e impedido de retornar à Universidade, cujo desfecho foi drasticamente irreparável.
- 7 (Sete) anos depois, o Ministério Público Federal – Procurador da República André Bertuol considerou inválidas as provas e admitiu que não foram comprovadas as acusações contra os Professores da Instituição Superior de Ensino com base num relatório do Tribunal de Contas da União.
As práticas ilegais e abusivas de funcionários e servidores de pessoas jurídicas de direito público interno com a atribuição de regular e fiscalizar as atividades de determinado setor privado do País são também preocupantes, principalmente porque num olhar atento, observador é princípio regente da República Federativa do Brasil, o estímulo aos valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, segundo informa a redação do artigo 170, caput, da Lei Maior.
Na sequência, ainda sob o palio da principiologia em sentido amplo, a ordem econômica lastreada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa que devem assegurar a função social da propriedade quanto à geração de empregos; oportunidades; evitar a perda dos valores sociais da região; a mantença do cidadão regional em sua área geográfica evitando o êxodo por melhores condições de trabalho; enfim, cumprindo a função social da propriedade, segundo estabelece o artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição da República.
Temos também, neste cenário, funcionários de autarquias em regime especial que são comprometidas em suas estruturações a partir de indevidas interferências de natureza político-governamental que inserem pessoas desconectadas com a sua atividade fim em cargos do Conselho Diretor ou na Diretoria Colegiada das Agências Reguladoras Federais.
CONSEQUÊNCIAS[8]: Emissão de alvarás de pesquisa mineral, guias de utilização para extração de ferro em regiões com guia de utilização para extração de ferro em regiões como Quadrilátero Ferrífero (Minas Gerais), Província Mineral de Carajás (Pará), Maciço do Urucum (Mato Grosso do Sul) e outras nos Estados de Goiás, Piauí e Bahia, dentre outros; gerando prejuízos irresgatáveis às empresas trabalhadoras, concorrentes já que o teor destes documentos é ideologicamente falso.
Verificamos ainda, recusas de autorização ou concessão de pesquisa mineral em dissonância com o argumento de serem prejudiciais ao bem e interesse público ou comprometerem a utilidade da exploração industrial sem nenhum substrato técnico.
Na continuidade, emissão de guias de utilização para extração de ferro que são documentos temporários e excepcionais para a retirada de minerais, emitidas pela Agência Nacional de Mineração com as seguintes fraudes[9]:
- Inexistência de licenciamento ambiental.
- Extrapolação de Volume que são estabelecidos na própria guia.
- Documentação falsa ou adulterada.
- Atividades ilegais, ou seja, extração sem autorização.
- Guias de utilização com prazo mínimo ou esgotados.
Constatamos assim, por intermédio de ações artificiosas e simulatórias com envolvimentos de agentes públicos, substanciais danos ambientais; danos para a empresa concorrente, Governo e, principalmente para toda a sociedade, tendo em vista que a temática ambiental está declaradamente sob a égide do artigo 225 da Constituição da República.
As questões são convidativas a um processo de reflexão e merecedoras de uma reavaliação nas sistemáticas de treinamento e capacitação patrocinadas por nossas unidades adequadas a essa finalidade e proposta.
Os pontos desta temática de destaque aos possíveis efeitos danosos morais e patrimoniais importam em tratamentos reservados sob a ótica da responsabilidade civil objetiva com reflexos institucionais (órgão ao qual está subordinado a unidade) e mais recentemente e de forma preocupante, no viés da responsabilidade civil subjetiva que alcança, de forma contundente e devastadora, o servidor público que está no front, sujeito às contingências imprevisíveis da desatenção desses citados protocolos de conduta.
