Os Textos para Discussão da WebAdvocacy é uma série de textos técnico-científicos nas áreas de direito e economia, que visa a ampliar a discussão acadêmica em torno dos temas de defesa da concorrência, regulação econômica, comércio internacional, direito econômico, direito tributário, entre outros.
Os textos para discussão da WebAdvocacy estão disponíveis para leitura na plataforma no link: Textos para Discussão.
Corpo editorial
Editor:
Elvino de Carvalho Mendonça
Conselho editorial:
Amanda Flávio de Oliveira – Doutora em direito
Eduardo Molan Gaban – Doutor em direito
Elvino de Carvalho Mendonça – Doutor em economia
Fernanda Manzano Sayeg – Doutora em direito
Fernando de Magalhães Furlan – Doutor em direito
Katia Rocha – Doutora em Engenharia de Produção/Finanças
Luiz Alberto Esteves – Doutor em economia
Márcio de Oliveira Júnior – Doutor em economia
Marco Aurélio Bittencourt – Doutor em economia
Marcos André Mattos de Lima – Mestre em economia
Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça – Doutora em direito
Vanessa Vilela Berbel – Doutora em Direito
Ficha catalográfica
As opiniões emitidas nesta publicação são de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, não exprimindo, necessariamente, o ponto de vista da WebAdvocacy – Direito e Economia.
É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas.
A Interdisplinaridade do instituto da hipoteca legal
Tiago Natan Veiga Kaufmann[1]
Lorenzo Martins Pompílio da Hora[2]
Herval Madeira Forny[3]
Resumo
O instituto da Hipoteca Legal é colocado sob análise neste artigo. A interdisciplinaridade do instituto é avaliada por meio das previsões legais presentes em diferentes diplomas da área cível e penal. Serão avaliadas as dimensões que a Hipoteca Legal tem quanto ao cumprimento de obrigações e como as relações jurídicas delas decorrentes devem ser satisfeitas. O método utilizado é a revisão bibliográfica. Faz-se ainda a correlação do Princípio da Especialidade com a Hipoteca Legal, visando a resolução de conflito aparente de normas.
Palavras-chave: Hipoteca legal, interdisciplinaridade, Código Civil, Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, princípio da especialidade, responsabilidade civil.
Abstract
This article analyzes the legal mortgage system. The interdisciplinary nature of the system is assessed through the legal provisions found in various civil and criminal statutes. The legal mortgage’s implications for fulfilling obligations and how the resulting legal relationships should be satisfied will be assessed. The method used is a literature review. The principle of speciality is also correlated with the legal mortgage system, aiming to resolve apparent conflicts of law.
Keywords: Legal mortgage, interdisciplinarity, Civil Code, Code of Civil Procedure, Code of Criminal Procedure, principle of specialty, civil liability.
Sumário: 1. Introdução. 2. Da hipoteca legal no Código de Processo Penal. 2.1 Considerações iniciais. 2.2 Conceito. 2.3 Natureza Jurídica. 3. Da hipoteca legal no Código Civil enquanto instrumento de proteção nas relações obrigacionais. 3.1 Da hipoteca. 3.2 Da relação jurídica. 4. A correlação do Princípio da Especialidade com a hipoteca legal. 4.1 A Especialidade enquanto princípio regente do conflito aparente de normas. 4.2 Das medidas assecuratórias. 4.2.1 Sequestro. 4.2.2 Especialização em hipoteca. 5. Conclusões.
Introdução
A hipoteca legal é aquela que se constitui para garantir a satisfação de um dano resultante de uma infração penal. Pode ser expressa ou tácita. A primeira é aquela em que, para ter validade, o direito a constituí-la deve ser exercido pela parte ofendida, sendo o dever de constituí-la da pessoa obrigada. A tácita é aquela que não precisa de ato constitutivo nem inscrição no Registro de Imóveis para ser eficaz, já que se origina por mandato da lei diante da ocorrência de determinadas condições. Por ser de extremo rigor, os casos não costumam ser numerosos. Na Espanha, por exemplo, admite-se a favor do Estado, Comunidades Autônomas e entes locais, sobre os bens dos contribuintes em garantia de dívidas tributárias pela última anuidade atual e a vencida e não paga.
Neste artigo será dada ênfase ao instituto da Hipoteca Legal e sua interdisciplinaridade com outros ramos do Direito, como o Direito Civil, o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal. Inicialmente será dada uma abordagem que visa tratar dos principais pontos do instituto no Código de Processo Penal. Posteriormente será avaliado como a Hipoteca Legal figura no Código Civil enquanto instrumento de proteção das relações obrigacionais. Por fim, analisa-se como o princípio da especialidade se relaciona com a Hipoteca Legal visando a resolução de conflitos aparentes de normas jurídicas.
Importante pontuar que no contexto básico das garantias as alterações do Código Civil reforçaram e ampliaram a sua alçada sinalizando que estarão inclusos como objeto de garantia real os bens futuros, e os adquiridos futuramente (art. 1.420-A), considerando ainda a data de registro para fins de prioridade da garantia (parágrafo único).
Destaque-se que o registro, um ato necessário, consolida a garantia real (art. 1.423 -A), proporcionando efeitos entre as partes desde a assinatura ou na forma da previsão legal (parágrafo único).
O grau de prioridade na forma de instrumento público ou privado foi preservado e admitido em conformidade com as normas cogentes e de ordem pública (art. 1.423-B).
1. Da hipoteca legal no código de processo penal
1.1 Considerações iniciais
A hipoteca é um direito real de garantia sobre coisa alheia, gravame material, tanto é assim que vem exaustivamente disciplinada no Código Civil brasileiro (arts.1.473-1.505). Possui traço em comum com o penhor, pois ambos os institutos constituem gravame; no entanto, apresentam ponto marcante distintivo: enquanto a hipoteca é um gravame, mas material, o penhor também constitui um gravame sobre bem móveis com uma elasticidade focada mais na diversidade desenvolvimentista dos negócios jurídicos agrícolas, pecuários, de circulação de títulos para assegurar o pagamento de dívidas sem transferência da propriedade que permanece com o devedor.
Importante acentuar que o penhor de veículos trava um embate técnico com a alienação fiduciária de veículos; pois no primeiro caso não há a transferência de propriedade. Na alienação fiduciária, a propriedade do bem é transferida ao credor fiduciário. Logo, numa ótica de efetividade do adimplemento da obrigação, o penhor de veículos convive com essa limitação técnica na sua utilização como ferramenta da aquisição de crédito.
