Polyanna Vilanova[i]
Isabel Jardim[ii]
Ana Flávia Napoli[iii]
Neste artigo continuaremos a explorar os desdobramentos do uso da tecnologia blockchain e seus possíveis efeitos na concorrência, focando especificamente nas práticas colusivas, especialmente nos cartéis.
As condutas colusivas ou coordenadas, as quais englobam acordos e práticas concertadas entre concorrentes, como cartéis, além de práticas verticais, geram diversas preocupações ao mercado e às autoridades antitruste ao redor do mundo. Devido ao seu alto potencial lesivo ao ambiente competitivo, acordos entre concorrentes e outras práticas concertadas têm sido reprimidas com dureza pelas agências.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), em seu Guia de Combate a Cartéis em Licitação[i], define o cartel como “acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, estabelecer quotas ou restringir produção, dividir mercados de atuação e alinhar qualquer variável concorrencialmente sensível”.
De acordo com a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), o cartel é a mais grave dentre as condutas anticompetitivas, uma vez que prejudica sobremaneira os consumidores e tem efeitos prejudiciais sobre a eficiência econômica. Isso porque, um cartel bem-sucedido pode aumentar os preços acima do nível competitivo, reduzir a quantidade e a qualidade ofertada de bens e reduzir o incentivo à inovação, protegendo seus membros dos riscos inerentes à exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão competitiva nos segmentos afetados por este tipo de acordo[ii].
Não à toa, o Cade, assim como outras autoridades antitruste internacionais, tem direcionado contínuos esforços ao combate dos acordos colusivos e cartéis. Apenas no ano de 2021, 19 processos administrativos que investigavam cartéis foram julgados pelo Tribunal do Conselho, os quais resultaram em 13 condenações e na aplicação de multas que, somadas, chegaram ao valor de R$ 1.035.741.384,42[iii].
Além da persecução administrativa de cartéis, exercida no Brasil pelo Cade, a qual pode resultar em caso de condenação na imposição de multas impostas às empresas que variam de 1 a 20% do seu faturamento bruto e outras possíveis punições, como a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitações envolvendo a administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos; os cartéis também são objeto de persecução penal. Ainda, a Lei de Defesa da Concorrência prevê o direito dos prejudicados de ingressarem em juízo para obter indenização por perdas e danos resultantes de práticas que constituam infração da ordem econômica.
Diante da importância conferida ao combate aos acordos colusivos entre concorrentes em face do seu potencial lesivo à concorrência e, consequentemente, aos consumidores, diversos pesquisadores têm se dedicado a compreender se e como, novas tecnologias, como a blockchain, podem interagir com este tipo de prática; seja pela ótica da sua utilização pelas autoridades de defesa da concorrência para reprimir condutas anticompetitivas, seja pela ótica dos agentes de mercado, por meio de sua utilização para implementar e refinar práticas colusivas.
Esse é um dos pontos explorados por Schrepel (2019), no artigo “Collusion by blockchain and smart contracts“, em que o autor afirma ser possível a criação de blockchains para fins anticompetitivos e para o compartilhamento de informações, de modo a induzir os participantes à conduta uniforme.
Segundo o autor, as condições de acesso, uso e/ou saída da blockchain podem acarretar consequências negativas na seara concorrencial, pois as empresas podem acabar se utilizando da tecnologia para facilitar a criação e/ou funcionamento de acordos de conluio sobre suas estratégias no mercado, incluindo preços, níveis de produção, estratégias de inovação e similares (Schrepel, 2019, p. 140).
Ainda, Schrepel defende que as blockchains podem dificultar a detecção de tais práticas pela autoridade antitruste, tendo em vista o seu funcionamento peculiar e suas características, como o anonimato dos membros e, no caso de blockchains privadas, a possível vedação de acesso a membros não autorizados.
O autor também chama atenção para a necessidade de se analisar os smart contracts – os chamados contratos inteligentes, que são autoexecutáveis para transações online. Assim como a tecnologia blockchain, eles possuem um “double effect”, ou seja, ao mesmo tempo que podem dinamizar transações e facilitar negociações, podem também ser facilitadores de transações entre empresas que possuem intenções prejudiciais à concorrência permitindo, inclusive, o implemento de mecanismos de punição mais eficientes aos membros que descumprirem os termos do acordo entre concorrentes.
Nesse sentido, o autor destaca que os contratos inteligentes teriam a potencialidade de fazer com que o número de pedidos de leniência venha a ter uma diminuição, tendo em vista que a blockchain reforça a confiança durante a vigência da colusão[iv].
