O art. 33 da Nova Lei do Gás: desconcentração, concorrência e os limites da engenharia estrutural no gas release

Rutelly Marques da Silva e Marcio de Oliveira Junior

A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) colocou em consulta pública a regulamentação de um programa de gas release, mecanismo pelo qual um comercializador com elevada participação de mercado pode ser obrigado a alienar parte dos volumes de gás natural de que é titular. O instrumento encontra fundamento no art. 33 da Lei nº 14.134, de 2021, a Nova Lei do Gás, e sua eventual implementação representa uma intervenção relevante no mercado brasileiro de gás natural.

De início, é oportuno esclarecer que o objetivo deste artigo não é realizar um exame da proposta submetida pela ANP à consulta pública, mas apresentar algumas reflexões econômicas e regulatórias que julgamos úteis para guiar as análises acerca dessa proposta, examinando o alcance do art. 33 da Nova Lei do Gás, a relação entre desconcentração e concorrência e os pressupostos metodológicos que devem fundamentar intervenções dessa magnitude.

A discussão em torno do gas release tem sido frequentemente colocada em termos aparentemente simples: sendo o mercado concentrado, caberia à ANP promover sua desconcentração; sendo o gas release um instrumento expressamente previsto na Lei, sua adoção constituiria uma consequência natural desse comando. A questão econômica e regulatória, porém, é mais complexa.

Uma leitura cuidadosa do art. 33 permite distinguir duas proposições que não devem ser confundidas. A primeira é que a redução da concentração da oferta foi, de fato, estabelecida pelo legislador como um dos objetivos da atuação da ANP. A segunda, que não decorre automaticamente da primeira, seria a existência de uma obrigação de instituir um gas release, ou, ainda, de conduzir a estrutura do mercado até determinado grau de concentração. Essa distinção é fundamental porque a Lei indica à ANP um objetivo a ser considerado, sem vincular sua atuação a um instrumento específico,  e a leitura do seu art. 33 não autoriza confundir desconcentração com concorrência; tampouco o art. 33 estabelece qual grau de concentração de mercado deve ser produzido pela regulação.

O dever está nos objetivos, não em um instrumento específico

O caput do art. 33 estabelece que caberá à ANP acompanhar o funcionamento do mercado de gás natural e adotar mecanismos “de estímulo à eficiência e à competitividade e de redução da concentração na oferta de gás natural”, com vistas a prevenir condições de mercado favoráveis à prática de infrações contra a ordem econômica.

A redação permite identificar três vetores para a atuação regulatória: eficiência, competitividade e redução da concentração da oferta. Portanto, não parece adequado interpretar a desconcentração como mero efeito colateral que a ANP poderia simplesmente desconsiderar. O legislador deliberadamente a incorporou ao dispositivo. Contudo, o mesmo art. 33 deixa espaço para uma distinção importante entre fins e instrumentos. O §1º estabelece que os mecanismos adotados pela Agência “poderão incluir” medidas de desconcentração e cessão compulsória de capacidade de infraestrutura, programa de venda compulsória de gás natural, e restrições a vendas entre produtores nas áreas de produção. O §2º, por sua vez, condiciona a aplicação dessas medidas à oitiva prévia do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), o que reforça a necessidade de que estejam amparadas em diagnóstico concorrencial.

A escolha do verbo “poder” no §1º não parece acidental. Existe um comando para que a Agência atue na direção dos objetivos estabelecidos pelo caput, mas não uma determinação de que necessariamente empregue todos – ou qualquer um em particular – os instrumentos enumerados no §1º. Em termos simples, há um objetivo estabelecido pela Lei, mas existe discricionariedade quanto à escolha do(s) instrumento(s) adequado(s) para alcançá-lo. Essa distinção é particularmente relevante para o gas release.

O inciso II do §1º do art. 33 prevê um “programa de venda de gás natural” pelo qual comercializadores com elevada participação no mercado podem ser obrigados a vender em leilões parte dos volumes de que são titulares. Há, portanto, uma conexão legal inequívoca entre o instrumento e uma estrutura de oferta caracterizada pela elevada participação de mercado de determinados agentes. Isso não significa, entretanto, que a simples existência de elevada concentração torne o gas release obrigatório. Tampouco significa que qualquer intensidade de gas release seja adequada apenas porque reduz uma medida de grau de concentração de mercado. É justamente nesse ponto que termina a interpretação literal da Lei e começa a análise econômica da intervenção.

