Fernando de Magalhães Furlan
O mercado de saúde suplementar no Brasil tem sido marcado por regulação falha, abuso de poder econômico, instabilidade e insegurança jurídica.
E, infelizmente, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), não tem colaborado com a atenuação desses efeitos perniciosos à economia e à sociedade brasileiras.
Isto porque a Superintendência-Geral da autarquia vem considerando que questões sobre composição dos custos dos planos de saúde, peso dos honorários médicos sobre tais custos e sobre a forma de contratação dos profissionais, “apesar de serem de suma relevância e mereçam ser debatidas e aprofundadas por órgãos de governo, fogem ao escopo do CADE”[1].
Isto é, “questões de cunho regulatório”, na visão da SG/CADE, não seriam competência da autarquia antitruste. Ainda que que isso envolva temas econômicos cruciais para o deslinde de questões concorrenciais. Não se pode aceitar tal atitude escusa, típica de Poncio Pilatos, se camuflando atrás de lacunas jurídico-regulatórias.
Pois o artigo 9º, parágrafo §3º, da Lei 12.529/11 ensina que: “[a]s autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras são obrigados a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo CADE, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência”.
Resta, assim, clara a supervisão do CADE, em relação a questões concorrenciais, mesmo em setores regulados.
Não é outro o entendimento da Lei nº 13.848/2019 (Lei Geral das Agências Reguladoras), que em seu art. 19, inciso I, parágrafo único, item III, dispõe que “[o] plano de gestão anual deverá: I – especificar, no mínimo, as metas de desempenho administrativo e operacional e as metas de fiscalização a serem atingidas durante sua vigência, as quais deverão ser compatíveis com o plano estratégico; Parágrafo único. As metas de desempenho administrativo e operacional referidas no inciso I do caput incluirão, obrigatoriamente, as ações relacionadas a: III – promoção da cooperação com os órgãos de defesa da concorrência e com os órgãos de defesa do consumidor e de defesa do meio ambiente, quando couber”. (Grifos)
Além disso, a Lei Geral das Agências Reguladoras destina um capítulo inteiro (Capítulo III) à interação entre as agências reguladoras e as autoridades de defesa da concorrência.
Assim prevê o seu artigo 25:
“Art. 25. Com vistas à promoção da concorrência e à eficácia na implementação da legislação de defesa da concorrência nos mercados regulados, as agências reguladoras e os órgãos (sic) de defesa da concorrência devem atuar em estreita cooperação, privilegiando a troca de experiências”.
O caput do artigo 26 deixa clara a função auxiliar das agências reguladoras em relação ao CADE, quanto a questões concorrenciais nos setores regulados:
“Art. 26. No exercício de suas atribuições, incumbe às agências reguladoras monitorar e acompanhar as práticas de mercado dos agentes dos setores regulados, de forma a auxiliar os órgãos de defesa da concorrência na observância do cumprimento da legislação de defesa da concorrência, nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 (Lei de Defesa da Concorrência)”. (Grifos)
Já o §1º do artigo 26 revela a responsabilidade do CADE na aplicação da legislação concorrencial nos setores regulados:
“§ 1º Os órgãos de defesa da concorrência são responsáveis pela aplicação da legislação de defesa da concorrência nos setores regulados, incumbindo-lhes a análise de atos de concentração, bem como a instauração e a instrução de processos administrativos para apuração de infrações contra a ordem econômica”. (Grifos)
Lembremos que o CADE não cuida de matérias exclusivamente jurídicas, mas também de complexas questões econômicas e, principalmente, da interrelação entre essas duas áreas do conhecimento. A própria Lei de Defesa da Concorrência exige “notório saber jurídico ou econômico” dos seus dirigentes: superintendentes, conselheiros e presidente (arts. 6º, 12 e 13, da Lei 12.529/11). Além disso, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (art. 3º), mostrando o cunho destacadamente econômico de sua atuação.
A autarquia antitruste vem interpretando e decidindo casos envolvendo associações médicas e operadoras de planos de saúde (OPS), a partir do pressuposto de que a relação entre os profissionais médicos e as OPS, especialmente quando sociedades médicas estão envolvidas, se dão entre profissionais liberais que possuem poder de mercado e planos de saúde que não têm poder de mercado equivalente, levando ao aumento de custos destes últimos e, consequentemente, dano aos consumidores de serviços de saúde suplementar.
