Entramos em dezembro de 2022.

Já conseguimos ouvir a velha canção “então é Natal” da cantora Simone, tocando em todo Brasil. Chega a ser curioso que um povo tão criativo como o brasileiro não consiga mudar o enredo natalino, há muitos natais. Neste caso, nem poderíamos dizer que a música é muito criativa, tendo em vista ser uma versão “tabajara” – e longe de ser uma tradução “Herbert Richers” – da canção de John Lennon Happy Xmas (War Is Over). Ainda assim, trata-se de um grande sucesso no Brasil, replicado à exaustão.

Assim como a música natalina, aparentemente, temos estratégias jurídicas que, independentemente de governos e das pessoas que ocupam os espaços públicos, acabam por repetir “mais do mesmo”. Basta uma experiência mais próxima da gestão pública para uma conclusão óbvia: precisamos repensar as respostas que temos dado aos velhos problemas.

Tanto na gestão pública como na privada, nós teremos sempre as soluções “ideais” e as soluções “possíveis”. O dilema do cobertor curto – isto é, do número crescente de demandas que não acompanham o número de servidores e o tamanho das estruturas públicas – é um antigo problema da administração pública, exigindo criatividade para além das soluções “ideais” que ficam distantes quando são aventadas e envolvem “mais orçamento” e/ou mais “Estado”.

Pensando no cenário concreto, sempre é recomendado observar os dados da realidade e os possíveis desenhos que temos a nossa disposição. Em adição, quando se coloca no centro da discussão o tema de proteção de dados dos consumidores, é preciso pensar na grande exposição dos dados no ambiente virtual. Sem dúvida, houve maior compartilhamento de dados ao longo da última década e da pandemia.

Logo, em boa hora, ocorreu a criação da ANPD no Brasil, com um perfil técnico e engajado, que coincidiu com o período pandêmico. Entretanto, assim como as leis não resolvem problemas de imediato, as novas estruturas também possuem inúmeros desafios. Ou seja, a existência de autoridades competentes não diminuiu e não diminuirá de imediato todos os problemas jurídicos de um mundo cada vez mais digital e conectado.

Claro que devemos relembrar de 2022 como um ano muito importante para a proteção de dados no Brasil, especialmente com a aprovação da Emenda Constitucional nº. 115/2022, em 10 de fevereiro de 2022. Referida Emenda incluiu a proteção aos dados pessoais (inclusive nos meios digitais) aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988.[1] Em adição, a Medida Provisória nº. 1.124/2022 veio garantir o regime autárquico especial e maior autonomia para a promoção a proteção de dados pessoais à ANPD.[2]

Portanto, o problema que vemos, neste momento, não se refere a garantia constitucional e, muito menos, às previsões legais e estruturantes voltadas à proteção de dados no Brasil. Afinal, tal como exploro com Mariana Zilio Nasaret em artigo publicado em livro recém-lançado pela ABRADADE[3], a preocupação com a coleta e o uso de dados pessoais não é um tema recente.[4]

Em nosso artigo, resgatamos o movimento crescente na última década em torno da proteção de dados dos consumidores sem olvidar que há essa preocupação no Código de Defesa do Consumidor (CDC), seguindo com o Marco Civil da Internet (Lei nº. 12.965/2014) e, mais recentemente, com a entrada em vigor na LGPD.

Nem é preciso dizer que o tema adquiriu novos contornos com o Covid-19 e com as medidas de isolamento e distanciamento social. Observamos o consequente uso maior da internet para as transações diárias de consumidores do mundo todo (isto é, ao menos para aqueles que têm acesso à internet). Nesse contexto, o movimento do Congresso Nacional em reconhecer o valor fundamental dos dados pessoais ganhou relevância, na medida em que os dados se tornaram importantes ativos econômicos[5]. Este também foi um dos enfoques de nosso artigo, divulgado no lançamento realizado em 02 de dezembro, em Foz do Iguaçu – PR, no Congresso Nacional da Associação Brasileira dos Magistrados do Trabalho e que tem lançamento previsto na cidade de São Paulo no dia 15 de dezembro.

Em recente momento histórico, e ainda durante a minha gestão como Secretária Nacional do Consumidor, foi possível construir com a ANPD um Acordo de Cooperação Técnica (ACT). Assinado entre a SENACON e Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), essa foi a primeira iniciativa interadministrativa executada pelo órgão (i.e. ANPD), em março de 2021[6].

Referido ACT garante espaços para iniciativas conjuntas para o fortalecimento da proteção de dados do consumidor e promoveu pautas pioneiras entre os órgãos, como foram as campanhas de educação para o consumo na era digital, o trabalho para melhorias nos campos de denúncia do Consumidor.gov.br, a atuação conjunta em casos (como o famigerado caso da política de privacidade do WhatsApp), a publicação do Guia do Núcleo de Proteção de Dados do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor “Como proteger seus Dados Pessoais” [7], entre outras.