Desconcentração e concorrência não são sinônimos

Índices de concentração de mercado, como o Índice Herfindahl-Hirschman (HHI), são instrumentos importantes da análise concorrencial, pois fornecem informação útil sobre o grau de concentração de mercado. Há que se fazer, todavia, uma distinção entre dois conceitos: grau de concentração de mercado e concorrência.

Embora os dois conceitos sejam relacionados, eles não são idênticos. Dois mercados com o mesmo HHI podem apresentar condições concorrenciais muito diferentes em razão de fatores como a elasticidade-preço da demanda, as barreiras à entrada e à expansão, os custos de troca enfrentados pelos consumidores, a disponibilidade de capacidade de transporte, as condições de acesso a infraestruturas essenciais, a existência de contratos de longo prazo e a possibilidade de novos ofertantes disciplinarem comercialmente o agente incumbente.

A diferença apontada é particularmente importante em setores intensivos em capital e dependentes de infraestruturas de rede, como o de gás natural. Custos irrecuperáveis (sunk costs) elevados, economias de escala, indivisibilidades tecnológicas e ativos específicos podem fazer com que um grau de concentração elevado seja endógeno. Nessas circunstâncias, produzir um HHI mais baixo por meio da regulação não significa, por si só, criar as condições econômicas para maior rivalidade ou para uma estrutura de mercado mais eficiente.

Da mesma forma, a transferência compulsória da titularidade de determinada quantidade de gás de um agente para outro reduz mecanicamente a participação do primeiro, mas não necessariamente adiciona uma nova fonte independente e sustentável de pressão competitiva. Esse é um ponto importante para a interpretação econômica do art. 33. A desconcentração integra os objetivos definidos pelo legislador, mas seu significado econômico depende de sua capacidade de contribuir para o aumento da concorrência. Nesse sentido, três vetores – estímulo à eficiência e à competitividade e redução da concentração – aparecem conjuntamente no art. 33 e devem, tanto quanto possível, ser interpretados de maneira coerente entre si. O risco está em transformar um deles – redução do grau de concentração – em variável suficiente para representar os demais.

Do HHI como indicador ao HHI como meta

Essa questão torna-se mais evidente quando um índice de concentração deixa de ser utilizado como indicador e passa a funcionar como meta regulatória. A Lei nº 14.134, de 2021, não estabelece uma meta para o HHI do mercado brasileiro de gás natural. Não menciona HHI de 3.000, 2.500 ou 1.500 pontos; muito menos determina que a ANP utilize leilões compulsórios até que determinado HHI seja atingido.

 Dessa forma, a escolha de determinado HHI como meta regulatória exige fundamentação econômica própria. É importante distinguir um parâmetro utilizado para classificar o grau de concentração de um mercado de uma meta a ser alcançada pela intervenção regulatória. Limiares de HHI podem ser úteis para fins de triagem, diagnóstico e monitoramento concorrencial. Disso não decorre, contudo, que o valor utilizado para separar diferentes faixas de concentração corresponda à estrutura de mercado que o regulador deva buscar produzir. Em outras palavras, classificar um mercado com HHI acima de determinado valor como altamente concentrado é diferente de concluir que a ANP deva intervir até reduzi-lo abaixo desse mesmo valor. Essa conclusão exige demonstrar a razão de o nível de concentração escolhido ser uma meta adequada da intervenção, considerando os benefícios concorrenciais esperados e os custos e possíveis distorções das medidas necessárias para alcançá-lo.

Essa questão assume relevância concreta na proposta da ANP, que adota o HHI de 2.500 pontos como referência para o desenho do programa. A questão econômica não é saber se esse valor separa diferentes categorias de concentração, mas o motivo de ele representar o nível adequado a ser alcançado por meio da intervenção.