Na alienação fiduciária a posse direta do bem continua com o devedor fiduciante, bem como a manutenção e os encargos decorrentes desta utilização do bem. Ocorrendo a quitação das dívidas, o devedor fiduciante resgata a propriedade. É o que chamamos de remição.
Na seara processual temos a ferramenta da penhora que não pode e nem deve ser confundida com penhor. Proporciona efeitos positivos no que se refere ao cumprimento de sentença de cobrança de dívidas; ações de perdas e danos e outras demandas com gêneros idênticos.
A ferramenta de penhora desenha uma forma de constrição judicial que leva o devedor a pagar suas dívidas. Não há voluntariedade. E o penhor se caracteriza por se um ato voluntário do devedor em apresentar bens certos, individuados e estimados para obter crédito.
A penhora exigirá mais empenho do credor na busca do adimplemento, embora atualmente a velocidade de localização dos devedores profissionais não sobrevivem aos inúmeros mecanismos de busca que estão à disposição da justiça e do credor.
Percebe-se ainda uma mudança de entendimentos em nossas Cortes de Vértice no que em momento anterior pareciam restrições e/ou dificuldades decorrentes da formatação das garantias.
Então podemos perceber que detalhes formais não inviabilizam a execução. O devedor que esconde um bem móvel não conseguirá obstar a penhora. Logo, temos:
“...PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ART. 845 § 1.º DO C.P.C/15. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DO CERTIFICADO DE EXISTÊNCIA. PENHORA POR TERMO NOS AUTOS. DESNECESSIDADE DE LOCALIZAÇÃO DO VEÍCULO PARA EFETUAR A CONSTRIÇÃO. EFEITOS PROCESSUAIS DA PENHORA IMEDIATOS. PREFERÊNCIA. SATISFAÇÃO DO EXEQUENTE. PREQUESTIONAMENTO. DEMAIS DISPOSITIVOS NÃO VERFICADOS….”
Por sua vez, a alienação fiduciária como forma de garantia que por vezes em razão de sua formatação como propriedade resolúvel atribui uma imunidade aparente do devedor fiduciante perante outras dívidas, tem deixado nos últimos tempos a desejar diante das mudanças de entendimento de nossas Cortes Superiores que mostram uma investida forte no sentido de que a polêmica do saiba levar ventagem não se aplica mais ao arquétipo da forma de garantia conhecida como propriedade fiduciária.
Foi uma mudança estratégica e que certamente produzirá efeitos sensíveis no cenário de recebimentos e adimplementos de dívidas, obrigações e perdas & danos em que possamos constatar manobras de devedores que se escondem através desses modelos de garantias para preservar seus patrimônios. Aliás, uma conduta bem cultural em nosso País.
No ano de 2024, precisamente no mês de setembro, o STJ inovou e modificou um entendimento em relação ao devedor fiduciário que aparentemente estava coberto pela propriedade resolúvel em relação a outras dívidas já que a propriedade do bem pertencia enquanto não resgatada a dívida na titularidade do credor fiduciário.
Na sistemática adotada até então: “…bem alienado fiduciariamente não pode ser penhorado para saldar outras dívidas do devedor fiduciante, inclusive de natureza propter rem….”
Essa concepção tinha lastro no texto legal da alienação fiduciária, a partir do qual o devedor fiduciante, em caráter fiduciário e em garantia, entrega a propriedade ao credor.
No entanto, temos decisões colegiadas e monocráticas que abriram caminho para que esse entendimento possa ser revisto a depender das circunstâncias.
A questão e o debate jurídico são reflexos do cenário de que os praceamentos e leilões de bens imóveis e móveis estavam sendo atingidos por esses empecilhos.
Surgindo então uma nova perspectiva: Construída no âmbito do Recurso Especial 2.059.278 SC pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A situação fática dos autos informava que o devedor fiduciante não teria pago as quotas condominiais incidentes sobre o imóvel alienado fiduciariamente, porém prosseguia normalmente com o pagamento das prestações devidas ao credor fiduciário, instituição financeira que financiou a aquisição do imóvel objeto
O credor condominial naturalmente propôs ação de cobrança contra o devedor fiduciante esperando receber os valores devidos e, uma vez superadas as buscas por bens líquidos, requereu a penhora do imóvel que se encontrava gravado pela alienação fiduciária em garantia.
O Juízo de pisonegou o pedido guiando-se no precedente consolidado até então jurisprudencialmente posto que em relação ao fato de que o bem não estava incorporado no patrimônio do devedor, obstando seguidamente os pedidos dessa natureza.
O credor condominial, então, ingressou com Recurso Especial ao STJ que, no REsp 2.059.278 SC, numa análise bem fundamentada deu provimento a irresignação e deu provimento ao pedido de penhora de bem alienado fiduciariamente.
Logo em seguida, uma decisão monocrática no mesmo sentido foi proferida no AREsp 2.684.988 pelo mesmo ministro que inaugurou a controvérsia, autorizando a penhora da mesma forma. Prestigiando dessa forma a boa-fé processual, a fundamentação das decisões judiciais e acima de tudo o axioma da segurança jurídica.
Fechando este leque de garantias vamos ao Penhor Legal que não podemos entender como voluntário no seu modelo do texto civil; mas sim um garantidor também de dívidas decorrentes da prestação de um serviço.
Exigem algumas providências procedimentais na sua formatação e consolidação para evitar também os abusos eventuais de um credor que possa utilizar a ferramenta em proveito desmensurado. Mais uma vez percebemos a importância da boa-fé objetiva, posto que na descrição do valor devido terá que apontar elementos com base numa tabela expressa e em homenagem ao contraditório e ampla defesa comprovar a natureza dos gastos despendidos pelo devedor usuário e consumidos dos serviços e produtos do estabelecimento.
Uma solução legal com oportunidade judicial consolidada pela homologação judicial que certamente constrangerá eventuais abusos de direito como prescreve o artigo 187 da nossa lei civil.
A hipoteca legal no Código de Processo Civil objetiva assegurar o cumprimento de decisões judiciais que impõem o pagamento em dinheiro ou a conversão das prestações de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária, atribuindo a decisão, o título constitutivo da hipoteca judiciária.
É uma medida assecuratória que assevera ao credor um direito real de garantia sobre o bem imóvel, atribuindo indisponibilidade ao bem imóvel do devedor e possibilitando que este possa ser praceado para satisfazer o crédito do credor.
É uma ferramenta que prestigia a efetividade do processo e o axioma da segurança jurídica; pois sustenta o cumprimento da decisão atendendo eventual vítima ou o credor nas expectativas de adimplemento.
