O fechamento do cerco à judicialização marcária: os enunciados da VIII Jornada de Direito da Saúde e a restauração do mecanismo corretivo de Arrow
O fechamento do cerco não é, por isso, um evento pontual. É o início de um ciclo de consolidação normativa que caberá à magistratura, às operadoras, aos prestadores e à academia continuar a construir. Os enunciados fornecem o padrão; a aplicação sistemática nos casos concretos determinará sua efetividade.
Eduardo Molan Gaban e Ana Cristina Gomes
Em 17 de junho de 2026, o plenário da VIII Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça aprovou, em Brasília, um conjunto de enunciados que representa a resposta institucional mais abrangente já produzida pelo sistema de Justiça brasileiro ao fenômeno da judicialização marcária no mercado de terapias para o Transtorno do Espectro Autista (TEA). O resultado não é a vitória de um agente econômico sobre outro. É algo mais preciso: a consolidação, em norma orientativa nacional, da distinção entre proteger o direito ao tratamento e tutelar a denominação comercial de quem o presta.
O paradoxo que os enunciados resolvem é de rara elegância institucional. Nenhum deles restringe o acesso à terapia. Nenhum limita horas, especialidades ou métodos clinicamente validados. O que fazem é mais preciso: elevam o padrão probatório, devolvem à autoridade médica sua função original e restabelecem a prerrogativa da rede credenciada. Com isso, inviabilizam tecnicamente a concessão de tutelas vinculadas à denominação marcária, sem que seja necessário pronunciar qualquer vedação explícita.
Este artigo analisa os enunciados aprovados à luz do marco teórico da Análise Econômica do Direito e das patologias que a judicialização marcária introduz no mercado de saúde suplementar, demonstrando que o conjunto normativo produzido responde, de forma cumulativa e convergente, a cada uma das falhas institucionais identificadas pela doutrina.
I. O problema que os enunciados vieram resolver
Para compreender o alcance dos enunciados aprovados em 17 de junho, é necessário ter presente o problema que os motivou. A judicialização marcária no mercado de terapias para TEA opera por meio de quatro patologias encadeadas.
A primeira é a conversão de registros de marca em pseudo-exclusividades terapêuticas. Clínicas do setor registraram junto ao INPI marcas que incorporam a palavra “Método” em sua denominação e as promoveram como protocolos científicos patenteados. A lei é clara: o registro de marca confere apenas o direito de uso de um sinal distintivo; não confere exclusividade sobre método terapêutico, que sequer é patenteável nos termos do art. 10, VIII, da Lei 9.279/1996.1 A exclusividade construída é juridicamente inexistente, mas operacionalmente eficaz porque a assimetria de informação entre o titular da marca e os operadores do sistema judicial sustenta centenas de liminares antes que o equívoco seja corrigido.
A segunda patologia é a captura do laudo médico como veículo de marca: o laudo deixa de descrever especialidades, carga horária e justificativa clínica individualizada para prescrever nominalmente a denominação marcária de um prestador específico, sem indicação de substitutos equivalentes. A terceira é a vinculação do pedido a estabelecimento pré-designado: a rede de clínicas opera com exclusividade territorial, de modo que a liminar vinculada à marca é, na prática, uma liminar vinculada ao estabelecimento. A quarta é a eliminação de prestadores habilitados igualmente competentes, afastados não por inferioridade clínica, mas pelo efeito excludente da tutela judicial.
A Análise Econômica do Direito oferece vocabulário preciso para essas falhas. Kenneth Arrow, em “Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care” (1963), demonstrou que o mercado de saúde é estruturalmente diferente dos demais porque o paciente jamais consegue avaliar, por seus próprios meios, o que está comprando.2 A resposta que a sociedade desenvolveu foi institucional: a autoridade médica. O laudo não é apenas um documento clínico; é a delegação de uma confiança que o mercado não consegue gerar por mecanismos normais de preço. Arrow, laureado com o Nobel de Economia em 1972, formulou a tese com clareza: a intervenção médica existe precisamente porque a fragilidade do consumidor na saúde é irreparável pela mecânica ordinária do mercado. A segunda patologia descrita acima é a captura exata desse mecanismo corretivo: o laudo, que existe para proteger o paciente da assimetria informacional, é convertido em seu inverso, orientando-o ao prestador comercialmente vinculado à rede marcária. O juiz que assina a liminar não protege o paciente; é induzido por um instrumento que Arrow reconheceria como o problema, não como a solução.