Há ainda uma dimensão temporal, pois uma decisão regulatória precisa considerar também a trajetória provável do mercado. Se a concentração já apresenta tendência de redução, a comparação economicamente relevante não é entre o HHI observado hoje e o HHI que se pretende alcançar por intervenção, mas entre a estrutura que provavelmente emergiria sem a intervenção regulatória e aquela que resultaria de sua adoção. No caso concreto, ignorar esse contrafactual pode atribuir ao gas release benefícios que, ao menos parcialmente, decorreriam do próprio processo de abertura do mercado em curso.

Antes do instrumento, a causalidade

A discussão sobre a adoção de metas para o grau de concentração remete a uma questão anterior: qual falha de mercado está efetivamente restringindo a concorrência no mercado brasileiro de gás a ponto de gerar o nível de concentração capturado pelo HHI? A resposta é importante porque intervenções regulatórias são mais eficientes quando atuam sobre a restrição que efetivamente limita a rivalidade.

Considere-se, por exemplo, um mercado em que existam produtores independentes capazes de produzir gás, mas cuja capacidade de concorrer na comercialização é limitada por fatores como a disponibilidade de capacidade de transporte, as condições de contratação, a regulação estadual do mercado livre ou a ainda recente implementação do regime de acesso às infraestruturas previsto na Lei nº 14.134, de 2021.

Nesse caso, aumentar o número de agentes titulares de molécula já processada pode reduzir a concentração medida no ponto de comercialização sem necessariamente eliminar a barreira que impede que mais gás independente chegue competitivamente até esse ponto. O mesmo raciocínio vale para outras possíveis restrições. A rivalidade pode ser limitada por rigidez contratual, custos de troca dos consumidores, falta de capacidade firme, baixa liquidez de mercados secundários ou ausência de mecanismos que permitam aos compradores substituir seu fornecedor.

A questão relevante, portanto, não é apenas saber se existe concentração. É identificar qual mecanismo permite que essa concentração se converta em poder de mercado persistente. É nesse sentido que o conceito de contestabilidade se torna particularmente útil no sentido de verificar se empresas rivais podem entrar, expandir sua oferta e disputar consumidores em condições viáveis. Salienta-se que não há a intenção de caracterizar o mercado brasileiro de gás como um mercado perfeitamente contestável, pois essa hipótese seria difícil de conciliar com custos irrecuperáveis elevados.

Na perspectiva apresentada, a redução da concentração adquire significado concorrencial quando contribui para ampliar a rivalidade efetiva ou potencial, reduzir barreiras à entrada e à expansão e tornar a oferta mais contestável.

A molécula precisa chegar ao mercado

Há uma característica da cadeia de valor do gás natural que é fundamental para a concorrência:  a existência da molécula não é suficiente para constituir oferta competitiva. O produtor precisa ser capaz de acessar o mercado consumidor (atacadista ou varejista). Isso produz uma diferença importante entre existência física de oferta e oferta economicamente contestável.

Um programa de gas release pode ser útil quando a indisponibilidade de molécula para agentes alternativos constitui a restrição relevante à entrada ou expansão. A experiência internacional oferece exemplos de programas concebidos justamente para permitir que novos comercializadores obtivessem volumes que, de outra forma, permaneceriam controlados por um fornecedor dominante. A lógica econômica se altera quando já existem fontes independentes de gás e o problema está em sua capacidade de acessar o mercado consumidor de forma competitiva. Nesse caso,  transferir a titularidade de gás já disponível no ponto de comercialização pode aumentar o número de vendedores no ponto final sem resolver as condições que dificultam que produtores independentes levem sua própria molécula até esse mesmo ponto.

Do exposto, acreditamos que a pergunta correta não é se infraestrutura ou gas release importam. Ambos podem importar. A questão é identificar qual restrição é vinculante e qual combinação de instrumentos tem maior probabilidade de aumentar a concorrência no mercado brasileiro de gás natural.