Num outro viés, exige que o proponente da medida assecuratória de indisponibilidade do bem em razão do gravame exercite o devido processo legal. Assim, o resultado dessa iniciativa deverá ser aclimatado com uma narrativa com standard probatório; contraditório; provas periciais; ampla defesa substancial; presunção de inocência; boa-fé processual para que não produzam ferramentas típicas de um Estado inquisitorial. Ou ainda, práticas condizentes com o que prescreve o artigo 187 do Código Civil[4].
A hipoteca judiciária é construída a partir do acionamento do devedor pelo credor que a partir da sentença poderá gravar bem imóvel de propriedade do inadimplente se condenado como previsto no artigo 810 do CC/02[5].
A hipoteca legal se impõe em situações previstas na lei que determina que o imóvel será a garantia da dívida definida por critérios objetivos, concretos e transparentes para que possam ser submetidos ao contraditório.
Não podem ser resultados de ilações, presunções, cálculos genéricos e equivocados. Ou ainda com narrativas que não possuam substrato técnico ou elementos efetivos de corroboração de explanações.
É prevista no Código Civil e no Código de Processo Penal numa espiral ressarcitória de danos.
A natureza ressarcitória da medida assecuratória exige concretude do dano certo e real, nexo de causalidade, ou seja, ação direta e imediata que provocou o dano e o causador deste.
A hipoteca legal exige que o Juiz ao recepcionar o pedido; determine o arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis que serão especializados.
O Código de Processo Civil, por sua vez, trata da especialização da hipoteca legal, instituto inserido no artigo 495, parágrafos e incisos do C.P.C. A respeito dessa hipoteca, prevista nesse estatuto, observa Câmara (2013, p. 655) que “a hipoteca é uma antecipação da penhora, através da qual se afeta um bem imóvel a uma futura execução por quantia certa, como meio de previamente garantir o juízo. Há, no Direito Brasileiro, três espécies de hipoteca: a convencional (que, como o nome indica, decorre da vontade das partes, e é a mais comum), a judiciária (efeito secundário da sentença condenatória, prevista no art. 466 do CPC) e a legal.”
E o Código de Processo Penal, a seu turno, trata da hipoteca legal, como medida assecuratória, prevista de forma mais exaustiva nos seus arts.134 e 135.
A propósito, preleciona Washington de Barros Monteiro (2003, p. 403): “Questiona-se, no terreno doutrinário, acerca da origem da hipoteca. Para uns, prende-se ela à subsignatio praediorum do direito romano, mas, para outros, a origem é grega, o que parece evidente, ante a etimologia do vocábulo.”
Nesta seção, contudo, o que interessa, é investigar o instituto da hipoteca legal, mas a referente ao Direito Processual Penal, dada a sua relevância, notadamente analisando-se os casos em que cabe sua aplicação, o momento em que tem lugar o seu cabimento, o procedimento que a rege, os recursos cabíveis contra a decisão que a defere ou a indefere e quando se dá o seu cancelamento, tudo isso sob o ponto de vista doutrinário e jurisprudencial.
Para isso, há que se ter presente o que dispõe a lei material a esse respeito, no caso o Código Civil, em seu art. 1.489, III, que confere hipoteca legal “ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais”. E, também, o que preceitua o Código de Processo Penal, ao tratar da hipoteca legal, como medida assecuratória, essencialmente nos seus artigos 134 e 135.
1.2 Conceito
A hipoteca legal é uma medida assecuratória, prevista, basicamente, nos arts. 134 e 135 do CPP, que visa dar efetividade à pretensão da vítima do crime, na futura ação civil ex delito, ressarcitória dos prejuízos causados pela infração penal. Contudo, o CPP, em outros dispositivos, traz normas referentes à hipoteca legal: arts. 141 (trata do seu cancelamento); 138 (refere-se à especialização da hipoteca); 143 (remessa dos autos da hipoteca ao juízo cível) e, ainda, o 138 (diz que os autos da hipoteca legal correrão em autos apartados); apartados, esclareça-se, dos autos do processo criminal.
De acordo com os magistérios de Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves (2012, p. 231): “Hipoteca legal é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis pertencentes ao devedor que, embora continuem em seu poder, asseguram, prioritariamente, a satisfação do crédito.”
Depois de dizer que a hipoteca legal difere radicalmente do sequestro de bens imóveis, Aury Lopes Jr (2014, p. 941), assim justifica tal posicionamento: “Isso porque o sequestro (arts. 125 a 133) somente poderá recair sobre os bens adquiridos com os proventos do crime, logo, de origem ilícita. Já a hipoteca legal situa-se noutra dimensão, pois conduz à constrição legal dos bens de origem lícita, diversa do crime.”
Observa Sérgio Pitombo (1973, 42) que a “Hipoteca legal é um instrumento protetivo. Emerge como favor legal, outorgado a certas pessoas, em dada situação jurídica, merecedoras do amparo. Na lei, pois, lhes nasce o direito real de garantia.”
Assim, importante aqui frisar, que a hipoteca legal, prevista no Código de Processo Penal, trata-se de uma medida assecuratória, portanto, cautelar, que objetiva tornar indisponíveis bens lícitos, pertencentes ao autor do delito, e, com isso, assegurando a efetividade da pretensão ressarcitória a ser exercida pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, na forma do art. 63 do CPP, portanto mediante pretensão executória, por quantia certa, fixada na forma do art. 387, IV, do CPP, ou, então, apurada em liquidação da sentença penal condenatória.
Na verdade, com o advento do processo sincrético (fase cognitiva + executiva nos mesmos autos de um processo), eliminando-se com isso o processo autônomo de execução com base em título executivo judicial, o que se verifica é que o exercício dessa pretensão executória se dá mediante cumprimento de sentença, na forma do art. 475-J, do CPC.
1.3 Natureza Jurídica
A hipoteca legal trata-se de uma medida assecuratória, como igualmente o são o arresto e o sequestro. Trata-se, pois, de uma medida cautelar, que objetiva tornar útil, efetivo, o provimento jurisdicional a ser buscado na ação principal a ser ajuizada, ou seja, a ação civil de execução ex
delito (art. 63 do CPP), em que nesta o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros exercerão pretensão ressarcitória que decorrem dos danos causados pela prática do ilícito penal.
A hipoteca legal é, assim, uma medida cautelar de natureza coercitiva (medida assecuratória), pois uma vez deferida e executada, o bem imóvel constrito judicialmente fica indisponível para garantir a efetividade da ação principal que, como se viu, trata-se da ação civil ex delito (Moraes, 2015).
