Mauro Grinberg
Decisões da Superintendência-Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) têm ocorrido negando aos Representados (acusados de práticas contrárias à livre concorrência) acesso a certos documentos, sob o argumento de que é preciso respeitar determinados direitos a segredos industriais e/ou comerciais.
Tomemos como exemplo o Processo Administrativo 08700.000776/2017-09, no qual foi emitida a Nota Técnica 62/2025 da SG (versão pública) cujo item 74 dispõe: “A tutela da concorrência, em diversas ocasiões, requer a análise de informações e documentos que envolvem segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o condão de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema pela legislação antitruste, de modo a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse acarretar prejuízos a agentes econômicos determinados, às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado ou às investigações”. Embora a nota fale em restrições a terceiros, foi emitida em contexto de negação a parte acusada,
O trecho acima, usado como efetivo sigilo a acusados, toma por base o art. 49, caput, da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC): “O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão (…) o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade”.
Tal dispositivo legal deve, porém, ser tratado com as limitações impostas pelo inciso LV do art. 5º da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Não é possível exercer a ampla defesa e o contraditório sem o conhecimento pleno de tudo o que consta do processo e tem o poder de motivar decisão da autoridade.
Afronta também o princípio da não surpresa, consubstanciado no art. 10 do Código de Processo Civil: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. É claro que, quando se fala de fundamento, fala-se também – e sobretudo – em prova.
Afronta, finalmente, o disposto no parágrafo único do art. 11 do CPC: “No caso de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público”. Ou seja, nunca se pode excluir a parte representada.
Cândido Rangel Dinamarco assim explica esta situação: “(…) a publicidade que se tem no Brasil é a chamada publicidade restrita e não a popular. Protegem-se por inteiro as partes contra os males dos julgamentos secretos, permitindo-se sua presença a todas as audiências e acesso aos autos em que litigam, mas impõem-se as restrições ao acesso de estranhos aos autos do processo e à divulgação irrestrita dos atos processuais”[1].
Por sua vez, Nelson Nery Junior é enfático quanto à violação constitucional: “As informações poderiam ser, é verdade, confidenciais, não devendo ser divulgadas publicamente. Mas essa confidencialidade, é óbvio, não se aplica aos litigantes do processo administrativo. Para eles não existe ato secreto dentro do processo. Havendo sonegação dessas informações, ainda que a pretexto de sigilo, ocorre nulidade do processo administrativo, por ofensa à CF 5º LV”[2].
Essa argumentação toda levou o Supremo Tribunal Federal (STF) a emitir a Súmula Vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício de defesa”.
A autoridade não pode alegar que deixou de dar vista à parte representada porque não utilizou determinado documento em suas decisões nos autos do processo administrativo. Com efeito, estando o mencionado documento nos autos, e mesmo que não seja ele descrito nominalmente, de alguma forma influencia a opinião do julgador e assim constitui influência, mesmo que indireta (mas ainda assim influência) na decisão.
O art. 49 da LDC precisa ser entendido como limitador da publicidade geral mas nunca como limitador da defesa. Um documento considerado sigiloso pode fazer parte de autos confidenciais aos quais somente determinadas pessoas – entre elas os advogados do representado – têm acesso, sendo possível que a autoridade concorrencial exija que os advogados dos representados assumam, em nome de seu cliente, a obrigação de somente usar seu conhecimento daquele documento para efeito da defesa, vedada a transferência para terceiros.
Mas nunca se pode sonegar ao representado qualquer documento.
[1] “Instituições de Direito Processual Civil”, Volume I, Malheiros, São Paulo, 2017, pág. 366
[2] “Princípios do Processo na Constituição Federal”, RT, São Paulo, 2016, pág. 259
Mauro Grinberg. Ex-Conselheiro do Cade, Procurador da Fazenda Nacional aposentado, mestre, membro de IBRAC, IASP, IBA, ABA e outras entidades, advogado em Direito Concorrencial, sócio de Grinberg Cordovil.
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