A Comissão de Defesa da Concorrência da OAB/RJ, sob a presidência do Profº Drº João Marcelo de Lima Assafim, produziu uma a nota técnica apontando diretrizes para a regulação das plataformas digitais, denominada Aspectos Econômicos e Concorrenciais das Plataformas Digitais.
A nota técnica encontra-se dividida em quatro partes: (i) objetivos e racional regulatório; (ii) suficiência e adequação do modelo de regulação econômica e defesa da concorrência atual; (iii) desenho de eventual modelo regulatório de regulação econômica pro-competitiva; e (iv) arranjo institucional para regulação e supervisão.
A nota técnica é construída a partir de nove perguntas[1] e as respostas apresentadas pelos autores chamam a atenção para vários aspectos importantes das plataformas digitais, dentre os quais, pode-se citar: o fato de que [o]s critérios e características atuais para a análise de atos de concentração são ineficazes para compreender e lidar com todas as consequências, possíveis ou fáticas, geradas pelas plataformas digitais e sua concentração e que a criação de um regulador específico para supervisão e regulação de grandes plataformas digitais no Brasil na dimensão econômico-concorrencial poderá causar sobreposição de funções com o CADE, provocando a elevação de custos.
A íntegra da Nota Técnica encontra-se disponível no link ASPECTOS ECONÔMICOS E CONCORRENCIAIS DE PLATAFORMAS DIGITAIS).
[1] 1. Que razões econômicas e concorrenciais justificariam a regulação de plataformas digitais no Brasil?
1.1. Há razões distintas para regular ou deixar de regular diferentes tipos de plataformas?
1.2. Em qual medida o contexto brasileiro se aproxima ou se diferencia do contexto de outras jurisdições que adotaram ou estão considerando novas regulações para plataformas digitais? Quais casos, estudos, ou exemplos concretos no Brasil indicariam a necessidade de revisão do arcabouço jurídico-regulatório brasileiro?
2. O arcabouço legal e institucional existente para defesa da concorrência – notadamente a Lei nº 12.529/2011 – é suficiente para lidar com as dinâmicas relacionadas às plataformas digitais? Há problemas concorrenciais e de natureza econômica que não são abordados de forma satisfatória pela legislação atual? Que aperfeiçoamentos seriam desejáveis ao Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrência (SBDC) para lidar de maneira mais efetiva com as plataformas digitais?
3. A Lei nº 12.529/2011 estabelece, no §2º do artigo 36 que: “Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as
condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.” As definições da Lei 12.529/2011 relacionadas ao poder de mercado e ao abuso de posição dominante são suficientes e adequadas, da forma como são aplicadas, para identificar poder de mercado de plataformas digitais? Se não, quais as limitações?
4. Algumas condutas com potenciais riscos concorrenciais tornaram-se relevantes nas discussões sobre plataformas digitais, incluindo: (i) a discriminação econômica por algoritmos; (ii) falta de
interoperabilidade entre plataformas concorrentes em determinadas circunstâncias; (iii) o uso descomedido de dados pessoais coletados, associados a eventuais condutas discriminatórias; e (iv) o efeito de alavancagem de um produto da própria plataforma em detrimento de outros concorrentes em mercados adjacentes; entre outras. Em qual medida a lei de defesa da concorrência oferece dispositivos para mitigar preocupações concorrenciais que surgem a partir das relações verticais ou de complementariedade em plataformas digitais? Quais condutas com potencial anticompetitivo não seriam identificadas ou corrigidas por meio da aplicação do ferramental antitruste tradicional?
5. Em relação ao controle de estruturas, é necessário algum tipo de adaptação nos parâmetros de submissão e análise de atos de concentração que busque tornar mais efetiva a detecção de potenciais danos à concorrência em mercados digitais? Por exemplo: mecanismos para revisão de aquisições abaixo dos limites de notificação, ônus da prova e elementos para análise – como o papel dos dados, entre outros – que contribuam para uma abordagem holística sobre o tema.
6. O Brasil deveria adotar regras específicas de caráter preventivo (caráter ex ante) para lidar com as plataformas digitais, visando evitar condutas nocivas à concorrência ou a consumidores? A lei de defesa da concorrência – com ou sem alterações para lidar especificamente com mercados digitais – seria suficiente para identificar e remediar problemas concorrenciais efetivamente, após a ocorrência de condutas anticompetitivas (modelo ex post) ou pela análise de atos de concentração?
6.1. Qual a combinação possível dessas duas técnicas regulatórias (ex ante e ex post) para o caso das plataformas digitais? Qual abordagem seria recomendável para o contexto brasileiro, considerando ainda os diferentes graus de flexibilidade necessários para identificar de forma adequada os agentes econômicos que devem ser foco de eventual ação regulatória e das obrigações correspondentes?
7. Jurisdições que adotaram ou estão considerando a adoção de modelos de regulação pró-competitivos – como as novas regras da União Europeia, a legislação japonesa e a proposta regulatória do Reino Unido, entre outras – optaram por um modelo assimétrico de regulação, diferenciando o impacto das plataformas digitais a partir de seu segmento de atuação e em função de seu porte, como é o caso dos gatekeepers no DMA europeu.
7.1. Uma legislação brasileira que introduzisse parâmetros para a regulação econômica de plataformas digitais deveria ser simétrica, abrangendo todos os agentes deste mercado ou, ao contrário, assimétrica, estabelecendo obrigações apenas para alguns agentes econômicos?
7.2. Caso a resposta seja no sentido de adoção de regulação assimétrica, quais parâmetros ou referências deveriam ser utilizados para esse tipo de diferenciação? Quais seriam os critérios (quantitativos ou qualitativos) que deveriam ser adotados para identificar os agentes econômicos que devem ser objeto de regulação de plataformas no caso brasileiro?
8. Há riscos para o Brasil decorrentes da não adoção de um novo modelo regulatório pró-competitivo, especialmente considerando o cenário em que outras jurisdições já adotaram ou estão em processo para adotar regras específicas voltadas a plataformas digitais, levando em conta a atuação global das maiores plataformas? Quais benefícios poderiam ser obtidos pela adoção de uma regulamentação análoga no Brasil?
8.1. Como o Brasil, no caso da adoção de uma eventual regulamentação pró competição, se integraria a esse contexto global?
9. É necessário haver um regulador específico para supervisão e regulação de grandes plataformas digitais no Brasil, considerando se apenas a dimensão econômico-concorrencial?
9.1. Em caso afirmativo, seria adequado criar um órgão regulador específico ou atribuir novas competências a órgãos já existentes? Quais mecanismos de coordenação institucional seriam necessários, tanto em um cenário envolvendo órgãos e instituições existentes, quanto na hipótese de criação de um novo regulador
Fonte: WebAdvocacy – Direito e Economia