2. Da hipoteca legal no código civil enquanto instrumento de proteção nas relações obrigacionais
Não há dúvidas de que a hipoteca é uma das garantias especiais mais importantes para o credor. Ao lado do penhor e da anticrese, a hipoteca exerce relevante papel ao tutelar um destacamento específico do patrimônio do devedor, dado como garantia do adimplemento de determinada prestação (Barros; Furlan, 2023).
Trata-se de um instituto multidisciplinar que impacta a compreensão de todo o ordenamento, notadamente no que atine ao direito negocial, com regramento presente em cada um dos livros do Código Civil.
Para a confecção desta seção foi realizada ampla pesquisa doutrinária, com catalogação de livros que retratavam o tema proposto, onde se almeja um estudo reflexivo acerca deste instituto tão importante. Após a seleção, foi realizada a leitura de cada um dos meios de pesquisa, utilizando-se técnicas de topicalização para extrair o que de mais interessante poderia ser trabalhado em um artigo científico, dada a pretensão acadêmica.
Findadas as leituras, os tópicos destacados foram, por fim, analisados e cuidadosamente inseridos, de modo a constituir o texto que será lido adiante.
A pertinência da discussão dos temas ligados à hipoteca, ou mesmo aos direitos reais de garantia, não tem relevância meramente acadêmica. Fogem às salas de aula e impactam diretamente a vida dos sujeitos das inúmeras relações jurídicas que se formam diuturnamente.
Destarte, esta seção tem o fito de conduzir à compreensão da hipoteca, que não é um instituto que existe por mera formalidade. Compreender a hipoteca é mais do que saber conceituá-la, é entender o seu fundamento, sua razão de ser e o que a legítima, bem como a sua finalidade em um ordenamento jurídico constitucionalizado e inteiramente vocacionado à satisfação dos direitos sociais constitucionais, almejando a completa garantia da dignidade da pessoa humana.
2.1 Da Hipoteca
Conforme leciona Gonçalves (2022, p. 621) pode-se entender a hipoteca como sendo um direito real de garantia cujo objetos são bens imóveis, e também aqueles que são móveis, porém são imobilizados por ficção jurídica, que sejam pertencentes ao devedor ou a terceiro e que asseguram a preferência quanto ao recebimento do crédito para o devedor, mesmo que este não tenha os bens hipotecados em sua posse.
Entende-se que a hipoteca possui natureza civil, mesmo que a dívida tenha como partes comerciantes e esta seja sua origem, entendimento esse que era proveniente do antigo Código Civil de 1916, o que, no entanto, não vem codificado no atual diploma em vigor, porém, essa questão não é alvo de discussões, tendo em vista que o próprio Código Civil trata sobre os direitos das empresas.
Uma questão um tanto quanto curiosa é que o diploma legal que disciplina a hipoteca prevê em seu texto normativo que nos contratos em que for firmada uma cláusula que estabeleça a hipoteca na relação jurídica não pode haver restrições quanto à possibilidade do devedor de alienar o bem gravado como garantia. O que se pode fazer, nesses casos, é estabelecer cláusula que preveja casos como essa alienação de bem hipotecado gere o imediato vencimento da obrigação na venda deste.
A hipoteca é conhecida por não ser flexível quanto ao pagamento parcial da obrigação, pois o instituto abrange o bem hipotecado em sua totalidade, e não gera a exoneração da dívida se a obrigação for apenas parcialmente adimplida, logo, se exige o pagamento integral da dívida para a conclusão do negócio jurídico, extinguindo assim a hipoteca sobre o bem.
É de fácil entendimento que a hipoteca é constituída pelo devedor em favor do credor, agindo como uma garantia especial para possíveis casos de inadimplemento da obrigação, que vai gerar uma situação em que um credor terá preferência no imóvel sobre outros credores que possuam apenas uma garantia geral, são esses os chamados credores quirografários.
Como mencionado anteriormente, muito se diferencia as garantias gerais das garantias especiais sobre a coisa, pois é certo o entendimento de que a garantia geral tem por preferência o patrimônio do devedor como um todo, desta forma dispõe o Código Civil em seu art. 391: “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”.
Aquele que é credor uma obrigação ordinária, caso não possua garantia real especial, poderá buscar a adimplemento da prestação dentro do patrimônio do devedor, nos casos em que exista a obrigação de pagar quantia ou mesmo quando há conversão da prestação em perdas e danos.
Diverso do que ocorre na garantia geral, em que o direito é, teoricamente, sobre todos os bens do inadimplente, na garantia especial que temos é a preferência sobre coisa específica, um bem que foi individualizado, sujeitando o bem à solução da dívida, recaindo também sobre os bens móveis que são acessórios ao bem principal.
É possível, ainda, extrair das lições dos ensinamentos da renomada doutrinadora Diniz (2013, p. 588), que, havendo concurso entre um ou mais redores quirografários (que possuem apenas garantia geral) e um credor especial (possuidor da garantia especial), este último terá preferência, visto que por se tratar de direito real então será erga omnes. Entendimento contrário poderia levar à conclusão de que, mesmo estando o patrimônio específico hipotecado, poderia o credor quirografário arrestá-lo para satisfazer a sua prestação, causando, assim, prejuízo ao credor hipotecário, por exemplo.
2.2 Da relação jurídica
Por relação jurídica o entendimento que se tem é quando surge um vínculo existente entre as partes pautado por uma determinada obrigação. É possível fazer o apontamento de dois tipos de relações jurídicas referentes à matéria cível, a primeira possuindo caráter geral, pautada pela norma e pelo risco, onde a sanção é a responsabilidade civil, já a segunda é específica, interpartes que se submete aos efeitos do inadimplemento regulados pelas cláusulas durante a fixação da obrigação (Barros; Furlan, 2023).
A hipoteca é entendida como uma garantia especial que vincula um bem a fim de garantir a satisfação de um determinado crédito de forma preferencial, garantia essa que é dada por um dos particulares da relação –nesse caso o devedor –para outro, o credor, que recai, em regra, sobre imóveis, mas por exceção legal, poderá recair ainda sobre aeronaves e navios, a ressalva em questão existe pelo fato de o legislador entender que o penhor seria inadequado em relação a tais bens, visto que aeronaves e navios possuem registros públicos próprios, e é comum apresentarem expressivo valor econômico, superando muitas vezes o valor da maioria dos imóveis. Outro fator que motivou o legislador a tomar tal decisão foi o fato de não ser permitido vigorar mais de um penhor sobre um único bem, o que não acontece na hipoteca, como visto anteriormente nesse mesmo trabalho de pesquisa, é sim possível constituir mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem.