Em nosso artigo, Zilio e eu sistematizamos e sintetizamos 10 (dez) conclusões centrais sobre o tema, com base em nossa experiência de gestão na Senacon e, também, com base da repercussão positiva do caso Whatsapp (quando uma atuação conjunta e equilibrada entre MPF, CADE e ANPD foi iniciada na Senacon)[8]. Nesse sentido, também incluímos considerações sobre as melhores práticas internacionais e à economia comportamental como instrumental adicional apto a mitigar problemas do consumidor na era digital.

Portanto:

                        “[…]

1.  

   1. A mudança formal trazida pela EC 115/2022 em incluir a proteção de dados pessoais como direito fundamental na Constituição Federal reforça a importância de empenho conjunto entre autoridades para a preservação de valores como a privacidade e a segurança de dados de forma mais efetiva e mais abrangente.

1. 1. As constantes evoluções tecnológicas verificadas nos mercados digitais impõem aos órgãos do SNDC a atribuição de conciliar a defesa do consumidor sem restringir o desenvolvimento da inovação.

1. 1. Nos mercados digitais, a aplicação de sanções dos mercados pelo SNDC para a proteção e defesa do consumidor deve ser focada no CDC.

1. 1. Economia comportamental deve ser considerada nas políticas públicas diante do grande poder econômico dos grandes players, de modo que as mudanças endógenas no comportamento corporativo possam gerar mais externalidades positivas.

1. 1. Exemplos de atuações interinstitucionais recentes, como no caso WhatsApp, demonstraram que o diálogo entre autoridades de competências diversas possui um grande potencial de fortalecimento de políticas públicas voltadas ao consumidor.

1. 1. A cooperação interadministrativa é especialmente relevante para a ANPD em razão dos desafios regulatórios da inovação tecnológica.

1. 1. A ANPD é uma estrutura nova no ordenamento jurídico brasileiro que já possui o desafiador papel de interpretar e aplicar a LGPD.

1. 1. A proteção de dados ainda é bem jurídico tutelado sob outras perspectivas, como a defesa do consumidor, de forma que a cooperação com outras autoridades, a exemplo da SENACON, pode auxiliar a maximizar os efeitos de defesa do consumidor.

1. 1. Experiências anteriores demonstraram que a cooperação interadministrativa tem muito a acrescer à defesa do consumidor e à proteção de dados pessoais.

1. 1. O esforço conjunto de autoridades demonstrou que o descumprimento das orientações estabelecidas poderia ensejar a aplicação de sanções em diversas esferas, por órgãos de diferentes competências, atribuindo mais efetividade às recomendações que visavam a proteção de dados do consumidor. (Domingues e Zilio, 2022, p. 489-490)”

As propostas e apontamentos maximizam uma coordenação saudável e harmônica entre os órgãos, garantindo mais segurança jurídica e espaço para construções interadministrativas. Os pontos acima subsidiam potenciais ações de conformidade (compliance) assim como auxiliam as futuras gestões, diante do desafio de unir autoridades com diversas competências na agenda de proteção de dados dos consumidores. Nesse contexto, vale destacar que o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) é composto de centenas de Procons no Brasil, além das defensorias públicas, MPCon, entre outros atores. Referidos membros do SNDC estiveram compondo o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, recriado em 2020, que teve uma agenda dedicada à proteção de dados do consumidor por meio do Núcleo de proteção de dados.

A atuação no tema de proteção de dados do consumidor, entre 2020 e março de 2022, na SENACON/MJSP, seguiu pautada na compatibilização dos fundamentos da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor, com base no art. 170 da Constituição de 1988, que instituiu a ordem econômica e os valores indissociáveis para a sustentabilidade de nosso modelo econômico[9]. Em um momento de transição de governo, é importante reforçar o espaço pavimentado para que essa atuação siga passando a mensagem certa para inibir as ações abusivas, sem afetar o espaço salutar para o desenvolvimento econômico e para iniciativas da economia digital que trazem a maximização do bem-estar para o consumidor.

Aliás, não se pode negar a natural interdisciplinaridade na proteção do consumidor. Ainda que não tivéssemos a criação da ANPD, ou a entrada em vigor do Marco Civil e da LGPD, as relações de consumo (que envolvem os dados pessoais de consumidores) já atraiam o CDC. Essa característica também atrai uma possível atividade de muitos órgãos competentes para analisar os fenômenos jurídicos sob diversas lentes. Por esse motivo, a atuação coordenada de agências / autarquias e autoridades, com competências distintas e complementares, segue sendo fundamental.

