Eric Moura
O financiamento de litígios envolve uma empresa que fornece suporte financeiro a um autor ou escritório de advocacia em troca de uma parte do resultado de um acordo ou sentença. Esse financiamento cobre honorários advocatícios e outras despesas associadas ao caso. Ele permite que os autores sigam com ações que, de outra forma, não poderiam arcar, nivelando assim as condições contra réus bem capitalizados. Essa prática tem ganhado força, pois mitiga o risco financeiro para os autores e escritórios de advocacia que trabalham com honorários condicionados ao êxito.
Quando um financiador apoia um caso, isso geralmente sinaliza a força da causa. As empresas de financiamento de litígios realizam uma diligência rigorosa antes de comprometer recursos, analisando os méritos do caso, a probabilidade de sucesso e o potencial de recuperação financeira. Esse processo rigoroso de análise, que inclui avaliação jurídica, factual e financeira, é semelhante às avaliações feitas por investidores sofisticados em outros setores. A aprovação do financiamento, portanto, implica que o caso passou por várias camadas de escrutínio, indicando uma maior probabilidade de sucesso, o que pode facilitar acordos.
Saber que um autor tem apoio financeiro para sustentar um litígio prolongado pode incentivar os réus a buscarem um acordo em vez de se envolverem em uma batalha legal prolongada. Além disso, as partes podem preferir acordos para garantir uma recuperação mais rápida e mitigar a incerteza e os custos associados aos julgamentos. Essa dinâmica muitas vezes leva a resoluções mais eficientes, beneficiando todas as partes envolvidas ao reduzir o tempo e as despesas com litígios.
Assim, a próxima pergunta lógica é: como o processo de due diligence funciona na prática e como os autores e seus advogados podem melhor preparar seus casos para esse processo?
O Processo de Due Diligence e suas Etapas Preliminares
A due diligence de uma ação envolve uma avaliação abrangente de vários aspectos do caso para garantir que os financiadores invistam apenas em casos com fortes perspectivas. Os financiadores geralmente examinam os méritos jurídicos, o histórico factual, as projeções financeiras e os riscos potenciais de recuperação associados ao caso. Ao analisar meticulosamente esses elementos, os financiadores tomam decisões informadas sobre quais casos apoiar. No entanto, antes que a due diligence possa ocorrer, algumas etapas preliminares são necessárias.
Acordo de Confidencialidade
A celebração de um Acordo de Confidencialidade (NDA) é vital para proteger informações confidenciais relativas ao caso. O processo de financiamento geralmente começa com o autor ou seu advogado fornecendo ao financiador uma visão geral do caso e uma estimativa do capital necessário para seu desenvolvimento. Antes de aprofundar as discussões detalhadas, os financiadores exigem a execução de um NDA.
Uma vez que o NDA está em vigência, o financiador receberá informações mais específicas e confidenciais sobre o caso. Isso geralmente inclui: (1) o histórico factual e os argumentos jurídicos; (2) potenciais recuperações e avaliações preliminares de danos; (3) a jurisdição do litígio para garantir a conformidade com a legislação aplicável; (4) o montante de financiamento solicitado, incluindo o orçamento do advogado; e (5) o arranjo de financiamento desejado, seja para capital de giro, honorários advocatícios, custos do litígio ou uma combinação. Durante essas conversas iniciais, o financiador verificará se o arranjo de financiamento proposto está alinhado com seus critérios de seleção, como o tamanho mínimo do investimento.
Term Sheet
Quando o financiador decide prosseguir após discussões preliminares e uma análise inicial do caso, geralmente, há a emissão de um “term sheet” não vinculativo que delineia os termos econômicos do investimento proposto. Este documento frequentemente inclui um período estimado de due diligence, permitindo que o financiador avalie minuciosamente os méritos do caso. A duração deste período varia conforme a complexidade e a jurisdição do caso, mas pode ser acelerado de acordo com particularidades.
Fundamentalmente, o term sheet descreve as expectativas das partes em relação à transação a ser realizada após a due diligence. Ele geralmente detalha o valor e os tipos de capital que o financiador se compromete a disponibilizar, o cronograma de liberação, a estrutura de retorno do financiador e a ordem de pagamento. Os retornos frequentemente aumentam com o tempo à medida que o financiador investe mais capital no litígio. A avaliação adequada do retorno varia conforme o investimento e pode ser estruturada como um múltiplo do valor financiado, um percentual dos resultados do litígio ou o maior dos dois. Um financiador de boa reputação também presta atenção particular à parcela do resultado que o autor receberá. O objetivo é que todas as partes permaneçam alinhadas durante o curso do litígio; portanto, se há a hipótese de o autor obter apenas uma parcela pequena do resultado de um acordo ou sentença, o financiador pode recusar o financiamento do caso. Por exemplo, a Omni Bridgeway se esforça para criar estruturas de retorno flexíveis adaptadas às necessidades do reclamante e às especificidades de cada caso, e está sempre avaliando quanto de uma eventual recuperação irá para o reclamante.
