Fabio Luiz Gomes
I – Metodologia interpretativa comparatística
Verifica-se que o estudo do direito comparado permite uma visão cosmopolita do direito, afinal o estudo do direito fixa no direito interno do seu país.
Dessa forma, quando o jurista estuda direitos de outros países precisa de método e o direito comparado permite a aprender e pensar comparativamente.
A análise do direito estrangeiro deve verificar o contexto do direito doméstico, que se desdobra no tripé lei-doutrina-jurisprudência, avançando na história jurídica comum, ou não, a margem interpretativa com os possíveis avanços ou transformações.
Acrescenta-se que a leitura de uma norma jurídica impõe uma interpretação, uma fundamentação, por essa razão a completude comparativamente estabelece a utilização da jurisprudência (se houver), ou mesmo, a doutrina pode justificar como fator do direito vivo fatores extralegais que possam levar a um resultado.
Neste sentido, examinar a dignidade da pessoa humana nos diversos fatores, o sistema socioeconômico, a fim de buscar fatores de comparação tendo como ponto de partida o ser humano.
Portanto, no seu Estado de origem A, as normas jurídicas origem, quando comparadas ao Estado de destino comparado, as diferenças jurídicas devem refletir as diferenças entre as sociedades.
O método comparativo permeia como primeira reflexão, o Estado A poderia seguir o caminho percorrido no Estado B? Se positivo, de que forma poderia ser feito? Poderia haver uma construção jurisprudencial para aplicação comparada? Poderia haver propostas legislativas para acomodar essa interpretação comparada?
A base dessas questões deve buscar delimitar o objeto do direito comparado.
Essa construção deve perquirir o conhecimento e a compreensão do direito do Estado de destino comparado.
Pode ser necessário algum elemento de motivação ou pressão para prosseguir na modificação do direito interno (Estado A), ao exemplo do desenvolvimento dos direitos humanos, ou desenvolvimento econômico através de modernização das normas jurídicas no Estado de origem.
Deve-se considerar que o transplante dos modelos estrangeiros impõe limites, portanto, devem ser discutidos nos meios jurídicos e sociais através de exposições públicas e publicações.
Não é incomum que essa análise comparada venha a se desenvolver diretamente do Poder Judiciário, ao fazer uso das normas estrangeiras ou da construção interpretativa dessas normas.
Observa-se que o direito judicial comparado pode participar ativamente dessa construção do seu direito interno, embora possa gerar preocupações, dado que seria voltado à solução de um caso concreto, portanto a delimitação do contexto da norma estrangeira tem que estar muito bem delimitada, pois a situação fática pode ser diferente.
Constata-se também que a formação dessa decisão judicial pode ser provocada por Advogados, membros Ministério Público, Pareceres externos, Perícias etc.
Além disso, o reconhecimento conceitual dessas normas jurídicas comparadas, o conhecimento das diferentes abordagens leva ao resultado adequado.
Não há como realizar uma análise comparatística do direito sem que se realize o aprofundamento no aspecto cultural, do conhecimento linguístico, o conhecimento normativo para que possam averiguar as semelhanças e diferenças entre as legislações em análise (no aspecto histórico, sistemático e teleológico), as decisões judiciais (precedentes) e a doutrina. Com esses resultados poder-se-á determinar o que se pode extrair de aprendizagem do sistema jurídico estrangeiro e de que forma poderá refletir no próprio sistema jurídico.
Verifica-se, portanto, que a mera comparação entre as normas jurídicas não é o suficiente para ser considerada uma análise comparada, é preciso ir ao fundo na cultura, no direito vivo, portanto, a influência cultural do país de origem. É preciso constatar a estrutura subjacente do direito, como a norma funciona dentro da sociedade, além das formações subestruturais, isto é, a história, a geografia, a moral, dentre outras forças motrizes de interpretação.
Faz-se necessária uma análise orientada com a maior imparcialidade possível, com alguma liberdade cognitiva, de modo que se permita visualizar o direito de origem interpretativa de forma clara, de modo que se possa identificar os derivativos da interpretação em análise, isto é, os institutos jurídicos através dos seus conceitos, assim seria facilitada e sistematizada a forma de comparar esses sistemas jurídicos.
