Controle judicial das decisões do CADE: como os EUA podem ou não influenciar o Brasil no tema

Davi Chaves

Determinados temas merecem ser revisitados de tempos em tempos. A discussão sobre revisão judicial das decisões de autoridades de defesa da concorrência certamente é um deles. E o motivo imediato da nova reflexão vem de fora do Brasil: como sabido por toda a “comunidade antitruste”, a Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS) superou a Doutrina Chevron, que, por décadas, ocupou lugar central no debate sobre deferência judicial à Administração [1].

Em pouquíssimas palavras, a Doutrina Chevron foi cunhada pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1984, no julgamento de Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council. Ali se assentou que, quando o Congresso não houvesse falado com clareza sobre a questão interpretativa em disputa e a leitura adotada pela agência fosse permissível, o Judiciário deveria preservá-la. Mais recentemente, em 2024, a Suprema Corte rompeu com esse entendimento em Loper Bright Enterprises v. Raimondo e afirmou que, mesmo diante de ambiguidade legal, cabe aos tribunais exercer julgamento independente sobre questões de direito, sem deferência obrigatória à interpretação administrativa.

O movimento da SCOTUS não altera, por óbvio, o direito brasileiro. Ainda assim, altera-se o status quo, em que o lugar comum do debate é favorável à autocontenção judicial diante de autoridades técnicas.

Entre nós, há precedente relevante sobre esse tema: o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 1.083.955/DF. Nele, o Ministro Luiz Fux atribui relevo à especialização do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, à complexidade econômica das controvérsias concorrenciais e ao risco de desorganização sistêmica decorrente de revisões judiciais excessivamente intrusivas. A ementa do voto é clara: a expertise técnica e a capacidade institucional da autarquia recomendam postura deferente do Judiciário quanto ao mérito das decisões proferidas pelo órgão, ficando o controle jurisdicional concentrado em legalidade e abusividade [2].  

Ao fazê-lo, o Ministro evoca diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal que corroboram a deferência e aprofunda a discussão recorrendo a autores norte-americanos como Cass R. Sunstein, Richard A. Posner e Adrian Vermeule – incluindo artigos científicos que tratam expressamente da Doutrina Chevron. 

Esse julgado tem peso real. Ele aprofunda uma intuição que já circulava havia tempo: juízes não dispõem, em regra, das mesmas condições do CADE para reconstruir mercados relevantes, avaliar efeitos concorrenciais, trabalhar com prognoses econômicas e medir consequências de longo alcance. Essa advertência merece respeito. O controle judicial, em matéria antitruste, pode avançar, sem perceber, do controle do ato para a reconstrução da decisão técnica da autoridade.

Ainda assim, o precedente parece mais próximo de um alerta contra a substituição judicial do que como um fundamento acabado para uma ampla teoria sobre deferência. A razão está na própria natureza do problema. É claro que a especialização do CADE é real e relevante, mas isso não transforma suas decisões em conclusões neutras, únicas e imunes a controle[3]. O terreno não é puramente neutro – nunca foi.

É nesse ponto que a aproximação com o direito norte-americano é interessante. Chevron nasceu, em 1984, como regra de deferência em matéria de interpretação legal: se o Congresso não falou com clareza sobre a questão e a leitura adotada pela agência fosse razoável, o Judiciário deveria preservá-la. A ideia central estava menos em glorificar a tecnocracia e mais em reservar às agências certa margem para preencher ambiguidades legislativas em campos regulatórios complexos.

Com o passar do tempo, Chevron passou a simbolizar algo maior do que o seu ponto de partida. Virou expressão concentrada de uma cultura jurídica inclinada a reconhecer protagonismo interpretativo às agências. Esse argumento, no Brasil, é defendido com recorrência – e de forma legítima: André Bueno da Silveira, por exemplo, sustenta que, diante de decisões administrativas razoáveis, proferidas com observância do devido processo, o Judiciário deveria preservar a interpretação das agências reguladoras, mesmo quando julgasse possível uma interpretação melhor [4, 5].

Essa linha de raciocínio ganhou um desafio materializado em Loper Bright Enterprises et.al. vs. Raimondo, Secretary of Commerce et. al. Ao superar a Doutrina Chevron, a Suprema Corte recolocou no centro uma afirmação clássica: cabe aos tribunais exercer julgamento independente sobre questões de direito. A ambiguidade da lei, por si só, não desloca essa função para as agências administrativas. O papel atribuído a experiência administrativa limitou-se a importante fonte de persuasão, afastando-se da deferência obrigatória como método de interpretação.

Esse ponto interessa ao debate brasileiro por uma razão simples. Durante muito tempo, a deferência administrativa foi defendida em tom excessivamente puro, como se a especialização técnica resolvesse a questão quase sozinha. O caso Loper Bright recoloca uma exigência de justificação no debate. Evocar expertise não é suficiente; convém explicar por que aquela expertise deve prevalecer, em qual extensão e sob quais limites.

No caso do CADE, esse esforço de justificação ficou ainda mais importante. A autoridade antitruste reúne quadros qualificados, tradição decisória e instrumentos analíticos sofisticados. Nada disso está em questão. O que se discute é outra coisa: qual conclusão institucional deve se extrair desse dado?

Ao que parece, a existência de capacidade técnica recomenda contenção judicial em muitos cenários, mas não elimina a necessidade de controle. E esse controle não perde razão de ser apenas pelas dificuldades impostas pela matéria.

