Mauro Grinberg
Este artigo, isento de pretensões doutrinárias, tem por objetivo demonstrar que a necessidade – tendo como pressuposta sua importância – da demonstração da cadeia de custódia nas provas produzidas no processo administrativo sancionador do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).
A análise da cadeia de custódia não pode prescindir da constatação de sua efetiva aplicação no processo penal. Com efeito, o Código de Processo Penal (CPP), em seu artigo 158-B, descreveu a cadeia de custódia da prova como o “rastreamento do vestígio” probatório e estabelece as suas etapas:
“I – reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;
lI – isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local do crime;
III – fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local do crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;
IV – coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;
V – acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio encontrado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação de data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI – transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII – recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII – processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX – armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X – descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial”.
Antes, no art. 158-A, o CPP já definira: “Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”. E o par. 3° define que “vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal”.
Vale lembrar que esses dispositivos foram incluídos no CPP pela Lei 13.964/2019. Isso mostra que ainda não houve tempo para a produção de jurisprudência consistente.
Assim, não é qualquer elemento que serve como prova nem qualquer elemento que pode ser objeto de perícia. Isto está claro no processo penal. Resta-nos examinar a sua possível aplicação no processo administrativo sancionador do Cade.
E nem se diga que o processo do Cade carece de características que levem à necessidade do uso da perícia. Bem ao contrário, até para analisar o mercado relevante de, por exemplo, determinados produtos químicos, amostras podem ter que ser analisadas, passando por todo o procedimento acima descrito. Também as provas digitais, com suas múltiplas possibilidades de alterações, devem passar pela cadeia de custódia. Esta é, sim, aplicável ao processo do Cade.
Explica Rafael Serra Oliveira que “o registro da cadeia de custódia tem a finalidade de autenticar (ou garantir a “mesmidade”) o elemento e a fonte de prova apresentados no processo, especialmente quando não forem produzidos e coletados na presença e com a intervenção das partes”[1].
O mesmo autor aponta o reconhecimento da cadeia de custódia da prova no direito norte-americano, constando da Regra 901 do art. IX do “Federal Rules of Evidence”[2]. Aqui poderia ser dito que não se pode aplicar lei estrangeira; mas o argumento resta sem sentido quando se constata a aplicação disseminada, pelo Cade, da chamada “regra per se”, criação jurisprudencial norte-americana que não consta do direito brasileiro.
Há aqui um princípio, que é o de selecionar a prova, aperfeiçoando-a, de modo a não haver condenação como resultado de prova que possa ter sido manipulada ou de alguma forma alterada. E, como princípio, deve a cadeia de custódia ser respeitada e seguida no processo do Cade. Com efeito, expõe Odete Medauar que “no direito administrativo, os princípios revestem-se de grande importância. Por ser um direito de elaboração recente e não codificado, os princípios auxiliam a compreensão e consolidação de seus institutos”[3].
De fato, Alexandre Cordeiro bem pondera: “O direito administrativo sancionador( …) possui o mesmo núcleo conceitual do direito penal. Parte da doutrina defende a unidade do poder punitivo do Estado, do qual decorrem tanto o direito penal quanto o poder sancionador administrativo. Trata-se da Teoria Unitária Ado Poder Punitivo Estatal (…)”, sendo que o autor ressalta que “essa teoria não ignora a existência de características distintas entre os ilícitos penais e administrativos, especialmente em face do bem jurídico tutelado e das consequências que cada ramo pode gerar”[4].
Estamos aqui diante do processo materialmente penal, como destaca Marília Barros Xavier: “Chamamos de processos materialmente penais ou processos sancionadores em sentido amplo as formas processuais nas quais se realize o ius puiniendi, tendo em vista o Direito Administrativo Sancionador”[5] Então, como consequência, tem-se que, aplicando-se a regra da cadeia de custódia para o Direito Penal, é fácil concluir que o mesmo deve ocorrer com o Direito Materialmente Penal.
Não por acaso, a Portaria 82/2014, da Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça trata da obrigatoriedade da observância da cadeia de custódia no seu âmbito.
Mais importante ainda para o escopo deste artigo é o Guia de Leniência Antitruste do Cade que, no início do item 27.b, contém o seguinte: “É importante que os proponentes do acordo de leniência tomem cuidados técnicos durante a coleta das evidências. Usualmente, o proponente deve registrar a cadeia de custódias dos documentos eletrônicos e físicos que serão submetidos ao Cade, ou seja, a história cronológica da evidência, apresentando informações específicas dos responsáveis pela coleta”.
Obviamente, acolhido o princípio no caso dos processos iniciados por acordos de leniência, não há como negar a aplicação do mesmo princípio aos processos não iniciados por acordos de leniência, até porque, nos dois casos, o polo ativo é exercido pela mesma autoridade. A negativa não só não faz sentido como fere até mesmo o bom senso. Sem dúvida estamos diante da aplicação do princípio da razoabilidade, sendo que Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara entendem que “a razoabilidade analisa basicamente o equilíbrio entre meios e fins, especialmente no tocante à adequação dos meios tendo em vista a aptidão para atingirem determinadas finalidades”[6].
Aplica-se aqui o art. 2º da Lei 9.784/1999, também conhecida como Lei do Processo Administrativo: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Dentre todos, destaca-se o princípio da razoabilidade, por si suficiente para a exigência da cadeia de custódia da prova no processo administrativo sancionador do Cade. Tal princípio é conceituado por Fábio Pallaretti Calcini como “um standard de justiça a ser aferido pelo Poder Judiciário, quando do éontrole dos atos estatais, visando o cumprimento dos valores fundantes do ordenamento jurídico, com base ideal de justiça num determinado tempo e espaço”[7].
Assim, não basta conceituar o que constitui prova nem apresenta-la aos autos; em se tratando de documentos, inclusive e sobretudo eletrônicos, além de qualquer outro sujeito a perícia, é preciso que seja demonstrada a cadeia de custódia para que o documento possa ser recebido como prova plena.
[1] “Cadeia de Custódia no Processo Penal”, RT, SP, 2025, pg. 92/93
[2] Obra citada, pg. 93/94
[3] “Direito Administrativo Moderno”, RT, SP, 2015, pg. 148
[4] “Teoria Normativa da Culpabilidade no Direito Antitruste”, Jota, 09/08/2017.
[5] “0 Modelo Brasileiro de Direito Administrativo Sancionador”, Forum, Belo Horizonte, 2023, pg. 84.
[6] “Processo Administrativo”, RT, SP, 2018, pg. 106.
[7] “O Princípio da Razoabilidade”, Millenium, Campinas, 2003, pg. 14.
Mauro Grinberg, ex-Conselheiro do Cade e Procurador (aposentado) da Fazenda Nacional, é advogado em São Paulo, especializado em Direito Concorrencial.