George Akerlof, em “The Market for Lemons” (1970), trabalho que lhe valeu o Nobel de Economia de 2001 junto com Michael Spence e Joseph Stiglitz, calibrou o mecanismo de deterioração: mercados com assimetria de informação expulsam progressivamente os bons agentes, gerando seleção adversa cujo custo é socializado entre todos os participantes do sistema.3 Spence, em “Job Market Signaling” (1973), completou o quadro: a marca registrada funciona como sinal falsificado de exclusividade científica, induzindo decisões judiciais que o direito não autoriza.4 Os dados confirmam que o ciclo está em curso: o custo do TEA nas operadoras cresceu 74,4% entre 2021 e 2023, superando a oncologia, e os gastos totais com judicialização alcançaram R$ 6,8 bilhões em 2024.5 Estudo do IBCI projeta que enunciados capazes de coibir a prática gerariam economia de R$ 334 milhões a R$ 571 milhões anuais ao sistema suplementar, chegando a R$ 1,92 bilhão a R$ 3,28 bilhões em cinco anos, sem que uma única criança perca uma hora de terapia.6
II. Os enunciados TEA-específicos: elevação do padrão probatório e neutralização do laudo capturado
A VIII Jornada aprovou três instrumentos diretamente voltados à judicialização no mercado de TEA, cada um atacando uma patologia específica com precisão técnica.
A Proposta 24 exige, para concessão de tutela em terapias para TEA, diagnóstico preciso, descrição da finalidade e proposta do tratamento e evidência científica de alto nível.7 O efeito sobre a segunda patologia é imediato: laudos que se limitam a prescrever denominação marcária, sem demonstrar evidência científica específica para o caso concreto, não preenchem os critérios exigidos. A Proposta 24 não veda a marca; torna-a juridicamente insuficiente como fundamento de tutela. É a diferença entre proibir e tornar impraticável, e essa distinção é relevante tanto do ponto de vista da técnica processual quanto da sustentabilidade institucional da orientação.
A Proposta 26 vai além: submete a judicialização de produtos e terapias para TEA, quando não incorporados ao Rol da ANS, aos cinco requisitos cumulativos fixados pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 7.265.8 Entre esses requisitos estão a inexistência de alternativa terapêutica adequada no rol e a demonstração técnica individualizada da necessidade do tratamento específico pleiteado. Em conjunto com a Proposta 24, o efeito é o fechamento das primeira e segunda patologias: a tutela vinculada a denominação marcária não sobrevive ao duplo filtro de evidência científica e de alternatividade terapêutica. O juiz que aplica os enunciados não está restringindo o direito à saúde; está exercendo o controle probatório que Arrow havia descrito como a única resposta viável à fragilidade estrutural do consumidor nesse mercado.
A Revisão do Enunciado 95 ataca a segunda patologia em sua raiz: estabelece que decisões em matéria de saúde não podem se fundar exclusivamente em prescrição, relatório ou laudo médico juntado pela parte autora, independentemente do grau de jurisdição.9 Ao incorporar o padrão do NATJUS como filtro obrigatório, o enunciado reformado destitui o laudo capturado de sua condição de instrumento suficiente de convicção. O médico parceiro que emite laudo prescrevendo nominalmente a marca, sem indicação de substitutos e sem evidência científica de alto nível, produz um documento que não pode mais, por si só, fundar a concessão da tutela. O laudo médico recupera, ao menos institucionalmente, a função que Arrow havia descrito como seu fundamento: a delegação de confiança para proteger o paciente, não para conduzi-lo a quem o capturou.
III. Os enunciados transversais: rede credenciada, NATJUS e o fechamento do cerco sistêmico
Além dos enunciados específicos sobre TEA, a VIII Jornada produziu instrumentos de aplicação geral que, em combinação com os anteriores, fecham o cerco às terceira e quarta patologias da judicialização marcária.