Assim, de acordo com os precedentes do CADE, associações e cooperativas de especialidades médicas, mesmo que individualmente consideradas, podem possuir poder de mercado, se concentrarem parte significativa dos médicos que ofertam seus serviços em um dado mercado relevante, exercendo tal poder em relação aos tomadores de serviços, em geral, operadoras de planos de saúde e, por vezes o poder público (autogestão).
Ainda são raros estudos técnico-científicos específicos sobre as condições de concorrência no mercado de planos de saúde suplementar no Brasil, em especial, sobre as relações entre os mercados de serviços médicos e os eventuais problemas regulatórios e concorrenciais na relação e na dinâmica desses dois mercados, imprescindíveis à garantia da saúde no país.
Sem parâmetros técnico-científicos, a ação dos profissionais médicos não pode ser considerada sem uma discussão prévia do contexto dos problemas regulatórios e concorrenciais na área da saúde suplementar. Questões envolvendo regulação e concorrência têm, compulsoriamente, uma dimensão econômica e uma dimensão de política pública. O respeito e garantia ao interesse público e ao bem-estar do consumidor são especialmente relevantes quando o mercado analisado é o da saúde.
As reiteradas dificuldades concorrenciais no mercado de saúde suplementar no Brasil resultam, em grande medida, de problemas regulatórios do sistema. O atual desequilíbrio e profunda desorganização do mercado de saúde suplementar se devem a problemas do marco regulatório, inclusive a “insuficiência da ação das autoridades na regulação da saúde suplementar, o que faz com que esse setor seja caracterizado por conflitos distributivos ao longo da sua cadeia produtiva e insatisfação da sociedade”[2].
Tais inconsistências regulatórias têm tido efeito danoso ao longo de toda a cadeia produtiva de um setor em que as relações de mercado não são convencionais, em razão das evidentes peculiaridades dos serviços de saúde.
Decisões que impõem sanções aos profissionais da área da saúde, sem considerar os mecanismos estruturais e operacionais que regem o funcionamento do mercado, as interações na cadeia produtiva, os níveis de concentração ao longo dessa cadeia e os fatores que contribuem para a elevação dos preços no setor, não favorecem a promoção do bem-estar do consumidor, nem atendem ao interesse público[3].
No paragrafo 27 de seu parecer, o MPF/CADE lembra, ainda, que a própria Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE), exarou, em 18.9.2025, o Parecer Jurídico nº 00005/2025 (SEI 1625087), neste mesmo Processo Administrativo nº 08700.000472/2015-71, em que sugeriu ao Tribunal Administrativo do CADE “como medida de enforcement da política antitruste, que:
O quadro se agrava ainda mais quando se constata que há divergência entre os próprios órgãos técnicos do CADE quanto à competência da autarquia de defesa da concorrência para exercer as suas funções de advocacia da concorrência perante a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), as OPS, os profissionais médicos, clínicas e todos os demais agentes econômicos envolvidos no setor de saúde suplementar. Enquanto a SG/CADE entende que não deve se imiscuir em questões regulatórias e econômicas do setor, a procuradoria federal especializada junto ao CADE tem concluído em sentido diametralmente oposto[4].
A importantíssima função de advocacia da concorrência, incluída no terceiro pilar/fundamento da atuação das autoridades da concorrência (prevenção-repressão-promoção) não cabe somente à Secretaria de Reformas Econômicas, do Ministério da Fazenda, mas também ao CADE. Vejamos o que diz a própria Lei 12.529/11 a respeito:
“Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica (…)”.
Tão importante quanto reprimir infrações à ordem econômica é prevenir que essas infrações aconteçam. E não há melhor forma de se desincumbir da tarefa de prevenir, do que por meio da informação e orientação às autoridades da saúde suplementar e aos agentes econômicos envolvidos, com o uso de técnicas e mecanismos de promoção e advocacia da concorrência.
[1] Anexo – Nota Técnica 10/2025/CGAA11/SGA1/SG/CADE, página 17, parágrafo 56.
[2] PRADO, L. C. Delorme. Voto no Processo Administrativo 08012.003664/2001-92.
[3] Idem.
[4] Conclusões do Parecer Jurídico nº 00005/2025, no Processo Administrativo nº 08700.000472/2015-71.
Fernando de Magalhães Furlan. Doutor pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne). Professor do Centro Universitário do Planalto Central (UNICEPLAC). E-mail: fernandomfurlan@gmail.com.