Contudo, o tipo de hipoteca que está no foco do nosso interesse, quando tratamos de matéria cível, é aquela constituída pelo próprio devedor em favor do credor, segundo Schreiber (2020, p. 1179) quando essa garantia funcionará como um meio de proteger o accipiens[6] que, além de todo o patrimônio do devedor a título de garantia, possui uma preferência especial frente a todos os demais credores em um possível concurso.
Nos termos do diploma civil, devemos atentar ainda a questão do valor do imóvel a ser hipotecado, pois caso o valor do bem ultrapasse o patamar de 30 (trinta) vezes o salário-mínimo vigente no país, então a constituição da hipoteca proceder-se-á na forma prescrita no artigo 108 do Código Civil, ou seja, deve ser feita através de escritura pública, assim como é necessário para a validade de qualquer outro direito real sobre bem imóvel.
Quando se constitui uma obrigação, sua liberação ocorre por meio do adimplemento, ou seja, o negócio jurídico visa alcançar uma satisfação para ambas as partes que estão envolvidas na relação. Ocorrerá o cumprimento da obrigação quando ambas as partes cumprirem as incumbências a elas impostas por força de negócio, assim se sujeitando ao adimplemento que poderá ser material ou imaterial, e a existência de direito real serve justamente para ser a garantia que goza o credor para uma “certeza” do adimplemento.
É inegável que o objeto que é pretendido pelo credor da legitimidade para a existência da relação jurídica entre as partes, porém, quando não é possível obtê-la, ainda mais quando se tratar de obrigação de dar quantia certa, poderá executar a garantia dada pelo devedor, no caso, quando essa se configurar especial-real (penhor, hipoteca ou anticrese) onde o credor, por meio de processo judicial, pode requerer a expropriação da coisa dada como garantia, isso nos casos em que a obrigação se encontrar inadimplida, podendo escolher se vai adjudicar o bem ou levá-lo a leilão.
Referente a isso, não podemos deixar de mencionar no presente artigo a figura de Miranda[7] (2021, pág. 65), que expôs o seguinte sobre o tema:
Para se haver o verdadeiro direito real de garantia foi preciso que se conseguisse a realidade do direito, sem se transmitir a propriedade do bem. Algo se passou como se a garantia pessoal se tornasse erga omnes e se “despessoalizasse” mediante a concentração num dos bens do devedor. A garantia real sem transmissão, pela gravação de bem ou de bens, é que faz nascer o direito real de garantia, espécie de direito real limitado. O credor fica assegurado, ou por ser-lhe atribuído, em caso de inadimplemento, o poder de dispor da coisa, ou por si, ou através do Estado, ou por ser-lhe facultado perceber os produtos, até satisfação do crédito.
Dessa forma, reforçamos que o direito real nasce após a gravação da hipoteca no registro do bem, sendo que o imóvel será gravado em sua totalidade, visto que a hipoteca é indivisível.
Nas alterações propostas do Código Civil que estão na fase legislativa; a Comissão alargou o alcance da Hipoteca, ou seja, ampliou o rol de objetos passíveis de hipoteca (art. 1.473), a inserindo o direito real do promitente comprador (inc. XII), o direito aquisitivo oriundo da propriedade resolúvel (inc. XIII) e o direito real de laje (inc. XIV).
O credor hipotecário de direito real de aquisição terá legitimidade para obter o registro da própria hipoteca (art. 1.473-A), asseverando também ao credor o exercício do direito à adjudicação compulsória, judicial ou extrajudicial, em favor do promitente comprador (art. 1.473-B).
3. A correlação do princípio da especialidade com a hipoteca legal
3.1 A Especialidade enquanto princípio regente do conflito aparente de normas
Tradicionalmente se distinguem várias categorias de concurso de leis, que, no entanto, têm mais valor classificatório do que prático. A doutrina majoritária apresenta os seguintes princípios para solucionar o conflito aparente de normas: especialidade, subsidiariedade e consunção. Há ainda alguns autores que arrolam também a alternatividade, que, a rigor, não soluciona conflito algum de normas, pois, na verdade, não há conflito aparente. Vejamos com mais detalhes o princípio da especialidade.
Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Isto é, a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral. Assim, como afirma Carrara (1971, p. 335): “toda a ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto o inverso não é verdadeiro”. A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la (lex specialis derogat lex generalis). O princípio da especialidade evita o bis in idem determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato.
Há relação de especialidade entre o tipo básico e os tipos derivados, sejam qualificados ou privilegiados. Assim, os furtos qualificados e privilegiados constituem preceitos especiais em relação ao furto simples. Há igualmente especialidade quando determinada lei descreve como crime único dois pressupostos fáticos de crimes distintos, como, por exemplo, o crime de roubo, que nada mais é do que o furto praticado com violência ou grave ameaça à pessoa.
Alguns autores acrescentam a alternatividade como outro princípio do conflito de normas, que, a nosso juízo, é desnecessário, ante a ausência do conflito aparente. Haveria alternatividade quando dois tipos contêm elementos incompatíveis entre si, excluindo-se mutuamente, como seriam exemplos o furto e a apropriação indébita. Ora, o fundamento do concurso de leis é a coincidência parcial das normas penais.
Sendo, pois, incompatíveis, afastam, por razões lógicas, o referido conflito (Maggiore, 1954). Na realidade, ou não se trata de fato único, mas de fatos múltiplos, que se excluem mutuamente, assim como as disposições legais que lhes correspondem, ou então se trata de fatos que se enquadram nos critérios da especialidade ou da subsidiariedade.
3.2 Das medidas assecuratórias
No capítulo das medidas assecuratórias, o Código de Processo Penal trata das medidas cautelares de natureza patrimonial, cujo objetivo seja, fundamentalmente, o ressarcimento ou a reparação civil do dano causado pela infração penal. Enquanto a ação civil ex delicto, regulada nos arts. 63 a 68 do CPP, cuida do processo de conhecimento (por meio da ação ordinária proposta perante o juízo cível) e do processo de execução (execução da sentença penal condenatória), pelos quais se pretende a recomposição civil do dano causado pela infração penal, as medidas assecuratórias buscam proteger a efetividade daqueles procedimentos, ostentando, portanto, natureza acautelatória (Pacelli, 2021, p 407-408).
Mas não só ao interesse patrimonial da pessoa atingida pela infração penal dirigem-se as normas processuais atinentes às medidas assecuratórias. Casos haverá em que o interesse no sequestro e posterior destinação do bem (alienação judicial) não poderá ser particularizado, evidenciando natureza eminentemente pública, como ocorre em relação ao crime de tráfico de drogas, por exemplo. Nessas situações, a lei determina o perdimento de quaisquer bens ou valores que constituam proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II, b, CP).