A Proposta 31 é, nesse conjunto, o instrumento de maior densidade prática para o mercado de saúde suplementar. O enunciado estabelece que, havendo pedido por prestador não credenciado e ausência de comprovação documental da indisponibilidade da rede, abre-se à operadora a oportunidade de demonstrar a existência de prestador habilitado em sua rede credenciada, com indicação e data de agendamento razoável.10 O efeito sobre as terceira e quarta patologias é direto: a tutela que determinaria a contratação específica do prestador vinculado à rede marcária fica condicionada à prévia demonstração de indisponibilidade da rede credenciada. A prerrogativa organizacional da operadora, que a engrenagem marcária havia capturado via tutela judicial, é restabelecida em sede normativa. A Proposta 31 não nomeia qualquer denominação marcária; não precisa. Ao devolver à operadora a oportunidade de indicar prestador habilitado equivalente, torna tecnicamente infundada a imposição judicial de prestador específico.
A Revisão do Enunciado 144 consolida o mesmo efeito para todos os pedidos de cobertura extra-Rol na saúde suplementar: para pleitos de cobertura não incluídos no Rol da ANS, é obrigatória a consulta prévia ao NATJUS, e a decisão não pode se fundar apenas em prescrição, relatório ou laudo médico apresentado pela parte.11 Combinado com a Proposta 31 e com a Revisão do Enunciado 95, o instrumento esgota o circuito da judicialização marcária: o laudo capturado não funda a tutela; o prestador designado pela petição inicial não pode ser imposto sem que a operadora demonstre incapacidade de sua rede; e a terapia para TEA pleiteada fora do rol precisa satisfazer evidência científica de alto nível e os critérios da ADI 7.265.
A Proposta 36 fecha o sistema: generaliza a submissão aos requisitos da ADI 7.265 a todos os produtos, serviços e tecnologias não incorporados ao Rol da ANS, incluindo medicamentos off label.12 Com esse enunciado, a elevação do padrão probatório deixa de ser uma resposta específica ao mercado de TEA e passa a ser o padrão geral da judicialização de saúde suplementar extra-Rol. A singularidade do esquema marcário, que havia explorado a ausência de um padrão rigoroso para prosperar, encontra no conjunto normativo aprovado uma resposta de abrangência sistêmica.
Conclusão
Os enunciados aprovados na VIII Jornada de Direito da Saúde do CNJ não são, em sua essência, uma resposta ao mercado de saúde suplementar. São uma resposta ao sistema de Justiça, na forma de orientação normativa destinada a calibrar o exercício da tutela judicial em um mercado cuja estrutura informacional Arrow havia descrito com precisão há mais de seis décadas.
O resultado é institucionalmente elegante precisamente porque não proíbe. Não veda marcas, não limita tratamentos, não reduz o escopo da cobertura exigida pelas Resoluções Normativas da ANS.13 O que faz é restituir ao laudo médico a função que o justifica como instrumento de autoridade: proteger o paciente da assimetria informacional que torna esse mercado especial, não conduzi-lo a ela. Quando o magistrado passa a exigir evidência científica de alto nível, a consulta ao NATJUS e a demonstração de indisponibilidade da rede credenciada antes de deferir a tutela, não está restringindo o direito à saúde; está exercendo o controle probatório que Arrow havia descrito como a única resposta possível à fragilidade estrutural do consumidor na saúde.
O fechamento do cerco não é, por isso, um evento pontual. É o início de um ciclo de consolidação normativa que caberá à magistratura, às operadoras, aos prestadores e à academia continuar a construir. Os enunciados fornecem o padrão; a aplicação sistemática nos casos concretos determinará sua efetividade. E nessa tarefa, a doutrina tem papel indeclinável: manter vivo o diagnóstico que justifica o remédio, para que o remédio não se desgaste por falta de memória do problema que precisava resolver. As crianças com TEA, cujo acesso ao tratamento motivou toda essa construção normativa, merecem exatamente isso: um sistema de Justiça que as proteja da assimetria informacional, não que as conduza a ela.
Notas
1 BRASIL. Lei nº 9.279/1996, art. 10, VIII.
2 ARROW, Kenneth J. Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care. The American Economic Review, v. 53, n. 5, p. 941-973, dez. 1963.