É essencial que as autoridades públicas colaborem na compatibilização dos princípios da economia 4.0, especialmente considerando-se que a Constituição garantiu à proteção de dados e à defesa do consumidor o status de direitos fundamentais. Com efeito, o esforço interadministrativo para o reconhecimento do valor dos dados pessoais ainda inseriu o Brasil em discussões conduzidas por autoridades internacionais no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), ao menos desde 1998.

No artigo escrito com Zilio (2022), além de explorar o contexto da inserção dos dados pessoais enquanto direito fundamental na Constituição para a proteção de dados do consumidor, nossas ideias buscam o equilíbrio: ao mesmo tempo preservar a livre iniciativa, garantir a promoção de mecanismos de conformidade (compliance) e motivar atuações interadministrativas para o bem da segurança jurídica e da previsibilidade nas relações de consumo. É importante buscar resultados diferentes, sem repetir velhas canções.

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OBS: Quando do fechamento do texto, fiquei imensamente consternada com a notícia do falecimento precoce do Prof. Danilo Doneda. Danilo foi um dos membros indicados e nomeados por mim para compor o Núcleo de Proteção de Dados do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor quando eu era Presidente (entre agosto de 2020 e março de 2022). Doneda foi um dos ativos participantes da construção do Guia “Como proteger seus dados pessoais”, lançado em 2021 pela SENACON com a ANPD e disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/documentos-e-publicacoes/arquivos-de-documentos-de-publicacoes/guia-do-consumidor_como-proteger-seus-dados-pessoais-final.pdf[10]

Em nosso último encontro, na banca de defesa de doutorado de Mariana Sousa Schedeloski, cujo tema de tese foi “Licença e Uso de Informações Pessoais no Brasil”, realizada há menos de 15 (quize) dias (com os professores Newton Silveira, Newton de Lucca, Marcel Simões e Eduardo Tomasevicius), prof. Danilo Doneda, de forma natural e muito espontânea, foi extremamente elogioso ao meu trabalho dedicado ao tema de proteção de dados dos consumidores na Senacon/MJSP. Na ocasião, apesar de achá-lo abatido, não sabia que não teria tempo de retribuir tamanha gentileza do colega professor, de modo que, neste artigo (escrito no final de semana, antes de sua partida) registro a participação inestimável do Prof. Doneda não apenas na idealização da LGPD, quando ele ainda era Coordenador-Geral no Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor no Ministério da Justiça, mas em tudo que seguiu depois. Certamente ficará o legado e o exemplo de um acadêmico apaixonado pelo o que fazia e defendia.

Referências

BRASIL, Autoridade Nacional de Proteção de Dados. ANPD e SENACON assinam acordo de cooperação técnica. 22 de março de 2021. https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/anpd-e-senacon-assinam-acordo-de-cooperacao-tecnica

BRASIL, Autoridade Nacional de Proteção de Dados “ANPD divulga orientações sobre nova política da privacidade do WhatsApp”. Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/a-nova-politica-de-privacidade-do-whatsapp

BRASIL, Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Após esforço interinstitucional, WhatsApp se compromete a atender às recomendações sobre sua política de privacidade. 20 de agosto de 2021. Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/apos-esforco-interinstitucional-whatsapp-se-compromete-a-atender-as-recomendacoes-sobre-sua-politica-de-privacidade

BRASIL, Ministério da Justiça e Segurança Pública. “Como proteger seus dados pessoais”, 2021. Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/documentos-e-publicacoes/arquivos-de-documentos-de-publicacoes/guia-do-consumidor_como-proteger-seus-dados-pessoais-final.pdf

BRASIL, Ministério da Justiça e Segurança Pública. “Relatório: 2 anos de atuação da SENACON frente à pandemia da Covid-19.”, 2021, p. 30. Disponível em: https://www.defesadoconsumidor.gov.br/images/Relatório_Covid_23.02.2022_VERSÃO_FINAL.pdf

BRASIL. Documento de Recomendação conjunta interinstitucional dirigido ao WhatsApp Inc. 7 de maio de 2021. Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/inclusao-de-arquivos-para-link-nas-noticias/recomendacao_whatsapp_-_assinada.pdf

DONEDA, Danilo Cesar Maganhoto. A proteção de dados pessoais nas relações de consumo: para além da informação creditícia. Escola Nacional de Defesa do Consumidor. Caderno de investigações Científicas. Brasília: 2010. Disponível em: https://www.defesadoconsumidor.gov.br/images/manuais/vol_2_protecao_de_dados_pessoais.pdf. Acesso em: 03 dez. 2022.