Neste contexto, vislumbramos com preocupação, a subsunção desses episódios ao arcabouço legal e doutrinário da responsabilidade civil que impõe a quem causa danos a outrem, a obrigação de reparar. Tal concepção permeia entre nós, a partir da conjugação dos arts. 186 e 927 do Código Civil / 2002. Abaixo transcritos, in verbis:
“… Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
(…)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem…’[10]
No que concerne ao tema responsabilidade civil, ainda atual a lição de autoria de Caio Mário da Silva Pereira [11], referindo ao dano como respectivo elemento inarredável ao assunto. Disserta o atemporal civilista que “(…) o dano é elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil. Ao propósito, dizem os irmãos Mazeaud que entre os elementos constitutivos da responsabilidade civil, o prejuízo é o que menos suscita discussões (…).”
Devemos considerar que essas prescrições mereceram a devida atenção da Comissão de atualização do Código Civil de 2002.
Nas alterações do Anteprojeto do Código Civil – O Ministro do Superior Tribunal de Justiça – DR. LUIS FELIPE SALOMÃO – Presidente da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil, com texto encaminhado ao Senado Federal entendeu que[12]:
“(…) O art. 186, base da ilicitude civil, ganhou novas proposições. Assenta-se, de início que “[a] ilicitude decorre de violação a direito.” (art. 186, caput), estando sujeito o violador a responder civilmente em função da ofensa ao direito ou do dano causado (§ 1.º).
O dispositivo básico da responsabilidade civil (art. 927) foi atualizado, ficando assentada a obrigação de reparar o dano, ainda que não seja decorrente do ato ilícito.
ASPECTOS RELACIONADOS A INDENIZAÇÃO
Outro relevante dispositivo da responsabilidade civil que estabelece as balizas da indenização (art. 944) foi atualizado, inserindo-se a razoabilidade e a boa-fé nos casos de excessiva proporção entre a conduta praticada e a extensão do dano (§1.º). Se necessário, a critério do lesado, poderão ser removidos os lucros e vantagens auferidos pelo lesante em razão do ilícito praticado (§2.º).
O art. 944 delimita alguns critérios para a quantificação do dano extrapatrimonial, estabelecendo, inclusive, a possibilidade de o juiz “incluir uma sanção pecuniária de caráter pedagógico, em casos de especial gravidade, havendo dolo ou culpa grave do agente causador do dano ou em hipóteses de reiteração de condutas danosas (§ 3.º). A perda de uma chance, aceitada jurisprudencialmente em algumas situações, passa a constituir dano reparável, desde que séria e real (art. 944-B) …”
Imaginemos então, diante desse novo momento que se aproxima, e se apresenta, como fica a apuração do causador do dano, agente público que, por exemplo, suprime documentos de uma instrução processual ou de um processo administrativo sancionador ou não. Ou ainda, quando deixa de observar a prescrição da norma do artigo 372 do Código de Processo Civil, em relação ao tema de utilização da prova emprestada que deve ser submetida ao contraditório, inapelável corolário do devido processo legal. Acerca deste último tem lugar a lição de Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz[13], afirmando que “A garantia do devido processo legal está intimamente ligada à noção de justiça, razão pela qual alguns juristas vinculam expressamente esta relação, como é o caso de José Augusto Delgado,que utiliza a denominação ‘princípio do devido processo legal ou do justo processo’.”
A prova é sabidamente o elemento crucial e consistentemente formador da convicção do sentenciante, seja qual for a modalidade, segundo informa a redação do artigo 369 do Código de Processo Civil, mormente a testemunhal que, na qualidade de colaborador com a instrução o conhecedor dos fatos é inquirido em audiência, presentando, assim, a verdade. [14]
Refletindo sobre os pressupostos da responsabilidade civil, temos num primeiro viés legal no conceito de ato ilícito a previsão da ação ou omissão do agente, que decorre de ato próprio, de ato de terceiro subordinado hierarquicamente ou em função de uma atividade do agente, considerando ainda a possibilidade de danos causados por coisas que estejam sob a guarda do agente. Porém, com uma dimensão ampliada na responsabilização.