3 AKERLOF, George A. The Market for Lemons. The Quarterly Journal of Economics, v. 84, n. 3, p. 488-500, 1970.
4 SPENCE, Michael. Job Market Signaling. The Quarterly Journal of Economics, v. 87, n. 3, p. 355-374, 1973.
5 ABRAMGE apud Fenacor. São Paulo, 2024; ABRAMGE apud ANS. Poder360, 2024.
6 IBCI. Nota Técnica nº 5/2026. São Paulo: IBCI, abr. 2026, seções VI e VII.
7 CNJ/FONAJUS. Proposta nº 24 aprovada na VIII Jornada de Direito da Saúde. Brasília: CNJ, 17 jun. 2026.
8 STF. ADI nº 7.265 (rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 18 set. 2025); CNJ/FONAJUS. Proposta nº 26 aprovada na VIII Jornada de Direito da Saúde. Brasília: CNJ, 17 jun. 2026.
9 CNJ/FONAJUS. Revisão do Enunciado nº 95 aprovada na VIII Jornada de Direito da Saúde. Brasília: CNJ, 17 jun. 2026.
10 CNJ/FONAJUS. Proposta nº 31 aprovada na VIII Jornada de Direito da Saúde. Brasília: CNJ, 17 jun. 2026.
11 CNJ/FONAJUS. Revisão do Enunciado nº 144 aprovada na VIII Jornada de Direito da Saúde. Brasília: CNJ, 17 jun. 2026.
12 CNJ/FONAJUS. Proposta nº 36 aprovada na VIII Jornada de Direito da Saúde. Brasília: CNJ, 17 jun. 2026.
13 ANS. Resoluções Normativas nº 465/2021, 539/2022 e 541/2022. Brasília: ANS.
Referências
AKERLOF, George A. The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. The Quarterly Journal of Economics, v. 84, n. 3, p. 488-500, ago. 1970.
ANS — AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. Resoluções Normativas nº 465/2021, 539/2022 e 541/2022. Brasília: ANS.
ARROW, Kenneth J. Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care. The American Economic Review, v. 53, n. 5, p. 941-973, dez. 1963.
BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 mai. 1996. Lei de Propriedade Industrial.
BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 nov. 2011. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
CNJ; FONAJUS. Enunciados aprovados na VIII Jornada de Direito da Saúde (Propostas 23-39 e Revisões dos Enunciados 95, 109, 117 e 144). Brasília: CNJ, 17 jun. 2026. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/novos-enunciados-sao-aprovados-para-orientar-decisoes-judiciais-sobre-saude/. Acesso em: 18 jun. 2026.
GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2024.
GABAN, Eduardo Molan; GOMES, Ana Cristina. A engrenagem marcária: litigância predatória, assimetria de informação e abuso anticompetitivo no mercado de terapias para TEA. WebAdvocacy, 2026. Disponível em: https://webadvocacy.com.br/2026/06/11/engrenagem-marcaria-tea/. Acesso em: 18 jun. 2026.
HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 6. ed. St. Paul: West Academic, 2020.
IBCI — INSTITUTO BRASILEIRO DE CONCORRÊNCIA E INOVAÇÃO. Nota Técnica nº 5/2026. São Paulo: IBCI, abr. 2026.
POSNER, Richard A. Antitrust Law. 2. ed. Chicago: University of Chicago Press, 2001.
SPENCE, Michael. Job Market Signaling. The Quarterly Journal of Economics, v. 87, n. 3, p. 355-374, ago. 1973.
STF. ADI nº 7.265 (rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 18 set. 2025). Brasília: STF, 2025.
STJ. Tema Repetitivo nº 1.295 (REsp 2.153.672, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 13 mar. 2026). Brasília: STJ, 2026.
TJSP — CGJ/NUMOPEDE. Relatório do Núcleo de Monitoramento de Perfis de Demandas 2023. São Paulo: CGJ-TJSP, 2023.
Eduardo Molan Gaban. Advogado, professor de Análise Econômica do Direito do UniCEUB e diretor do Instituto Brasileiro de Concorrência e Inovação (IBCI).
Ana Cristina Gomes. Advogada, doutoranda em Direito pela Universidade de Salamanca e parceira acadêmica do Instituto Brasileiro de Concorrência e Inovação (IBCI).