DOMINGUES, Juliana Oliveira. RANGEL, Aline R. Veloso. NASARET, Mariana Zilio da Silva. “Compliance nas Relações de Consumo: programas de integridade como mecanismos de mitigação de sanções administrativas” In MIRAGEM, Bruno. DENSA, Roberta. Compliance nas relações de consumo. Indaiatuba: Editora Focco, 2022.

DOMINGUES, Juliana Oliveira; ZILIO, Mariana Nasaret. “Cooperação Interadministrativa: O Papel da Senacon na Agenda de Proteção de Dados do Consumidor no Brasil” In. Proteção de Dados Pessoais e Compliance Digital.  Coord. FERRAZ, Sergio; VENTURINI, Otavio; GIL, Gustavo G. Cuiabá: Umanos Editora, 2022, p. 473-492.

OCDE. OECD Ministerial “Declaration on the Protection of Privacy on Global Networks’ Ottawa, Oct. 1998.

OCDE. Privacy Online: OECD Guidance on Policy and Practice. 2002.

[1] Constituição Federal de 1988, art. 5º […] (…) LXXIX – é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.”

[2] BRASIL, Autoridade Nacional de Proteção de Dados. ANPD torna-se autarquia de natureza especial. Disponível em: <https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/anpd-torna-se-autarquia-de-natureza-especial>

[3] DOMINGUES, Juliana Oliveira; ZILIO, Mariana Nasaret. Cooperação Interadministrativa: O Papel da Senacon na Agenda de Proteção de Dados do Consumidor no Brasil. In. Proteção de Dados Pessoais e Compliance Digital.  Coord. FERRAZ, Sergio; VENTURINI, Otavio; GIL, Gustavo G. Cuiabá: Umanos Editora, 2022, p. 473-492.

[4] “A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em 1998, já trouxe preocupações com a divulgação de informações pessoais na internet e, em 2002, ou seja, há duas décadas, a OCDE publicou recomendações para proteção de dados online”. In. Domingues e Zilio, 2022, p. 473. No mesmo sentido, veja-se: OCDE. Privacy Online: OECD Guidance on Policy and Practice. 2002.

[5] MIRAGEM, Bruno. A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018) e o direito do consumidor. Revista dos Tribunais, v. 1009, p. 173-222, São Paulo, nov. 2019.

[6] BRASIL, Autoridade Nacional de Proteção de Dados. ANPD e SENACON assinam acordo de cooperação técnica. 22 de março de 2021. https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/anpd-e-senacon-assinam-acordo-de-cooperacao-tecnica

[7] Nesse sentido, veja-se: BRASIL, Ministério da Justiça e Segurança Pública. “Como proteger seus dados pessoais”, 2021. Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/documentos-e-publicacoes/arquivos-de-documentos-de-publicacoes/guia-do-consumidor_como-proteger-seus-dados-pessoais-final.pdf

[8] BRASIL, Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Após esforço interinstitucional, WhatsApp se compromete a atender às recomendações sobre sua política de privacidade. 20 de agosto de 2021. Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/apos-esforco-interinstitucional-whatsapp-se-compromete-a-atender-as-recomendacoes-sobre-sua-politica-de-privacidade

Veja-se também: https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2021-02/senacon-quer-explicacoes-do-whatsapp-sobre-politica-de-privacidade?amp 

[9] DOMINGUES, Juliana Oliveira; ZILIO, Mariana Nasaret. “Cooperação Interadministrativa: O Papel da Senacon na Agenda de Proteção de Dados do Consumidor no Brasil” In. Proteção de Dados Pessoais e Compliance Digital.  Coord. FERRAZ, Sergio; VENTURINI, Otavio; GIL, Gustavo G. Cuiabá: Umanos Editora, 2022, p. 473-492.

[10] Vale conferir o trabalho realizado pelo professor sobre o tema há mais de uma década: DONEDA, Danilo Cesar Maganhoto. A proteção de dados pessoais nas relações de consumo: para além da informação creditícia. Escola Nacional de Defesa do Consumidor. Caderno de investigações Científicas. Brasília: 2010. Disponível em: https://www.defesadoconsumidor.gov.br/images/manuais/vol_2_protecao_de_dados_pessoais.pdf. Acesso em: 03 dez. 2022

JULIANA OLIVEIRA DOMINGUES. Professora Doutora de Direito Econômico da FDRP/USP. Foi bolsista para pesquisa de pós-doutorado da American Bar Association e Visiting-Scholar na Georgetown University, EUA (2018). Ex-Secretária Nacional do Consumidor (2020-2022) e Ex-presidente do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor – CNDC e do Conselho Nacional de Combate à Pirataria – CNCP. 

 https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2021-02/senacon-quer-explicacoes-do-whatsapp-sobre-politica-de-privacidade?amp