Amanda Flávio de Oliveira* Júlia Gomes Mota** Luiz Guilherme Ros***
O antitruste é uma disciplina à procura da sua razão de ser. Desde seu surgimento, ainda no século XIX, teses vêm e vão, algumas às vezes voltam, na tentativa de se justificar o porquê do Estado interferir na competição entre as empresas.
Já há algum tempo a disciplina jurídica da concorrência vem-se justificando como tendo por razão de existir o bem-estar do consumidor, na acepção do termo que propugna a Escola de Chicago. Em suas origens, a preocupação com a estrutura do mercado já se revelou fundamento para a atuação do Estado. Grandes estruturas poderiam ser perniciosas pela própria existência – e estamos falando de grandes estruturas no fim do séc. XIX e início do séc. XX.
O tema voltou à baila com as multimencionadas “big techs”. Estudiosos avaliam serem estruturas sem precedentes, uma realidade inédita… e seu “tamanho” ou “poder econômico” despontam nos debates como motivos de preocupação. Se é bem verdade que as teses de Chicago vêm se mostrando limitadas ou frustrantes em importantes aspectos, parece curioso uma tentativa de superá-las buscando algo que lhe seja anterior, ao invés de se aprimorar a trajetória.
Um “novo/velho” movimento surge nos debates antitruste, então. Entre os “rótulos” de “populista” ou “hipster” que lhes foram atribuídos, não necessariamente atraentes, a alternativa “neobrandeisiana” surge com o propósito de conceder elegância e fundamento à ideia.
Somos seres à procura de líderes. A apropriação que hoje se faz da figura pública de Louis D. Brandeis pela corrente de estudiosos do antitruste que se intitula “neobrandeisiana” guarda imprecisões anacrônicas que se esmorecem ante a uma análise cuidadosa de suas trajetória e ideias ao longo de 60 anos de vida – e que antecederam sua altamente contestada ida para a Suprema Corte.
Formado em Direito pela Universidade de Harvard, Brandeis trabalhou como advogado por 38 anos, ininterruptamente, até ser nomeado para a Suprema Corte em 1916. Dedicado e apaixonado pela advocacia, nem mesmo a proximidade com o Presidente Woodrow Wilson e a influência que exerceu nas negociações que culminaram na criação da Federal Trade Commission (FTC) fizeram com que se afastasse de suas atividades. Pelo contrário, nunca aceitou as propostas de Wilson para tomar parte direta na Comissão. O estudo de sua biografia revela mais um advogado por excelência do que um pensador antitruste sofisticado.
O legado intelectual de Brandeis está, em grande medida, registrado em artigos para jornais, argumentos sustentados das tribunas, e correspondências. Ainda que a vida pública de Brandeis não deixe dúvida quanto a sua aversão aos grandes empresários e monopólios, sua trajetória profissional sugere que essa postura mais derivou dos casos e clientes com quem ele trabalhou do que de supostas construções teóricas.
De início, não há na sua larga trajetória ensaios que reflitam de forma aprofundada os modos pelos quais ele entendia que a organização dos mercados ou da concorrência devessem se dar. Ademais, ao analisar coleção de cartas deixadas por Brandeis, o historiador norteamericano Thomas McCraw esmiuçou seu perfil pragmático e casuístico[1], afirmando não haver no acervo indícios de reflexões ou ruminações de fôlego. Nem por isso deixou de ser contundente em sua atuação, e considerado por alguns radical.
A maioria de seus clientes eram pequenos empresários, sobretudo no início de sua carreira. Os três casos de maior relevância conduzidos por Brandeis foram Muller v. Oregon (1908), a controvérsia de Ballinger-Pinchot (1910), e o pedido de aumento de taxas da American Railroads diante da Interstate Commerce Commission (1910) e confirmam sua personalidade pragmática, populista e utilitária. A notoriedade pública dos casos e o apelo sensacionalista com que Brandeis os conduziu lhe selaram a fama de advogado do povo, e alguns pontos em comum entre os três casos reforçam o perfil brandeisiano desenhado por McCraw: argumentos técnicos e não jurídicos, o uso e abuso de veículos de mídia muckraker, e o emprego de elementos inesperados que pudessem surpreender seus adversários. Calha notar, ainda, que nenhum dos casos que lhe alçaram à fama tratava de política antitruste.