Poderíamos, a partir dessas primeiras linhas, refletir sobre situações já enfrentadas no universo policial com tratamentos apenas em sede de procedimentos administrativos, tais como: danos em carros apreendidos, extravio de coisas desnecessárias, diligências de busca que causem danos nos bens que são objeto de investigação, dentre outras tantas contingências possíveis.
Rodrigues [15] evidencia que:
“… A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo…”
Rodrigues [16] ainda acrescenta:
“O ato do agente causador do dano impõe-lhe o dever de reparar não só quando há, de sua parte, infringência a um dever legal, portanto ato praticado contra direito, como também quando seu ato, embora sem infringir a lei, foge da finalidade social a que ela se destina. São atos praticados com abuso de direito, e, se o comportamento abusivo do agente causa dano a outrem, a obrigação de reparar, imposta àquele, apresenta-se inescondível.”
Na mesma linha de construção, temos a figura da responsabilidade por ato de terceiro que ocorre quando se firma a obrigação de responder por dano causado a outrem não por ato próprio, mas em consequência de ato de alguém que está, de alguma forma, sob a sujeição daquele. São os casos em que por exemplo: a hierarquia na estrutura familiar, a decorrente da relação de emprego, enfim; aquelas típicas das estruturas formais, informais e temporárias do serviço público.
Construída na jurisprudência, esta segmentação projetou uma responsabilidade solidária entre o superior hierárquico e o subordinado que acidentalmente causou o dano, proporcionando à vítima a faculdade de requerer perdas e danos de um, ou de outro, ou de ambos, optando pela direção que proporcionar melhores condições à estratégia de adimplemento. Isso não mudou. É fático.
Impõe-se, nesta análise, considerarmos que o agente público atuou no resultado danoso utilizando-se de um artifício evidenciado em um ou mais atos inerentes ao seu comportamento. Por outro viés, apontou o legislador a hipótese da culpa materializada através da atitude negligente, imprudente ou de imperícia que resultou em dano para a vítima.
A negligência e a imprudência são materializadas simplesmente nas providências de prevenção ou de precaução e deveriam ser pontuadas em uma determinada situação e inexplicavelmente não foram implementadas. Logo, no universo público, vislumbramos a apreensão de veículos sem o devido lacre, guarda de bens apreendidos em locais inadequados, diligências em locais de crime sem observância das orientações legais pertinentes, exposição de presos em momento cautelar a constrangimentos excessivos e desnecessários, adoção de medidas cautelares de prisão, interceptação telefônica, busca e apreensão na modalidade de fishing expedition, pesca probatória; ação controlada de gravação ambiental sem lastro probatório, alicerçadas apenas na fala de um “colaborador premiado” [17] sem motivação e em desacordo com as orientações legais, dentre tantas outras hipóteses.
A imperícia fica constatada quando uma pessoa recebe uma missão ou tarefa e se propõe a realizá-la em eventos que exigem conhecimentos especializados ou alguma habilitação e a efetiva sem ter aqueles ou esta. Assim, certamente deixou de atentar para as regras de sua profissão ou ofício; alguns prescritos processualmente; logo todos agiram culposamente.
Manipulação de processos administrativos de concessão de licenças em Agências Reguladoras que estão voltadas para atividades de mineração, para favorecer interesses pessoais de quem quer que seja, proporcionando prejuízos aos demais participantes.