Esta hipótese nos chama especial atenção, uma vez que a política de acordos antitruste do Cade é um dos principais pilares para a persecução de práticas coordenadas no Brasil, de forma que uma diminuição poderá dificultar severamente o cumprimento da função repressiva pelo órgão. Este cenário pode obstaculizar tanto a identificação dessas práticas e dos seus participantes, quanto a obtenção de provas aptas a ensejarem a condenação dos agentes envolvidos.
Ainda sobre os contratos inteligentes, Nick Szabo sugere que, no futuro, eles também poderão ser usados para integrar elementos de inteligência artificial para detectar o equilíbrio ideal de um acordo e agir de acordo com ele[v].
Trazendo uma perspectiva diversa, Lin William Cong e Zhiguo He (2018) argumentam a tecnologia blockchain tem o potencial de mitigar a assimetria de informações e melhorar o bem-estar do consumidor por meio do aumento da competitividade e da ampliação de espaço para negociação. Não obstante, os autores sugerem que, ao mesmo tempo, essa tecnologia também pode encorajar comportamento colusivo justamente em razão dessa distribuição de informações comerciais.
Especificamente com relação aos possíveis impactos da tecnologia blockchain na atuação das agências antitruste, conforme havíamos mencionado em nosso artigo anterior, é possível que as blockchains possam ajudar as autoridades a coletar mais dados no futuro, os quais permitirão que as agências executem análises mais aprofundadas e explorem teorias do dano mais complexas[vi].
Ao analisar alguns dos impactos possíveis da blockchain na dinâmica competitiva dos mercados, conclui-se que a tecnologia parece capaz de promover, de fato, “efeitos duplos”. Redução da assimetria de informações entre agentes de mercado e entre estes agentes e os consumidores e a oferta de novos meios de coleta de dados e de monitoramento de mercados para as agências antitruste são alguns dos efeitos positivos elencados pela doutrina como resultantes da aplicação dessa tecnologia. De outro lado, porém, a tecnologia pode encorajar, conforme demonstrado acima, comportamentos colusivos, além de dificultar sua detecção pelas autoridades e ser utilizada como meio para implementação de condutas exclusionárias e para o monitoramento da efetividade dos acordos entre concorrentes. Por estes motivos, uma sólida compreensão da tecnologia blockchain e demais novas tecnologias deve ser prioridade das agências de defesa da concorrência, tanto para garantir a efetividade da repressão das infrações da ordem econômica, quanto para que o potencial positivo possa ser integrado a suas práticas.
[i] O guia está disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2019/Cade%20publica%20Guia%20de%20Combate%20a%20Cart%C3%A9is%20em%20Licita%C3%A7%C3%A3o__guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf
[ii] OCDE. Fighting Hard Core Cartels: harm effective sanctions and leniency programs (2002). Disponível em: < https://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf >. Acesso em: 25 mar. 2022.
[iii] Informações obtidas por meio da ferramenta “CADE em números”, disponível em: http://cadenumeros.cade.gov.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=Painel%2FCADE%20em%20N%C3%BAmeros.qvw&host=QVS%40srv004q6774&anonymous=true
[iv] RESENDE apud SCHEREPEL, 2021. Alguns apontamentos sobre antitruste e bitcoin. Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-dez-17/defesa-concorrencia-alguns-apontamentos-antitruste-bitcoin> Acesso em: 27 de março de 2022.
[v] SZABO, Nick. Smart Contracts: Building Blocks for Digital Markets, ALAMUT (1996) Disponível em: https://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart_contracts_2.html > Acesso em: 20 mar 2022.
[vi] Tulpule. Ajinkya. Blockchain and competition: Ajinkya Tulpule and how blockchain might change the way agencies work. Youtube, 4 de set. de 2018. Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=oM-NhHb4ngA >
[i] Sócia no Vilanova Advocacia e Ex-Conselheira do Cade. Doutoranda em Ciência Política pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito Público pelo IDP. Especialista em Direito Econômico e Defesa da Concorrência pela FGV.
[ii] Advogada no Vilanova Advocacia. Especialista em Direito Econômico e Defesa da Concorrência pela FGV. Atuou como coordenadora-substitua e assistente na Superintendência-Geral do Cade e como assessora no Tribunal da autarquia.
[iii] Advogada no Vilanova Advocacia, graduada em direito pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), participante do grupo de pesquisa em Direito Econômico e Concorrencial do IDP e fundadora do CONEDIR (Congresso Nacional dos Estudantes de Direito).