Embora os term sheets geralmente não sejam vinculativos em relação a termos específicos, a maioria dos financiadores exige um período de exclusividade. Essa exclusividade garante que o investimento significativo de tempo e recursos do financiador na análise do caso e na condução da due diligence (incluindo a contratação de especialistas externos, advogados transacionais e a realização de pesquisas relativas a background) não seja desperdiçado.
Uma vez que o term sheet é executado, o financiador inicia o processo detalhado de due diligence.
O Processo de Due Diligence
O processo de due diligence no financiamento de litígios é uma análise abrangente projetada para avaliar os méritos de um caso e concluir os termos do acordo de financiamento de litígio. Esta revisão multifacetada garante que o caso seja um investimento sólido, avaliando vários aspectos críticos.
O processo é mais eficiente quando o material submetido pelos autores e seus advogados está bem organizado e aborda as áreas-chave no processo de due diligence. Essas áreas incluem:
- Autor e Representação Legal: Avaliar o histórico, a estabilidade financeira e o histórico de litígios do autor é crucial. Da mesma forma, são avaliadas a experiência, reputação e histórico do advogado do reclamante em lidar com casos semelhantes.
- Réus e Sua Equipe Jurídica: É realizada uma pesquisa sobre a capacidade financeira dos réus para satisfazer potenciais sentenças ou acordos. As estratégias utilizadas e reputações dos advogados de defesa também são analisadas.
- Base Factual: Uma revisão meticulosa do histórico factual é necessária para determinar a força e a credibilidade das alegações do reclamante.
- Documentação de Apoio: Documentos-chave que apoiam o caso do autor, como contratos e correspondências, são examinados detalhadamente, assim como a documentação referente às defesas.
- Estratégias de Defesa: Avaliar as defesas potenciais que o réu pode levantar e revisar documentos relevantes de apoio é essencial para entender os possíveis desafios do caso.
- Reconvenções: Considerar possíveis reconvenções do réu e seu impacto potencial no caso é outro aspecto crítico da análise.
- Estrutura Legal: A lei aplicável, incluindo questões de jurisdição e prazos prescricionais, é analisada minuciosamente para identificar quaisquer restrições ou obstáculos legais.
Fornecer esses documentos prontamente permite que os financiadores realizem uma análise minuciosa e eficiente. Além disso, quando os autores e seus advogados fornecem memorandos detalhados sobre essas várias áreas-chave de pesquisa — como perfis do autor e do réu, estratégias jurídicas, suporte probatório e defesas potenciais — isso auxilia significativamente o processo de due diligence. Esses memorandos ajudam os financiadores a entender as complexidades do caso e identificar riscos e oportunidades.
Além disso, a preparação e o refinamento do orçamento são partes cruciais do processo de due diligence. Para que os financiadores decidam investir, o orçamento deve ser suficiente para alcançar uma conclusão bem-sucedida, exigindo que seja conservador até o julgamento. Muitas vezes, casos são rejeitados porque a relação necessária entre investimento e retorno esperado é muito estreita. Orçamentos claros e realistas que não dependem de acordos precoces ajudam a confirmar a viabilidade econômica do investimento no litígio.
Embora o processo de due diligence possa ser trabalhoso para os autores e seus advogados, ele é essencial para garantir o financiamento e muitas vezes fortalece o caso. O processo incentiva os advogados a analisar possíveis vulnerabilidades, identificar as melhores provas e desenvolver contra-argumentos mais cedo do que o habitual. Essa abordagem proativa pode levar a uma estratégia mais robusta e aumentar a probabilidade de um resultado favorável.
Em conclusão, o processo de due diligence é um elemento crucial do financiamento de litígios, garantindo que os financiadores invistam em casos com fortes perspectivas. Ao avaliar minuciosamente todos os aspectos de um caso, os financiadores podem tomar decisões informadas, mitigar riscos financeiros e apoiar os autores em suas demandas jurídicas.
Fontes
Omni Bridgeway. “Step by Step: The Nuts and Bolts of the Funding Process – Part One.” Acesso em 20 de julho de 2024. Disponível em: https://omnibridgeway.com/insights/blog/blog-posts/blog-details/global/2021/09/29/step-by-step-the-nuts-and-bolts-of-the-funding-process-part-one
Omni Bridgeway. “In Practice: How is Due Diligence Carried Out on a Case?” Acesso em 20 de julho de 2024. Disponível em: https://omnibridgeway.com/insights/video-catalog/all-videos/video-details/in-practise-how-is-due-diligence-carried-out-on-a-case
ERIC MOURA. LLM in Global Business Law pela Columbia Law School. Consultor na Omni Bridgeway. E-mail: emoura@omnibridgeway.com