A discussão é pontual e foi objeto de debates dos mais renomados Juristas pátrios, que dividem suas posições com argumentos bem construídos e estruturados como bem aponta Nascimento [18], assim transcritos:
“… Não é ponto univocamente pacífico que o ingresso da ação deva ser feito diretamente contra o Estado. A redação das normas constitucionais pertinentes ao colocar as pessoas jurídicas de direito público como respondendo pelos danos causados por seus agentes, e estes só na hipótese de ação regressiva, é conclusiva, a nosso ver, de que a ação deve ser intentada diretamente contra o Estado. Neste sentido, o magistério de HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, p.556, Editora Revista dos Tribunais, 13.ª Ed., 1987), afirmando que “o legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o funcionário indeniza o Estado, regressivamente”.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de direito Administrativo, PP. 465/466, Malheiros Editores, 4.ª Ed., 1993) adota orientação diversa, no sentido de que “a vítima pode propor ação de indenização contra o agente, contra o Estado, ou contra ambos”, isto porque a norma constitucional” visa proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio solvente e a possibilidade de responsabilidade objetiva em muitos casos. Daí não se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder contra quem lhe causou dano”. Não obstante o argumento seja forte, pensamos não se tratar de hipótese de litisconsórcio nem de denunciação à lide, reafirmando-se o pensamento de que a ação deve ser dirigida diretamente contra o Estado. …”
A referência a prestigiados administrativistas remete-nos a estudos e construções doutrinárias muito bem elaboradas, recentes, minuciosas e esclarecedoras no deslinde desta questão como bem específica Mello [19]:
“… Responsabilidade subjetiva do Estado.
Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto.
Em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela idéia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou “falta de serviço” quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva…
É mister acentuar que a responsabilidade por “falta de serviço”, falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Com efeito, para sua deflagração não basta a mera objetividade, de um dano relacionado com o serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva.
É muito provável que a causa deste equívoco, isto é, da suposição de que a responsabilidade pela faute du service seja responsabilidade objetiva, deva-se a uma defeituosa tradução da palavra faute. Seu significado corrente em Francês é o de culpa. Todavia, no Brasil, como de resto em alguns outros países, foi inadequadamente traduzida como “falta’ (ausência), o que traz ao espírito a idéia de algo objetivo.
Outro fator que há de ter concorrido para robustecer este engano é a circunstância de que em inúmeros casos de responsabilidade por faute du service necessariamente haverá de ser admitida uma “presunção de culpa”, pena de inoperância desta modalidade de responsabilização, ante a extrema dificuldade (às vezes intransponível) de demonstrar-se que o serviço operou abaixo dos padrões devidos, isto é, com negligência, imperícia ou imprudência, vale dizer, culposamente.
Em face da presunção de culpa, a vítima do dano fica desobrigada de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência – antítese de culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade.
O argumento de que a falta do serviço (faute du service) é um fato objetivo, por corresponder a um comportamento objetivamente inferior aos padrões normais devidos pelo serviço, também não socorre os que pretendem caracterizá-la como hipótese de responsabilidade objetiva. Com efeito, a ser assim, também a responsabilidade por culpa seria responsabilidade objetiva (!), pois é culposa (por negligência, imprudência, ou imperícia) a conduta objetiva inferior aos padrões normais de diligência, prudência ou perícia devidos por seu autor.
O que cumpre distinguir é a objetividade de dada conduta, à qual se atribui o dano, e a objetividade da responsabilidade. A primeira é sempre objetiva, pois o Direito só se ocupa de situações tomadas em sua objetividade, isto é, como um dado objetivo. A segunda sê-lo-á ou não.
Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e de acordo com certos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o evento lesivo.
A nosso ver, a solidificação da legitimidade passiva “ad causam” no Agente Público sinaliza a necessidade de uma releitura. E este novo olhar está presente de forma bem cristalina nas alterações do Código Civil, sua atualização.
