Mauro Grinberg
A imprensa apresentou uma recente decisão do Juiz da 3ª Vara Empresarial e de Conflitos Relativos à Arbitragem do Tribunal de Justiça de São Paulo, que considerou ilícitas e derrubou as cláusulas de exclusividade da empresa de logística 99Food com estabelecimentos comerciais fornecedores. A ação foi movida pela rival Keeta, sendo que, mesmo que a decisão em questão ainda esteja sujeita a recursos e não seja a intenção deste autor a análise do mérito da ação (ou seja, se as tais cláusulas de exclusividade são válidas ou não), ela traz um instigante debate sobre competências no direito concorrencial. A pergunta que deve ser feita: quando existe uma pretensão concorrencial, a parte que se vê como prejudicada deve procurar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ou o Poder Judiciário?
Sobre a competência do Cade, estabelece a Lei 12.529/2011 – conhecida como Lei de Defesa da Concorrência (LDC) –, no art. 4º, que “o Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional” e, no art. 9º, I, que “compete ao Plenário do Tribunal” “decidir sobre a existência de infração da ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei”. Nestes pontos da LDC temos a competência do Cade, devendo ficar claro que em nenhum momento a competência é definida como exclusiva.
Ampliando a questão da competência, estabelece o art. 47 da LDC que “os prejudicados (…) poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica (…)”. Assim, vemos, por um lado, a competência do Cade e, por outro lado, a possibilidade de escolha, por quem se julga prejudicado, do Poder Judiciário.
A competência judicial é reafirmada no art. 118 da LDC: “Nos processos judiciais em que se discute a aplicação desta Lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente”. Assim, da obrigação do Poder Judiciário de intimar o Cade (“deverá”) decorre a consequência óbvia, reforçando o disposto no art. 47, da competência também judicial.
Existe aqui (pelo menos) uma aparente contradição com a titularidade dos direitos que a LDC procura salvaguardar, como consta do § único do art. 1º da LDC: “A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”. Ou seja, se a LDC protege os direitos da coletividade, e se o art. 47 fala em “direitos individuais ou individuais homogêneos”, numa visão restritiva poder-se-ia concluir que os interesses da coletividade deveriam ser pleiteados junto ao Cade e os interesses individuais ou individuais homogêneos poderiam dar aos seus titulares o direito de escolha entre Cade e Poder Judiciário. Isso poderia resolver a questão das competências: ou é público (daí a competência do Cade) ou é privado (daí a competência do Poder Judiciário).
Mas será que estamos tratando de duas situações distintas? Aparentemente sim pois, para a coletividade, o interesse é o de preservar a concorrência, da qual a coletividade é beneficiária. Já os titulares de direitos individuais e/ou individuais homogêneos têm interesses privados, que podem ou não coincidir com os interesses da coletividade.
Entretanto, mesmo os processos administrativos desenvolvidos no âmbito do Cade podem ser levados a juízo quando o Cade supostamente deixa de aprovar a produção de uma determinada prova que a parte considera essencial ou quando é proferida uma decisão de mérito que a parte prejudicada entende ter o direito de afrontar.
Com efeito, o ato de punir uma infração contra a ordem econômica é um ato vinculado pois, constatadas a infração e sua autoria, só resta ao Cade a possibilidade de aplicação da sanção, cabendo alguma dose de discricionaridade na dosimetria. A parte pode questionar em juízo a existência da infração e bem assim a sua autoria, bem como questões procedimentais, sendo que tal questionamento se dá com relação a atos vinculados, portanto sujeitos a revisão. Os atos discricionários, por sua vez, permite a escolha, pelo agente público, entre distintos caminhos.
Vale esclarecer aqui que a parte, ao ter diante de si a possibilidade de uma medida em decorrência de infração contra a ordem econômica, deve ter sempre constatar se o caso é de interesse público ou individual – o que não é trivial –, para então definir se vai ao Cade ou ao Poder Judiciário.
Será um processo administrativo no Cade se estiver lidando basicamente com o interesse da coletividade. É sempre lembrado que o Cade cuida da concorrência e não dos concorrentes. Neste caso, a parte atua como portadora da “notícia infração” (equivalente à notícia crime no processo penal), sendo que o titular da ação é a própria autarquia.
Já se o maior interesse for uma indenização ou outra forma de satisfação de seu interesse individual ou individual homogêneo, o Poder Judiciário aparece como o destinatário ideal da demanda, cuja titularidade é da própria parte autora.
Alguns aspectos práticos podem ser aqui mencionados. Para começar, se existe urgência e necessidade de uma medida imediata (ainda que revogável, se for o caso), é mais fácil obtê-la no Poder Judiciário. Mas, se para provar economicamente a existência de uma infração (como, por exemplo, um cartel), o Cade tem maior experiência com a prova econômica.
Uma outra diferença prática, mas decorrente dos sistemas aos quais o Cade e o Poder Judiciário estão vinculados, está na prática dos acordos. No Poder Judiciário o eventual acordo tem a mediação de um magistrado. Já no Cade um eventual acordo é feito diretamente com a autoridade que tem a posição mais forte, isto é, o próprio Cade, o que, se bem pensado, acrescenta uma certa dose de perplexidade com a qual as partes acabam por se acostumar.
Que não se tome, todavia, essa dicotomia como definitiva, não só porque ainda não existe jurisprudência pacífica sobre o assunto, como também porque frequentemente o direito pleiteado está nas duas esferas. Mas a intenção aqui é fomentar o debate sem ideias apriorísticas, aguardando comentários e críticas.
Mauro Grinberg, ex-Conselheiro do Cade e Procurador (aposentado) da Fazenda Nacional, é advogado em São Paulo, especializado em Direito Concorrencial.