O Código de Processo Penal faz referência ao sequestro, tanto de bens móveis quanto imóveis, e à hipoteca legal, estabelecendo as condições de desenvolvimento dos respectivos procedimentos. Uma observação: corrigindo antiga redação do CPP, que não utilizava a melhor técnica processual, a Lei nº 11.435/06 substituiu a expressão sequestro por arresto, modificando, assim, o disposto nos arts. 136, 137, 138, 139, 141 e 143, já que ali se não cuidava de apreensão de bens adquiridos ilicitamente ou que fossem produtos do ilícito. Sequestro, portanto, é a retenção da coisa litigiosa, por ordem judicial, quando presente dúvida acerca de sua propriedade ou origem; arresto, de outro lado, é a retenção de quaisquer bens, para fins de garantia de solvabilidade do devedor. Feita a observação, cumpre declinar as hipóteses de uma (sequestro) e outra (especialização da hipoteca e arresto) modalidade cautelar
3.2.1 Sequestro
Caberá o sequestro dos bens imóveis adquiridos pelo indiciado ou acusado com os proventos (proveito) da infração, ainda que já tenham sido objeto de alienação a terceiros. Quando o terceiro tiver agido com boa-fé, poderá opor embargos ao sequestro, conforme veremos.
Quando se tratar de bens móveis adquiridos com o proveito da infração, a hipótese será também de sequestro (art. 132, CPP). Se o bem móvel for, ele próprio, o produto da infração, a medida cabível será a busca e a apreensão prevista no art. 240, § 1º, b, do CPP, sendo incabível, no caso, o pedido de restituição (art. 118), por se tratar de coisa (produto de crime) sujeita à pena de perdimento, consoante o disposto no art. 91 do CP.
A medida de sequestro será decretada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou ofendido (lesado), ou mediante representação da autoridade policial, seja na fase investigatória, seja no curso da ação penal, devendo ser levada à inscrição no Registro de Imóveis (art. 128). Se decretada antes da ação penal, o Ministério Público ou o querelante (caso privada a ação) deverão oferecer a denúncia ou queixa no prazo de 60 dias após a conclusão da diligência, sob pena de levantamento da medida. Vejamos.
A inscrição no Registro de Imóveis dispensa mais considerações, uma vez que a função acautelatória dos interesses patrimoniais do lesado ou mesmo do interesse público no perdimento dos bens adquiridos com proveito da infração estaria irremediavelmente afetada sem a garantia contra terceiros de boa-fé, o que, em relação a bens imóveis, somente se realiza a partir da inscrição no Registro de Imóveis.
A autorização concedida ao juiz, para a decretação de ofício da medida, pode ser explicada tanto pela presença do interesse público em determinados processos quanto por se tratar de matéria estreitamente ligada ao mérito (proventos resultantes da ação criminosa, sujeitos à pena de perdimento) da ação penal, submetida, portanto, ao amplo conhecimento judicial.
Quanto ao levantamento do sequestro por inércia do responsável pela acusação, se não proposta a ação em 60 dias da conclusão da medida, trata-se de consequência perfeitamente compreensível. É que o sequestro tem natureza acautelatória, exigindo, assim, para a sua decretação, exame prévio acerca da urgência da medida (o periculum in mora), determinando o aceleramento das diligências conclusivas da investigação.
Por isso, os requisitos para a decretação do sequestro são tipicamente cautelares:
a) existência de fato criminoso;
b) indícios veementes da proveniência ilícita dos bens (art. 126, CPP).
Embora o aludido art. 126 não faça referência expressa ao perigo da demora, entendemos que tal exigência, além de consequência lógica de toda e qualquer medida que se presente como acautelatória, pode ser extraída da leitura do art. 131, I, que cuida da hipótese, já aqui mencionada, de levantamento do sequestro.
Do rito procedimental do sequestro, além do processamento em apartado, como os demais processos incidentes, assinale-se a possibilidade de oferecimento de embargos, tanto pelo acusado quanto por terceiros, delimitando o Código, todavia, a matéria passível de apreciação no referido incidente.
Tratando-se de embargos opostos pelo próprio acusado, o fundamento haverá de ser o fato de não ter sido o imóvel adquirido com os proventos da infração (art. 130, I); quando opostos por terceiros, que se encontrem na titularidade (por título oneroso) do bem, a matéria se restringirá à qualidade e à idoneidade da aquisição. Em uma palavra: a boa-fé (inciso II do mesmo art. 130).
3.2.2 Especialização em hipoteca
Ao contrário do sequestro, que incide diretamente sobre o bem litigioso, e no qual a litigiosidade é revelada pela possibilidade de ter sido ele adquirido com proventos da infração, a hipoteca legal sobre imóveis do acusado independe da origem ou da fonte de aquisição da propriedade. Trata-se de medida cujo único objetivo é garantir a solvabilidade do devedor, na liquidação de obrigação ou responsabilidade civil decorrente de infração penal.
Por isso, a especialização (inscrição) de hipoteca haverá de ser requerida pelo ofendido (privado ou público), podendo ser feita em qualquer fase do processo, desde que presentes a certeza do fato criminoso (materialidade) e indícios suficientes de autoria.
A nosso aviso, a simples referência a indícios de autoria e certeza da infração indica que a medida poderá ser tomada mesmo antes da ação penal, pois, uma vez recebida a denúncia ou queixa, a existência dos indícios já estaria implícita. O fato de não haver previsão de prazo para a instauração da ação (como há no sequestro) não impressiona, uma vez que ali a medida poderá atingir até mesmo quem não tem qualquer relação com o fato criminoso, o que não ocorre em relação à hipoteca.
Observe-se que para a decretação do sequestro a exigência era de indícios veementes da proveniência ilícita do bem, sem a necessidade da mesma constatação em relação à autoria. A razão de semelhante distinção é muito simples: enquanto o sequestro dirige-se à coisa litigiosa, que poderá pertencer até mesmo a terceiros, estranhos ao crime, a hipoteca tem como alvo unicamente o patrimônio do suposto autor do fato criminoso, em atenção à sua responsabilidade civil. E por isso poderá recair sobre quaisquer imóveis, desde que suficientes para garantir a futura recomposição patrimonial dos danos, bem com o pagamento das custas e despesas processuais.
O ofendido deverá estimar o valor aproximado da responsabilidade civil, o que poderá ser feito pelos meios probatórios e pelos indicativos técnicos disponíveis, e apontará o imóvel de valor correspondente, para fins de hipoteca.