Marmitt [20] corrobora doutrinariamente o entendimento com as seguintes colocações:
“… Não fica impedida a vítima de acionar o próprio agente da administração que lhe causou os prejuízos, se tal alternativa lhe convier, seja pela idoneidade financeira, seja pela maior celeridade na recomposição das perdas e danos, ou por qualquer outra razão…”
Continua ainda, o conhecido autor, a fundamentar a questão na seguinte colocação [21]:
“… Em estudo sobre a temática, a seu turno Álvaro Alves de Queiroz raciocina que “um Estado que tenha como dirigente um IDI AMIM DADA, um KHOMEINI, um KADAFI, um STALIN, um HITLER, jamais terá uma diretriz, que teria se tivesse à sua frente um KENEDY, um ROOSEVELT, um CHURCHILL, um DE GAULLE. São exemplos que poderíamos mencionar de a direção do Estado ser assumida por personalidades que impõem uma diretriz que impregna todos os escalões administrativos que o compõem. No entanto, mesmo nos regimes mais abertos, em que a cúpula do poder está ocupada por um estadista, do estolfo liberal, o perigo dos desvios legais não está afastado… ”(g.n)
Na mesma linha, Gonçalves [22] destacando a questão, assim transcrita:
“… Observa Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que a ação de indenização proposta pela vítima, pode ter como sujeito passivo o próprio agente público ou mesmo o Estado. Isto porque age aquele como elemento ativo do órgão de um organismo moral, cuja formação e exteriorização da vontade depende dele para atuar. Assim, isso pode fazer o particular, se fundada a ação em culpa ou dolo do agente público, propondo a ação contra ambos, agente público e Estado, como responsáveis solidários, ou mesmo só contra o agente público…” (g.n.) (Princípios, cit., pág. 481-2)
“… Entretanto, demonstrada desde logo a responsabilidade subjetiva, isto é, a culpa do servidor, tem o Supremo Tribunal Federal admitido que a ação de indenização se exerça diretamente contra o causador do dano…”
As condutas ilícitas omissivas e comissivas dos Agentes Públicos, prepostos da Administração, sinalizam deveras a sua responsabilidade.
A esse respeito pontua claramente Gonçalves [23]:
“… Essencial é que a ação ou omissão seja, em abstrato, controlável ou dominável pela vontade do homem. Fato voluntário equivale a fato controlável ou dominável pela vontade do homem (Larenz, Lehrbuch dês Schuldrechts, II, 11. ed., apud Antunes Varela, A responsabilidade no direito, p. 17-8).
Para Silvio Rodrigues, a ação ou omissão do agente, que dá origem à indenização, geralmente decorre da infração a um dever, que pode ser… e social (com abuso de direito: denunciação caluniosa)… (g.n)
“… Para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir) e que se demonstre que, com a sua prática, o dano poderia ter sido evitado…”
Mais uma vez no subsistema de órgãos públicos temos que investir no treinamento e na capacitação para evitar incidentes, entre os quais, disparo de arma de fogo que vitimem inocentes; que impossibilitem a desconstrução de transcrições de interceptações telefônicas inviabilizadas por boas perícias da defesa, antecipando inadvertidamente um imaginário coletivo irresgatável pelo princípio da verdade real ou material.
E, neste sentido, o dano moral vem consolidando sua posição em nossas Cortes, isolando a responsabilidade na figura do agente público causador do dano.
A boa doutrina de Cahali [24] tem destacado a identificação de nossos Tribunais dos efeitos dolorosos da lesão causada pelo ato ilícito, no sofrimento pessoal, na dor-sentimento, nos seus reflexos de ordem psíquica e no próprio esquema de vida, com alterações substanciais, seja no âmbito do exercício de atividades profissionais, seja nas simples relações do cotidiano relacionamento social. Assim transcrevemos:
“… Nessa linha contínua, todo ente humano merece proteção, porque uma lesão pode reprimir seu “ego”, sepultar esperanças, abreviar o ciclo etário, afetando um convívio normal. Dotada de personalidade, tem a pessoa humana o direito de desenvolvê-la, sem cortes abruptos e estranhos à sua conduta, mantidos todos os predicados que a ornam, com seus atributos, preferências e até caprichos. Os axiomas humanísticos não podem ser olvidados no proferimento de juízos de valor, porque seria a negação do direito e que tem como destinatário primeiro e último o homem, a quem deve guarnecer em todas as suas facetas. Somente transpondo-se para um plano mais elevado, sem a preocupação de avaliar possibilidades econômicas da vítima, é que se alcançará o pedestal, alicerce inquestionável do ser social. (2.º Grupo de Câmaras do TAICRS, 25.03.1983, maioria, Ajuris 29/67)