Uma AIR deve comparar instrumentos

A identificação das causas reais do problema tem consequência direta para a Análise de Impacto Regulatório, pois, se o problema regulatório é multidimensional, o conjunto de alternativas deveria refletir, na medida do possível, diferentes mecanismos capazes de atuar sobre suas causas. Isso significa comparar o gas release não apenas com sua ausência ou com versões mais brandas ou intensas do próprio programa, mas também, quando plausível do ponto de vista econômico, com alternativas voltadas à efetiva implementação dos regimes de acesso já previstos na Lei e à remoção de outras barreiras à chegada do gás ao consumidor. A questão apontada é particularmente relevante porque o próprio art. 33 não trata o programa de venda como instrumento exclusivo. O inciso I do seu §1º contempla tanto medidas de desconcentração quanto cessão compulsória de capacidade de transporte, escoamento e processamento; e o inciso III contempla restrições a determinadas transações entre produtores. Todos esses instrumentos, contudo, estão sujeitos à mesma necessidade de demonstração de necessidade e proporcionalidade que se exige do gas release. Salienta-se que o §1º utiliza a expressão aberta “poderão incluir”. Ou seja, o próprio legislador sugere uma caixa de ferramentas regulatória, e não uma sequência automática entre desconcentração e aumento da concorrência.

Dessa forma, se uma AIR identifica concentração, infraestrutura essencial, baixa liquidez, barreiras à entrada e dificuldades de contestabilidade, mas suas principais alternativas de intervenção consistem em diferentes volumes de gas release associados a diferentes metas de HHI, surge uma pergunta metodológica inevitável: a escolha do gas release como alternativa preferida resulta da comparação com as alternativas regulatórias plausíveis ou, em grande medida, da comparação entre diferentes intensidades do próprio gas release?

A intensidade da intervenção também precisa ser demonstrada

Mesmo que a análise conclua que o gas release é adequado, uma segunda questão permanece: quanto gás deve ser liberado e por quanto tempo? O art. 33 da Nova Lei do Gás não responde a nenhuma dessas perguntas.

Uma intervenção pequena pode ser insuficiente para aumentar a concorrência. Uma intervenção excessivamente ampla pode alterar incentivos de contratação, importação e investimento, produzir custos de transação ou induzir respostas estratégicas que reduzam seus próprios benefícios. Essas respostas são particularmente relevantes quando o volume sujeito ao programa depende das próprias decisões comerciais do agente regulado. Por exemplo, se volumes adquiridos de terceiros ou importados passarem a integrar a base de cálculo do gas release, cada nova contratação ou importação ampliará automaticamente a obrigação de cessão. A regulação passa, assim, a funcionar como um custo implícito sobre essas decisões. Isso pode desestimular justamente a aquisição de gás de outros produtores e a importação, fontes que tendem a contribuir para a diversificação da oferta. A análise deixa então de ser puramente estática. O volume que hoje aparece disponível para uma simulação regulatória pode não ser o mesmo volume que estará disponível depois que os agentes adaptarem seus contratos e estratégias à nova regra. O parâmetro relevante do ponto de vista econômico não é, portanto, apenas o efeito imediato da intervenção sobre o HHI. É o novo equilíbrio estratégico que a regulação induzirá.

As respostas estratégicas dos agentes reforçam também a importância da transitoriedade. Programas de gas release podem desempenhar função relevante durante processos de abertura, criando liquidez e facilitando a entrada enquanto outras condições estruturais amadurecem. Entretanto, uma intervenção concebida como temporária não deveria se tornar permanente simplesmente porque o grau de concentração de um setor caracterizado por escala, custos irrecuperáveis e ativos específicos não converge organicamente para um HHI previamente definido. Por isso, o programa deve ter horizonte de encerramento. Ao final desse prazo, a evolução da entrada, da expansão, da liquidez, da mobilidade dos consumidores, do acesso à infraestrutura e da capacidade efetiva de os concorrentes disciplinarem o agente dominante pode ser usado para avaliar os resultados da intervenção e de eventual necessidade de prorrogação do programa, com análise de impacto e oitiva prévia do SBDC.

Desconcentrar para concorrer – e não apenas para desconcentrar

É preciso deixar claro que nada do que foi abordado até o momento significa que o nível de concentração seja irrelevante ou que um programa de gas release seja, por definição, inadequado ao mercado brasileiro. A concentração da oferta ou de qualquer outro segmento da cadeia de valor do gás natural pode facilitar o exercício de poder de mercado, e o legislador decidiu atribuir à ANP a tarefa de reduzi-la, ao lado da promoção de eficiência e competitividade. O programa previsto no inciso II do §1º do art. 33 é um instrumento legítimo dentro dessa arquitetura. Sua efetividade, contudo, depende de condições que permitam que o gás liberado alcance os consumidores, tais como: regras de acesso à infraestrutura estáveis e previsíveis, um ambiente de negociação com formação de preços transparente, a harmonização entre a regulação federal e as regulações estaduais e um mercado livre em funcionamento, entre outros. Na ausência dessas condições, os benefícios do programa serão frustrados.

