Antitruste em tempos de crise: o que a experiência alemã revela sobre a intervenção em mercados de combustíveis

Juliana Oliveira Domingues e Eduardo Molan Gaban

A experiência recente da autoridade concorrencial alemã tem reacendido um debate fundamental sobre os limites e as funções do direito antitruste em contextos de crise. As reformas introduzidas na legislação alemã — em especial após os choques energéticos que impactaram o mercado europeu — sinalizam uma inflexão relevante: o fortalecimento do papel do Bundeskartellamt como agente de intervenção direta em mercados, inclusive na ausência de ilícitos concorrenciais claramente demonstrados.

Esse movimento representa um afastamento do paradigma clássico do direito concorrencial. Tradicionalmente, o antitruste se estrutura sobre dois pilares fundamentais: a identificação de poder de mercado e a demonstração de condutas anticompetitivas. Esses elementos não são meros requisitos formais, mas verdadeiros filtros institucionais destinados a reduzir riscos de erro. Como ensina Frank H. Easterbrook, intervenções equivocadas podem gerar efeitos mais prejudiciais ao bem-estar econômico do que a própria conduta investigada, razão pela qual o direito concorrencial deve operar com cautela diante de incertezas (EASTERBROOK, 1984). Na mesma linha, Herbert Hovenkamp destaca que previsibilidade e contenção da discricionariedade são condições essenciais para a eficiência do enforcement (HOVENKAMP, 2020).

O novo desenho institucional alemão, no entanto, amplia esse horizonte. Com a introdução de instrumentos como o §32f da legislação concorrencial (GWB), a autoridade passa a poder intervir com base na identificação de “disfunções significativas de mercado”, mesmo na ausência de infração comprovada. Na prática, isso aproxima o antitruste de uma lógica típica de regulação econômica setorial — deslocando-o de um modelo reativo, centrado em condutas ilícitas, para um modelo proativo, voltado à correção estrutural de mercados.

É nesse contexto que emergem críticas relevantes. Para Mario Zúñiga e Dirk Auer, trata-se de uma “expansão substantiva da autoridade estatal sobre condutas comerciais lícitas”, que redefine os contornos tradicionais do direito concorrencial (ZÚÑIGA; AUER, 2026). Mais do que uma evolução incremental, o que se observa é uma mudança de paradigma, na qual o antitruste passa a assumir funções historicamente associadas à regulação econômica.

A crítica ganha contornos ainda mais agudos quando se observa o contexto em que essas reformas foram aprovadas. Marcadas, em parte, pela pressão política decorrente da crise energética e pela escalada dos preços de combustíveis, tais mudanças revelam o risco de instrumentalização do direito concorrencial como resposta a choques conjunturais.

Nesse cenário, o antitruste deixa de operar como política pública de longo prazo — orientada por evidências e estabilidade institucional — para assumir um papel mais próximo de mecanismos emergenciais de intervenção sobre estruturas de mercado. Não por acaso, esse fenômeno foi descrito como uma forma de “oportunismo de crise” (ZÚÑIGA; AUER, 2026).

Os riscos desse deslocamento não são triviais. A ampliação da discricionariedade da autoridade concorrencial, somada à flexibilização de requisitos tradicionais de intervenção, pode comprometer a previsibilidade regulatória e, em última instância, afetar a segurança jurídica. Como adverte Massimo Motta, intervenções mal calibradas podem produzir efeitos contrários aos pretendidos, reduzindo incentivos ao investimento e à inovação (MOTTA, 2004). Ademais, a ausência de coordenação entre instrumentos regulatórios e concorrenciais tende a elevar custos de transação e a gerar sobreposições institucionais (DOMINGUES, 2026), preocupação que também é reiterada pela própria Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OECD, 2011).

O arranjo institucional alemão reforça essa preocupação. Diferentemente do modelo brasileiro a Alemanha adota uma estrutura mais fragmentada. A proteção do consumidor, por exemplo, é descentralizada e fortemente apoiada em associações civis.

Essa fragmentação institucional torna-se particularmente sensível em momentos de crise, como aqueles observados no setor de energia e combustíveis. Em tais contextos, a pressão por respostas rápidas pode levar à sobreposição de instrumentos e à expansão de competências sem a devida coordenação. O resultado é um ambiente regulatório mais incerto, no qual as fronteiras entre concorrência, regulação e política pública tornam-se progressivamente difusas.

A experiência alemã, portanto, oferece uma lição relevante: a expansão do órgão antitruste deve ser acompanhada de cautela institucional. Em mercados complexos e sujeitos a choques exógenos — como o de combustíveis —, a tentação de recorrer ao direito concorrencial como instrumento de intervenção imediata pode comprometer justamente aquilo que ele busca proteger: o funcionamento eficiente dos mercados.

Referências

DOMINGUES, Juliana Oliveira. Antitruste em transição: lições de 2025 e desafios de 2026. Poder360, 2026.

DOMINGUES, Juliana Oliveira. Quando a regulação caminha com a concorrência. JOTA, 2026.

GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 5. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2024. Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/handle/2011/47766. Acesso em: 14 abr. 2026.

EASTERBROOK, Frank H. The Limits of Antitrust. Texas Law Review, v. 63, 1984, p. 1–40.

HOVENKAMP, Herbert. Principles of Antitrust. 6. ed. St. Paul: West Academic, 2020.

MOTTA, Massimo. Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.

OECD. Competition Assessment Toolkit. Paris: Organisation for Economic Co-operation and Development, 2011.

OECD. Germany – Competition Law and Policy Review. Paris: OECD Publishing, 2022.

ZÚÑIGA, Mario; AUER, Dirk. Crisis opportunism: Germany’s turn to antitrust without limits. Truth on the Market, 1 abr. 2026. Disponível em: https://truthonthemarket.com/2026/04/01/crisis-opportunism-germanys-turn-to-antitrust-without-limits/. Acesso em: 14 abr. 2026.

Autores

Juliana Oliveira Domingues. Professora Doutora da FDRP-USP. Presidente do Instituto Brasileiro de Concorrência e Inovação (IBCI). Diretora de Infraestrutura da FIESP. Foi Secretária Nacional do Consumidor e Procuradora-Chefe do CADE. É presidente da Comissão de Direito da Concorrência no IASP. É non-governamental advisor da International Competition Network (ICN) e Membro do Board da Academic Society for Competition Law.

Eduardo Molan Gaban. Professor Doutor do Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário de Brasília (PPGD/UniCEUB). Diretor do Instituto Brasileiro de Concorrência e Inovação (IBCI). É non-governamental advisor da International Competition Network (ICN) e Membro da Academic Society for Competition Law (ASCOLA).