Comentando essa “decisão memorável” da Corte Sulina, assinala Aguiar Dias: “Soma-se ao dano causado pela lesão o dano psíquico, porque essa lesão causa deformidade, do que deriva, ao lado da perda física, o sofrimento pela inferioridade das condições do aleijado em confronto com as pessoas ilesas”; ressaltando, ainda, que “há lesões que não dão deformidade física, mas afetam o psiquismo. Há outras que afetam a estética, mas a vítima as supera e assimila, sem repercussão psíquica…” (g.n)
[página 239]
“… Assim, “é passível de indenização por dano moral o ato meramente culposo resultando perturbação nas relações psíquicas e no comportamento normal da vítima, face ao evento danoso que a incapacitou, estigmatizando-a perante a sociedade, afetando o seu moral e a sua própria personalidade…” ( 5.ª Turma do TJDF, 09.08.1995, Ementário do TJDF 7/73. 3.ª Câmara do TAICMG: O dano (moral) deve ser arbitrado tendo em vista compensar o ofendido pelo comprometimento à sua saúde, com os reflexos sabidos e conhecidos de ordem psíquica e de seu próprio esquema de vida, necessariamente alterado (06.08.1991, RT 690/149).
Tais práticas se consolidaram no passar dos anos, porque tanto a doutrina quanto a jurisprudência apontaram no sentido de que o encargo de provar a culpa seria da vítima e, por inúmeras vezes, a pretensão parecia ser inatingível, por isso, muitos doutrinadores e julgadores entenderam que exigir que a vítima provasse a responsabilidade do agente seria a mesma coisa que tolher o seu ressarcimento, optando, então, por uma estratégia de atenuação do ônus probatório através da adoção da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva.
No entanto, a interdisciplinaridade da responsabilidade civil enfraquece esse ponto de vista a partir de tecnologias avançadas que nos aproximam cada vez mais da busca da verdade e de uma prova que viabilize a individuação da conduta do autor e sua fuga dos protocolos de sua função pública.
Esta orientação obviamente contribuiu para que os valores pleiteados às pessoas jurídicas de direito público ou privado por atos de seus prepostos fossem bem expressivos e até excessivos. No entanto, nestes últimos tempos, estamos observando novas tendências tanto na doutrina, quanto nos tribunais, bem como nas formatações das ações de perdas e danos que passam a primar pelos parâmetros da responsabilidade civil subjetiva, ou seja, dirigidas diretamente aos prepostos das organizações. A uma, porque as práticas que conduziram ao evento danoso estão bem circunstanciadas e materializadas; a duas, porque os valores são passíveis de solvabilidade pelos reais causadores do dano; principalmente pela falta de preparo destes. A três, porque, recentemente, constatamos uma decisão (súmula vinculante n.º 11 de 13.08.2008) que nos leva a uma profunda reflexão; senão vejamos:
Nota divulgada pela Assessoria de Imprensa do STF:
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou, nesta quarta-feira (13), a 11ª Súmula Vinculante, consolidando jurisprudência da Corte no sentido de que o uso de algemas somente é lícito em casos excepcionais e prevendo a aplicação de penalidades pelo abuso no uso desta forma de constrangimento físico e moral do preso. O Tribunal decidiu, também, dar a esta e às demais súmulas vinculantes um caráter impeditivo de recursos.
É a seguinte a íntegra do texto aprovado: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil (g.n) e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”
Parece bem claro e preocupante que a jurisprudência iniciou um pontuar preciso na responsabilização subjetiva do agente público. E a atualização do Código Civil como sempre de mãos dadas com a boa-fé e a dignidade da pessoa humana estão incentivando este limiar.
Conclusão
À guisa dos fundamentos delineados no curso das nossas reflexões, podemos depreender que a solução para tais questões não pode encerrar um único caminho; mas pode considerar algumas propostas com compromisso científico, acadêmico e participativo. Dentre eles, o investimento efetivo e substancial em pesquisa, treinamento, capacitação e constante retroalimentação do sistema de modo que possamos prospectar cenários com maturidade em suas consequências, e, assim, descerrar as cortinas da esperança na prestação de um serviço público lastreado principalmente no imperativo constitucional da eficiência.
