Quem guarda a regra não pode reescrevê-la

Marco Aurélio Bittencourt

Poucas discussões no Brasil, igualmente a que ocorrem nos EUA e Europa, são tão acaloradas quanto a que envolve o papel do Supremo Tribunal Federal. De um lado, há quem veja na corte a última barreira contra os abusos dos outros Poderes. De outro, há quem enxergue nela um poder que legisla sem que seus membros tenham  recebido um único voto. O debate costuma ser travado no calor dos casos do momento, com torcidas organizadas e pouca teoria , mas aquela beneficiária dessas decisões arbitrárias, fica na moita. A pergunta de fundo, porém, é antiga e mais simples do que parece: quem tem legitimidade para fazer as regras do jogo, e quem tem apenas a tarefa de aplicá-las? A economia política oferece uma resposta clara a essa questão. Ela ajuda a entender por que a interpretação constitucional expansiva incomoda tanta gente, inclusive quem não sabe explicar exatamente de onde vem o incômodo.

Em 1962, os economistas James Buchanan e Gordon Tullock publicaram O Cálculo do Consentimento, obra que está na base do Nobel de Economia concedido ao primeiro em 1986. A ideia central é que existem dois níveis de escolha coletiva. No nível cotidiano, decidem-se orçamentos, impostos e políticas, e nele é natural que maiorias vençam minorias. No nível constitucional, decidem-se as regras que vão governar todas essas decisões futuras. Nesse segundo nível, argumentam os autores, a unanimidade não só é desejável como é possível, porque ninguém sabe ao certo se estará amanhã do lado vencedor ou do perdedor. Diante dessa incerteza, cada um tende a aceitar regras justas para todos, já que não consegue desenhá-las sob medida para si próprio. Além disso, a relevância prática desse arbítrio em termos de gastos é quase nenhum, já que as contas de salário e contribuição representam a parte do leão.

A objeção habitual à unanimidade é que ela seria impraticável. Bastaria um único voto contrário para paralisar tudo, e quem se beneficia do estado de coisas usaria o veto para bloquear qualquer mudança. Essa crítica, no entanto, trata a unanimidade como uma regra solta no vazio. Nenhuma regra de decisão opera sozinha. Ela vem acompanhada de outras que dizem o que acontece se não houver acordo, quem pode propor, se temas podem ser combinados em pacotes e se os perdedores podem ser compensados. O sueco Knut Wicksell já propunha, no fim do século XIX, que cada gasto público viesse amarrado ao seu financiamento, justamente para que o veto deixasse de ser gratuito. Com as regras certas em volta, até a  de unanimidade  por decisão deixa de ser um problema.

A Constituição é o exemplo mais evidente de regra pactuada por consenso. É verdade que a Assembleia Nacional Constituinte, instalada em fevereiro de 1987, aprovou dispositivos por maioria e que houve votos contrários ao texto final. O PT votou contra a redação final e, mesmo assim, seus parlamentares assinaram a Carta e passaram a atuar dentro dela. Esse gesto diz mais do que o placar. Discordar de um artigo é uma coisa, recusar o marco que organiza a vida política do país é outra. O que conferiu legitimidade à Constituição de 1988 não foi a soma aritmética dos votos. Foi a aceitação geral de que aquelas seriam as regras do jogo dali em diante, tanto para governistas quanto para oposicionistas.

Há ainda um fato pouco lembrado no debate público. Cada dispositivo da Constituição foi discutido nas subcomissões, nas comissões temáticas, na Comissão de Sistematização e no plenário, ao longo de quase vinte meses de trabalho. Tudo isso está registrado. Os Diários da Assembleia Nacional Constituinte reúnem debates, emendas, pareceres e votações, e estão digitalizados nos portais da Câmara dos Deputados e do Senado. O Arquivo da Câmara produziu ainda um trabalho que acompanha a trajetória de cada dispositivo, da primeira votação até a redação final. Para boa parte do texto constitucional, portanto, não é preciso adivinhar o que os constituintes quiseram dizer. Basta consultar o que eles efetivamente disseram, propuseram, rejeitaram e aprovaram de forma justificada.

Se esses registros existem, a função de um tribunal constitucional deveria ser bem mais modesta do que aquela que o Supremo passou a exercer. Onde o sentido de uma regra foi debatido e decidido, cabe ao juiz esclarecê-lo, e não substituí-lo. O julgamento sobre as uniões homoafetivas, em 2011, costuma ser citado como exemplo do contrário. O artigo 226 fala em união estável entre o homem e a mulher, e essa redação passou pelo crivo da Constituinte. Qualquer que seja a opinião de cada um sobre o mérito, a mudança de sentido veio de onze ministros, e não do Congresso por meio de emenda. É esse deslocamento, mais do que o conteúdo de uma decisão específica, que deveria preocupar quem se importa com a origem das regras.

A questão, no fundo, é de legitimidade. A Constituinte foi eleita com a tarefa de escrever as regras e exercia o chamado poder originário. Os ministros do Supremo são indicados pelo presidente da República e aprovados pelo Senado, sem mandato popular e sem qualquer delegação para criar norma constitucional. A autoridade do tribunal é derivada, vem da própria Constituição que ele deve guardar. Quando uma instituição derivada reescreve a fonte de onde retira sua autoridade, a hierarquia se inverte. Onde houver lacuna ou dúvida real, o caminho coerente seria declarar a lacuna e devolver a questão ao Congresso. É ele que tem voto popular e dispõe do poder de emenda, com três quintos em dois turnos em cada Casa.

A interpretação expansiva traz também um problema de incentivos bem conhecido dos economistas. Quanto maior o poder discricionário de dizer o que uma regra significa, mais valioso esse poder se torna, e poder valioso atrai quem deseja capturá-lo. Se o desfecho de um caso depende menos do texto e mais da convicção de poucas pessoas, passa a compensar investir em influenciá-las, seja pelas indicações, pelo lobby ou pelas relações pessoais. As regras perdem previsibilidade, que é o núcleo do Estado de direito, e ganha quem tem acesso, não quem cumpre a lei. É por essa porta que entram a corrupção, a instabilidade institucional e a sensação generalizada de que tudo pode ser rediscutido a qualquer momento.

Os defensores de um Supremo forte têm argumentos que merecem resposta. Lembram que muitas redações da Constituição foram deixadas vagas de propósito, porque só assim os acordos fechavam. Apontam que surgiram temas inexistentes em 1988, como a proteção de dados na internet. E observam que, em vários países, o primeiro passo de governos autoritários foi justamente enfraquecer a corte constitucional. São objeções sérias, mas nenhuma delas autoriza o tribunal a ocupar o lugar do constituinte. A ambiguidade deliberada e os temas novos pedem decisão de quem tem mandato para decidir. Uma corte que se limita a guardar a regra é mais difícil de capturar do que uma que se habituou a reescrevê-la. O guardião existe para proteger o pacto, não para refazê-lo.

Marco Aurélio Bittencourt. Professor na área de gestão pública do Instituto Federal de Brasília (IFB). Doutor em economia pela UNB.