Se a atuação profissional de Brandeis era orientada para a defesa dos seus clientes, as teses de fundo que advogou, em temas que tangenciam o antitruste, não são nem de longe compatíveis com uma perspectiva que hoje se intitula “neobrandeisiana”. É o caso, por exemplo de sua defesa da legalidade de carteis[2]. Ou da defesa que fez da licitude da fixação de preços de revenda, ainda que tal fato importasse o aumento de preços ao consumidor.
Não se nega que Brandeis acabou por ter importante influência no desenvolvimento do direito antitruste. São a ele atribuídas fases de efeito bastante reverberadas, como “big is bad”, “the curse of bigness”e “small is beautiful”. Mas daí a tentar conferir-lhe uma posição de idealizador de uma teoria parece demasiado generoso.
É preciso ser justo e reconhecer que a “nova” corrente não admite uma mera preocupação com o tamanho das empresas – ou ao menos não o faz explicitamente. A ideia aproxima-se mais de um certo retorno às origens, por meio do qual a política de defesa da concorrência não deveria ter um objetivo único, mas diversos objetivos.
De todo modo, se a efervescente trajetória do advogado Louis Brandeis não permitiria alçá-lo a ícone da “nova” corrente, revelando antes um anacronismo, o problema principal talvez nem esteja no nome da “nova” Escola. O dilema mais dramático segue em aberto: há que se definir com segurança as razões do antitruste.
[1] MCCRAW, Thomas K., et al. Prophets of regulation: Charles Francis, Adams Louis D. Brandeis, James M. Landis, Alfred E. Kahn. Massachusetts: Harvard, 1984.
[2] Como aponta Guimarães (2020), “de acordo com Brandeis, havia quatro tipos de trustes: (i) acordos entre concorrentes para não vender os produtos abaixo de determinado valor; (ii) acordos entre concorrentes em que os preços são equalizados e administrados por um terceiro; (iii) transferência das ações pelos acionistas de empresas concorrentes para um terceiro (trustee), que adquire o controle das empresas, determinando como se dá a administração do conjunto; e (iv) verdadeira fusão de empresas em uma grande corporação, com a extinção de qualquer independência individual. Para Brandeis, os trustes de tipo (i) e (ii) não geravam problemas relevantes, sendo aqueles de tipo (iii) e (iv) o objeto de preocupação.
Autores:
*AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA. Graduou-se em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) em 1996, onde também cursou Mestrado (2000) e Doutorado (2004), tendo realizado formação complementar em Louvain-la-Neuve, Bélgica (1999). É professora associada da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UNB).
**JÚLIA GOMES MOTA. Mestranda em Direito Regulatório pela Universidade de Brasília (UnB), é advogada, bacharel em Direito e bacharel em História pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Pesquisadora do Laboratório e Grupo de Pesquisa DR.IA, da UnB. Ex-bolsista Santander da Universidade de Vigo, Espanha. Atuou como assessora jurídica do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e pesquisadora na área de História política na UFRGS.
***LUIZ GUILHERME ROS. Sócio do escritório Silva Matos Advogados. É Consultor do Programa das Nações Unidas perante o CADE no projeto Control of Data, Market Power, and Potential Competition in Merger Reviews. Doutorando em Direito Econômico pela UnB. Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Público de Brasília. Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas. Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). É Secretário da Comissão de Defesa da Concorrência e membro da Comissão de Direito Regulatório. Foi Vice-Presidente do Conselho de Administração da LoopKey S.A., e Data Protection Officer da Sociedade. Foi professor voluntário na Universidade de Brasília. Foi assistente técnico e coordenador substituto na Superintendência Geral do Cade. Foi assessor do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.