Referências
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[1] Ex-Delegado de Polícia Federal. Parecerista.. Professor Titular de Responsabilidade Civil, Direito das Obrigações e Direitos Reais da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Doutor em Educação pela Faculdade de Educação da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Especialização em Gestão de Segurança Pública pela Academia Nacional de Polícia Federal – UNITINS. Pós- Doutor em Filosofia pela Faculdade de Filosofia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Email: lorenzophora@yahoo.com.br
[2] Advogado. Professor Assistente de Direito Processual Civil na Universidade Candido Mendes. Professor Substituto de Direito Processual Civil na Universidade Federal do Rio de Janeiro, no biênio 2016/2018. Mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes. Pós-graduado em Políticas Públicas no Brasil pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Presidente da Comissão de Processo Civil da OAB/RJ Seccional Barra.
[3] Advogada. Parecerista. Palestrante Internacional. Doutora em direito Constitucional pelo IDP.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 3 ed. São Paulo: Atlas, 1992, p. 48/54.
[5] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 111.
[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Processo constitucional e democracia, 2 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, p. 129.
[7] Disponível em:: file:///D:/admin,+Responsabilidade+civil+do+poder+p%C3%BAblico+pelo+manejo+indevido+de+a%C3%A7%C3%A3o%20(1).pdf. Acesso em: 28 jul. 2025.
[8] Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/excesso-de-autorizacoes-para-mineracao-prejudica-pesquisa-mineral-e-eleva-danos-ao-meio-ambiente.
[9] Idem.
[10] BRASIL. Código Civil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 28 jul.2025.
[11] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 37/38.
[12] FONTE: https://www.migalhas.com.br/coluna/reforma-do-codigo-civil – acesso em 09/12/2024.
[13] PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O princípio do devido processo legal: direito fundamental do cidadão, Coimbra: Almedina, 2009, p. 173.
[14] “– A propósito, disse-me ainda pouco que adora a locução, e se eu faltar a Audiência de Instrução e Julgamento, Doutor, o que acontece?
– A quem você se refere, prezada interlocutora?
– Refiro-me à mim mesma, a Verdade, se eu estiver na qualidade de testemunha, então serei a Verdade.” (CASTRO FILHO, Durval Pimenta de. A prova testemunhal como um breve diálogo com a verdade. Disponível em: https://www.notibras.com/site/a-prova-testemunhal-como-um-breve-dialogo-com-a-verdade/ . Publicação: 25.07.2025. Acesso em: 29 jul. 2025.
[15] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 4. Responsabilidade Civil. 20.ª Ed. rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10-01-2002) – São Paulo/SP: Saraiva, 2003, p. 15.
[16] Idem, p. 15.
[17] Art. 3º – A, da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013.
[18] NASCMENTO, Tupinambá M.C do. Responsabilidade Civil do Estado. 1.ª ed. Rio de Janeiro, RJ; Editora AIDE, 1995, p. 15.
[19] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 17.ª Ed. Rev. e atua. São Paulo, SP: Editora Malheiros Editores Ltda, 2004, p. 884/888.
[20] MARMITT, Arnaldo. Perdas & Danos. 4.ª ed. Ver. E atua. Porto Alegre, RS: Editora Livraria Do Advogado, 2005, p. 212.
[21] Idem, p. 213.
[22] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6.ª ed. Atua. E amplia. São Paulo, SP: Ed. Saraiva, 1995, p. 150/151. www.migalhas.com.br/coluna/reforma-do-codigo civil. – acesso em 09/12/20204, p. 150/151.
[23] Idem, p. 29/31.
[24] CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3.ª ed. São Paulo, SP: Ed. Revista dos Tribunais, ano 2005, p. 235.