A questão é avaliar se a existência da competência legal para utilizar um instrumento substitui a demonstração econômica de que ele é adequado, proporcional e necessário nas condições concretas do mercado. O art. 33 estabelece os objetivos e disponibiliza instrumentos, mas não estabelece um algoritmo regulatório e não determina que todo mercado concentrado deva ser objeto de um gas release. Ainda, ele não estabelece que concentração acima de determinado HHI corresponda automaticamente a insuficiência de concorrência, já que não fixa um HHI ótimo; e não elimina a necessidade de comparar o programa de venda compulsória com outras formas de atuação sobre as causas que sustentam o poder de mercado.

A interpretação mais consistente do dispositivo do ponto de vista econômico é, portanto, aquela que lê conjuntamente seus três vetores. Desconcentração deve contribuir para competitividade; competitividade deve produzir ganhos de eficiência; e a intervenção deve atuar sobre as barreiras que efetivamente impedem a rivalidade. Se o gas release passar por esse teste, haverá fundamento econômico para sua utilização. Se outras medidas forem capazes de produzir o mesmo ganho concorrencial com menor custo ou menor distorção, a própria lógica da análise regulatória recomenda que sejam consideradas.

Em suma, a Nova Lei do Gás possibilita que a ANP adote mecanismos de redução da concentração de mercado. Mas isso não significa desenhar administrativamente um grau de concentração de mercado. Entre o diagnóstico de um HHI elevado e a imposição de um programa de venda compulsória existe uma etapa indispensável, que consiste em demonstrar o mecanismo causal que conecta a intervenção à concorrência que se pretende produzir. É nessa etapa, e não na redução mecânica de um indicador de grau de concentração de mercado, que reside a diferença entre desconcentração e política de concorrência efetiva

* As opiniões expressas neste artigo são de exclusiva responsabilidade dos autores e não refletem, necessariamente, a posição das instituições aos quais estão vinculados.

Rutelly Marques. Doutor em Políticas Públicas pela Escola de Administração Pública (ENAP). Mestre em Economia pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), onde pesquisou a relação entre cartéis implícitos e ciclos de negócios. Também é Bacharel em Economia pela UFMG.  Exerceu o cargo de Diretor de Programas da Secretaria-Executiva do Ministério de Minas Energia entre 2016 e 2018. Ocupou o cargo de Secretário-Adjunto da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) do Ministério da Fazenda (2008 a 2014). É Consultor Legislativo do Senado Federal, o órgão de assessoramento técnico do Senado, Consultor Sênior no Brasil da Charles River Associates (CRA) e  integrante do corpo docente dos cursos de MBA na área de regulação ofertados pela Fundação Getúlio Vargas de Brasília-DF.

Márcio de Oliveira Júnior. Possui Doutorado em Economia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (2006). É graduado em Economia (UFMG) e em Direito (UniCEUB – Brasília). Tem experiência na área de Economia, com ênfase em Economia da Concorrência, Economia Internacional e em Economia Regional e Urbana. Foi Conselheiro e Presidente Interino do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) de 2014 a 2017. Na área de Economia Internacional, atuou principalmente nos seguintes temas: abertura comercial, áreas de livre comércio, zonas de processamento de exportação. Na área de Desenvolvimento Regional, atuou na análise dos instrumentos de desenvolvimento regional e na análise das instituições voltadas à redução das disparidades regionais. Tem também interesse em Direito Econômico, nas áreas de regulação e antitruste, tendo atuado como pesquisador do Grupo de Estudos de Direito Econômico (GREDE), do Doutorado em Direito do UniCEUB. Atualmente, é Consultor Legislativo do Senado Federal, o órgão de assessoramento técnico do Senado, Consultor Sênior no Brasil da Charles River Associates (CRA) e Professor do Mestrado em Administração Pública do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), lecionando estatística, regulação e concorrência.