Caberá ao juiz, após prévia e rápida instrução, arbitrar o valor provisório da futura e possível responsabilidade civil, bem como determinar a avaliação do imóvel indicado, valendo-se, para tanto, da atuação de perito por ele nomeado ou avaliador judicial, onde houver. O imóvel, porém, não será levado à inscrição se o acusado oferecer caução equivalente e idônea (art. 135, § 6º). Se a sentença final for condenatória, uma vez passada em julgado, os autos da hipoteca serão encaminhados ao juízo cível, para a liquidação da execução (art. 143, CPP).
Sobrevindo decisão absolutória ou extintiva da punibilidade, a consequência será a mesma daquela relativa ao sequestro: o cancelamento da hipoteca, valendo aqui as mesmas observações feitas anteriormente quanto à possibilidade de utilização do juízo cível para ajuizamento da ação civil ex delicto.
Imaginemos a seguinte situação: um julgado acompanhando uma análise da origem de um bem, reconhece a sua referência lícita, porém mantém uma constrição proveniente de um arresto prévio que ultrapassou o prazo legal prescrito no artigo 136 do Código de Processo Penal[8].
Acrescente-se que o proponente da medida cautelar assecuratória de arresto prévio não demonstrou iniciativa prévia de localizar bens ilícitos do indisponibilizado ou não os encontrou porque inexistem; mas adotou diretamente uma via subsidiária para impor um gravame sobre bens lícitos (herdados por exemplo) criando a ilação de que o imputado tivesse dado prejuízo ao erário sem demonstrar qual foi ou sequer o seu valor em flagrante violação à lei e à lógica processual; principalmente porque não promoveu à especialização da hipoteca legal.
A prática se mostra irrazoável e desproporcional e encontra subsunção na previsão do artigo 187 do Código Civil de 2002[9], já apontado neste texto. E neste sentido Lopes Junior (2019, p. 869-870) ao examinar a questão, assim tratou do assunto:
Além disso, recordando a principiologia cautelar, deve o interessado demonstrar que a medida é proporcional. Para tanto, o dano tem de ser real, concreto e permitir uma aferição, uma avaliação, ainda que provisória. Partindo dessa avaliação é que deverá o juiz atentar para a proporcionalidade que deve guardar o arresto ou hipoteca legal. É desproporcional arrestar e/ou hipotecar bens em valor superior àquele correspondente a sua eventual responsabilidade civil, custas e multa
Atento a isso, BADARÓ142 sublinha que a medida “não deve recair sobre todo o patrimônio, mas apenas sobre a parte dele que poderá vir a ser especializada, segundo a estimativa da responsabilidade e do valor dos imóveis sobre os quais incidirá a hipoteca legal. (…) Assim, para definir o que poderá ser arrestado, é necessário saber o que pode ser hipotecado. A hipoteca legal deverá incidir, concretamente, sobre os bens na exata medida do que seja necessário para garantir a futura reparação do dano causado pelo delito. Poderá bastar um ou alguns bens. O ofendido ou o Ministério Público não poderá exorbitar, fazendo inscrever mais bens do que os necessários, cabendo a juiz verificar se o valor dos bens especializados não excede o valor estimado da responsabilidade” (grifo nosso).
A proporcionalidade impõe o sopesamento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a lógica da ponderação. Não se pode, a partir de uma perigosa prognose de futura e incerta responsabilização civil, engessar o patrimônio do imputado, sem base probatória suficiente e necessária proporcionalidade, ainda mais se considerarmos que ele já está passando por uma situação bastante difícil, que é o de figurar como réu em processo penal.
Não se pode desmerecer o fato de que o imputado já passa por uma situação dificílima, muitas vezes agravada pelo bizarro espetáculo midiático montado em torno das estrondosas operações policiais, que conduz a perda de clientes, fechamento de linhas de crédito, perda do emprego, enfim, um empobrecimento generalizado do réu, fruto do estigma gerado pela investigação e o processo penal. Nesse contexto, as medidas assecuratórias revestem-se de uma gravidade ainda maior, pois lhe impedem de dispor de seu patrimônio, seja para alienar ou dar em garantia, impossibilitando -o de ter liquidez para a própria subsistência. Ainda que no final do processo criminal seja absolvido ou que os bens indisponibilizados sejam em valor muito superior a eventual responsabilidade civil, em nível de endividamento e de penúria, é, muitas vezes, irreversível […]
Prossegue o julgado sem enfrentar os fatos e argumentos locados pela defesa técnica.
Seguindo a linha, mantém uma explanação genérica para os institucionalizados devedores de um ressarcimento ao erário indefinido ou ainda, sequer levado à justiça, prendendo-se no discurso a conceitos e institutos jurídicos, sem explicar o motivo concreto, real, documentado e provado de sua incidência no caso; e assim sendo não há o que se falar sobre uma possível e efetiva medida assecuratória de um imaginário ressarcimento, ou ainda, indenização à vítima.
Invoca ainda o julgado para manter a cautelar de arresto prévio sem conversar com a qualidade de um precedente, a adoção do princípio da especialidade para fundamentar a concepção de que uma constrição de bens por suposta prática de crime que resulte prejuízo ao erário; deve observar as regras dispostas no Decreto-Lei n.º 3.240/1941 e não as normas gerais do Código de Processo Penal.
O Princípio da Especialidade invocado no julgado, mereceu reflexões nos ensinamentos do professor Bitencourt (2020, pág. 569/571) que a respeito da temática e sua aplicação, assim entendeu:
2.1. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Isto é, a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral. Assim, como afirma Jescheck617, “toda a ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto o inverso não é verdadeiro”. A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la (lex specialis derogat lex generalis). O princípio da especialidade evita o bis in idem determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato.
Há relação de especialidade entre o tipo básico e os tipos derivados, sejam qualificados ou privilegiados. Assim, os furtos qualificados e privilegiados constituem preceitos especiais em relação ao furto simples. Há igualmente especialidade quando determinada lei descreve como crime único dois pressupostos fáticos de crimes distintos, como, por exemplo, o crime de roubo, que nada mais é do que o furto praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. (grifo nosso)
Assim observando de forma técnica, o grande passo neste sentido está em que se for utilizado o Código de Processo Penal, nos termos do art. 136, este obriga que ao imóvel arrestado seja promovido o processo de inscrição da hipoteca legal, no prazo de 15 (quinze) dias. A exigir uma dinâmica muito mais complexa, trabalhosa; porém mais comprometida com os axiomas constitucionais
A utilização do Decreto-Lei 3.240/1941, no julgado, nos termos do no item 1) do artigo 6º, c/c com §1º, do art. 2º, determina que o sequestro ou o arresto cessarão, caso a ação penal não seja intentada no prazo de 90 (noventa dias) contados da decretação do sequestro.