Observa-se que o sistema jurídico do Estado de destino é de conhecimento de quem realiza a comparação, contudo, não se pode fixar nele de forma isolada, afinal poder-se-ia causar distorção, dito de outra forma, não é incomum que esse sistema jurídico possa ser aperfeiçoado.
Portanto, o direito comparado assume a relevância para aperfeiçoar o sistema jurídico do destino, e poderá ainda influenciar o próprio sistema jurídico da origem.
Apreciar a diferença das culturas jurídicas, os padrões de comportamento, formará o arquétipo dos princípios jurídicos em comum que servirá de ponte de comparação entre essas culturas jurídicas na construção de compreensão e cooperação mútuas.
A metodologia para realizar essa comparação entre os sistemas jurídicos estabelece-se a partir de alguns critérios para a interpretação comparativa:
1. O sistema jurídico do Estado de destino deve ser interpretado inicialmente identificando os princípios comuns.
2. Uma avaliação normativa deverá buscar de que forma ela se expressa concretamente, através da pesquisa empírica, doutrinária e jurisprudencial. Dessa forma será espelhado como forma de compreensão de como essa norma realmente é aplicada, os padrões normativos, de modo que se possa estabelecer uma interpretação crítica, portanto, neste ponto, o critério interpretativo busca no sistema jurídico o arcabouço interpretativo.
3. A metodologia deve avaliar também a cultura jurídica do Estado de destino, afinal, mesmo que haja normas próximas o resultado poderá ser diferente, portanto, os elementos estruturais fundacionais impulsionam a interpretação normativa.
4. O estudo cognitivo deve se libertar das vestes originárias para que se possa explorar e explicar as estruturas normativas em comparação. Para que isso ocorra, é necessário fazer uma imersão na realidade política, histórica e linguística. Assim, estudar de que forma os sistemas jurídicos se moldaram, portanto, a avaliação do intérprete impõe conhecer as externalidades normativas que subjaz a mera leitura da norma.
5. O estudo da filosofia do direito do Estado de origem pode ajudar ao intérprete a fundamentar suas conclusões, assim estruturar um critério de comparação.
6. O sistema jurídico de todos os Estados possui natureza interna e internacional (por mais que o Estado seja fechado politicamente), assim não se pode olvidar e considerar esse critério caso se faça necessária uma interpretação mais ampla do direito do Estado de origem.
II – Direito comparado e o direito internacional
Toda norma jurídica possui uma natureza multidimensional como desdobramento da análise doméstica (interna) e internacional (externa), nesta última pode ser originária de tratados internacionais nas relações entre Estados no espaço internacional, mas também pode ser oriunda de blocos regionais, ou mesmo nas relações entre os blocos/blocos e blocos/Estados.
Todas essas normas em suas múltiplas acepções podem ser objeto de direito comparado, portanto, não se comparam apenas direitos domésticos, mas também os direitos externos.
A interconexão entre os Estados em nível global exige cada vez mais o estudo do direito comparado e demonstra a sua importância.
O desenvolvimento tecnológico diminuiu os espaços e alterou a geografia do mundo, suas fronteiras ficaram mais fluidas, o desenvolvimento das transações de bens e serviços no cenário internacional vem pressionando cada vez mais os Estados a se adaptarem a essa nova realidade.
Portanto, é mister avaliar o direito comparado e estabelecer metodologias sólidas para compreender a era digital e suas influências que impulsionam os sistemas jurídicos.
Assim, no direito busca-se cada vez mais a harmonização dos institutos jurídicos, ou ao menos uma aproximação deles, como via de um entendimento comum ou próximo entre os povos.
Isso só será possível através de uma compreensão profunda entre os diversos sistemas jurídicos de modo a estabelecer elementos de conexão entre eles.
Constata-se que o direito possui uma relação espacial (território interno e internacional) que tem como norte a geografia, afinal, ao longo da história da humanidade sempre houve um nexo de causalidade entre o direito e a geografia através de estudos interdisciplinares.
FABIO LUIZ GOMES. Doutor em Direito Tributário pela Universidade de Salamanca. Mestre em Ciências Jurídicas-Comparatisticas pela Universidade de Coimbra. Professor de MBA’s e LLM em Direito. Advogado com atuação nos Tribunais Superiores.