A teoria econômica da regulação ajuda a manter os pés no chão. Desde The Theory of Economic Regulation, de George Stigler, já não há espaço para retratar o universo regulatório como domínio asséptico, impermeável a incentivos, pressões e disputas distributivas. Nenhuma autoridade pública decide em vazio institucional. Isso vale para agências reguladoras em sentido estrito e, em medida própria, vale também para autoridades concorrenciais.

Essa constatação não desautoriza a deferência, mas a deferência ingênua. E esse parece o ponto mais sensível da discussão brasileira. Quando o STF enfatiza expertise e capacidade institucional do CADE, formula uma premissa importante, mas não entrega uma teoria completa do controle judicial. Entre reconhecer que o juiz não deve refazer livremente a análise antitruste e sugerir que as decisões do órgão carregam presunção reforçada de acerto vai uma distância considerável. A primeira afirmação é prudente; a segunda exige cuidado muito maior.

A própria moldura do RE 1.083.955/DF mostra isso. A parte recorrente sustentava que o tribunal de origem havia recusado o exame da legalidade do ato administrativo, e não apenas a reavaliação do mérito econômico da decisão (não se está afirmando que o argumento está correto). O caso, portanto, trazia embutida pergunta decisiva: onde termina a deferência legítima e onde começa a retração jurisdicional indevida?

A resposta, a meu ver, exige atenção redobrada à premissa que sustenta o argumento deferencial. O voto do Ministro Luiz Fux atribui à expertise e à capacidade institucional do CADE peso suficiente para afastar a análise judicial do mérito de suas decisões. Essa construção sempre mereceu cautela. Decisões concorrenciais envolvem técnica, sem dúvida, mas também pressupõem escolhas metodológicas, juízos prospectivos e valorações sobre risco concorrencial que não decorrem de automatismo neutro.

É justamente aí que a superação de Chevron ganha relevância para o debate brasileiro. Não porque o precedente norte-americano resolva, por derivação, a questão do controle judicial das decisões do CADE. O ponto está em outro lugar: perdeu força parte do repertório que tratava a especialização administrativa como razão suficiente para autocontenção judicial robusta. Essa talvez seja a principal consequência brasileira de Loper Bright. Não há motivo, nisso, para importar uma revisão judicial maximalista das decisões do CADE. Também não há razão para preservar, sem exame mais rigoroso, uma retórica de deferência apoiada em fórmulas amplas sobre tecnicidade e capacidade institucional.

Soma-se a esse cenário o amadurecimento, entre administrativistas brasileiros, do debate sobre a própria insindicabilidade do mérito pelo Poder Judiciário. Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que, sobretudo a partir da Constituição de 1988, a ampliação do conceito de legalidade produziu, como um de seus efeitos, a redução da discricionariedade administrativa e a ampliação do controle judicial sobre aspectos antes classificados como mérito[6]. O ponto importa porque mostra que a desconfiança em relação a fórmulas rígidas de blindagem do mérito administrativo não decorre apenas da experiência norte-americana recente. Ela já aparece, entre nós, como desdobramento de transformação mais ampla do próprio direito administrativo brasileiro.  

Esse refinamento faz bem ao direito concorrencial. Faz bem também ao próprio CADE. Autoridades fortes não dependem de reverência abstrata. Dependem de decisões tecnicamente consistentes, bem motivadas, como é o padrão analítico do CADE, mas juridicamente controláveis. Quanto melhor a decisão, mais natural a deferência que ela inspira. Quando a técnica vira argumento de encerramento da conversa, algo saiu do lugar.

Em última análise, a revogação de Chevron não derruba o precedente brasileiro de deferência ao CADE. Mas ela retira conforto de um repertório argumentativo que, por vezes, tratou especialização como salvo-conduto. O tema agora pede menos encantamento com a ideia de tecnocracia e mais atenção aos critérios concretos do controle judicial. Em matéria concorrencial, prudência institucional segue valiosa. Só não convém confundi-la com recuo automático.

[1] Loper Bright Enterprises et.al. vs. Raimondo, Secretary of Commerce et. al.

[2] “1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos.  2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa.”

[3] Mesmo em ambiente de elevada sofisticação técnica, a decisão concorrencial raramente decorre de automatismo. Em muitos casos, a autoridade precisa optar entre percursos analíticos plausíveis: delimitação de mercado relevante, suficiência do conjunto probatório para inferência de efeitos anticompetitivos, peso atribuído a cada evidência, intensidade do remédio imposto e grau de risco concorrencial que justifica intervenção. Essas escolhas não equivalem a arbitrariedade, mas afastam a ideia de que haja sempre uma única resposta neutra e tecnicamente inevitável.

[4] SILVEIRA, Andre Bueno Da. Doutrina Chevron no Brasil: uma alternativa à insegurança jurídica. Revista de Direito Administrativo, v. 276, p. 109–146, 2017.

[5] O próprio Min. Luiz Fux, para além de evocar diversos diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal que corroboram a deferência, aprofunda a discussão recorrendo a autores norte-americanos como Cass R. Sunstein, Richard A. Posner e Adrian Vermeule – incluindo artigos científicos que tratam expressamente da Doutrina Chevron. 

[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

Davi Chaves. Advogado em Brasília, especializado em direito antitruste e regulatório. Mestrando em Direito na Universidade de Brasília.