Perceptível está o equívoco. Uma verdadeira AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
JURISPRUDÊNCIA FAVORÁVEL
A jurisprudência numa situação como a apresentada encontra respaldo em precedentes do STJ e TRF3:
- Origem Lícita e Garantia Patrimonial: O STJ (RMS 41.540/RJ) já firmou que hipoteca legal e arresto podem recair sobre bens lícitos, mas sempre como garantia de futura reparação, sem presunção de ilicitude ou confisco antecipado[10].
- Especialização da Hipoteca Legal: O TRF3 (Acórdão nº 4567852) é claro: a ausência de requerimento de especialização da hipoteca legal no prazo do art. 136 do CPP enseja a nulidade da medida cautelar de arresto.[11]
Conclusões
Com base no que foi desenvolvido neste artigo, conclui-se que a interdisciplinaridade é uma característica da Hipoteca Legal enquanto instituto voltado ao cumprimento de obrigações e à satisfação de obrigações decorrentes de infração penal. Como visto, ao contrário do sequestro, que incide diretamente sobre o bem litigioso, e no qual a litigiosidade é revelada pela possibilidade de ter sido ele adquirido com proventos da infração, a hipoteca legal sobre imóveis do acusado independe da origem ou da fonte de aquisição da propriedade. Trata-se de medida cujo único objetivo é garantir a solvabilidade do devedor, na liquidação de obrigação ou responsabilidade civil decorrente de infração penal.
Dessa forma, percebe-se que tanto o Direito Civil quanto o Direito Penal regulam as relações jurídicas decorrentes da Hipoteca Legal. No entanto, há importantes pontos de diferença que merecem ser registrados, principalmente no que se refere ao objetivo da regulação. Enquanto na esfera cível o objetivo do legislador é garantir o cumprimento de obrigações plenamente estabelecidas, inclusive visando a satisfação da responsabilidade civil, na seara penal visa-se a garantir a satisfações de obrigações decorrentes da ação civil ex delicto (constrição de bens de origem lícita).
No mais a mais, é importante destacar que excepcionalmente, o art. 142 do CPP autoriza o Ministério Público a promover a Hipoteca Legal em dois casos:
a) quando houver interesse da Fazenda Pública (como ocorre, por exemplo, nos crimes de sonegação fiscal, apropriação de contribuições previdenciárias etc.);
b) ou quando houver efetiva demonstração de pobreza do ofendido e ele requerer a intervenção do Ministério Público para postular a hipoteca legal.
Nesse último caso (pobreza do ofendido), sem negar a legitimidade do Ministério Público, pensamos que tal tarefa deve incumbir à Defensoria Pública e que, somente quando ela não estiver estruturada naquela comarca, então justificada estaria a excepcional atuação do Ministério Público na tutela do interesse patrimonial privado do ofendido.
A Hipoteca Legal poderá ser requerida no curso da investigação preliminar em qualquer fase do processo de conhecimento. O art. 134 do CPP, na confusão que faz ao mencionar “indiciado” e “qualquer fase do processo”, sinaliza a possibilidade de a medida incidir antes mesmo de iniciado o processo criminal (e, com mais razão, após seu início). Assim, a Hipoteca Legal tem as restrições caracterizadas conforme visto neste artigo, o que demonstra sua importância enquanto instituto interdisciplinar e de importância contemporânea.
Importante também destacar nesta conclusão de que a adoção de medidas assecuratórias de sequestro, arresto e hipoteca legal estão comprometidas com o devido processo legal, ampla defesa substancial, contraditório, presunção de inocência, boa-fé processual sob pena de serem transformadas em ferramentas de práticas de lawfare e segregações dos mais diversos gêneros.
A natureza efetiva de assegurar o ressarcimento de danos em ação própria, exige que essas medidas estejam comprometidas com o nexo de causalidade, o dano substancial, concreto, certo e real. O responsável pelo prejuízo deve ser e estar inteiramente ligado ao resultado.
A adoção dessas providências cautelares sem a observância dessas questões pode cristalinamente pontuar as práticas de abuso de autoridade e abuso de direito autorizadores de medidas em algumas searas do direito no âmbito penal e civil.
O efeito midiático e alucinógeno dessas iniciativas mistifica pessoas, condenam carreiras, produzem danos dos mais diversos tipos, principalmente psíquicos e reflexos. E assim, exigem cautela; substanciais standards probatórios e honestos substratos técnicos.
Refeências
BARROS, Mateus Mota Borges; FURLAN, Fernando Palma Pimenta. A hipoteca como instrumento de proteção nas relações obrigacionais. Revista Ibero-Americana de Humanidades, Ciências e Educação – REASE. São Paulo, v. 9, n. 10. 2023. Disponível em: https://periodicorease.pro.br/rease/article/view/11593/5220. Acesso em: 19 jul. 2025.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, v. 3. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Bogotá: Temis, 1971.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 4. 28. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2013.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Coisas. 17. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2022.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1954.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes; JUNIOR, Nelson Nery; PENTEADO, Luciano Camargo. Tratado de Direito Privado – Direito das coisas: Direitos reais de garantia. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 3: direito das coisas, 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003.
MORAES, Voltaire de Lima. Da hipoteca legal no Código de Processo Penal. Revista do Direito UNISC. Santa Cruz do Sul, n. 47, p. 78-92. 2015. Disponível em: https://core.ac.uk/download/pdf/228497851.pdf. Acesso em: 19 jul. 2025.
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 25. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas Gen Nacional, 2021.
PITOMBO, Sérgio M. de Moraes. Do sequestro no processo penal brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1973.
SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil Contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.
[1] Advogado. Mestrando em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
[2] Advogado. Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).
[3] Advogado. Professor e Coach em Holding Familiar com Certificação Internacional para Projetos.
[4] Art. 187 do Código Civil/02: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, ela boa-fé ou pelos bons costumes.
[5] Art. 810 do CC/02: Se o rendeiro, ou censuário, deixar de cumprir a obrigação estipulada, poderá o credor da renda acioná-lo, tanto para que lhe pague as prestações atrasadas como para que lhe dê garantias das futuras, sob pena de rescisão do contrato.
[6] Termo de origem Latina utilizado no Direito Civil Brasileiro e que significa Credor. Aquele que recebe a prestação.
[7] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes; JUNIOR, Nelson Nery; PENTEADO, Luciano Camargo. Tratado de Direito Privado – Direito das coisas: Direitos reais de garantia. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
[8] Art. 136 do CPP: O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal.
[9] Art. 187 do CC/02: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[10] https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/25177686/inteiro-teor-25177687
[11] https://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/4567852