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Ficha catalográfica
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Cisão de empresas – possibilidade de venda de imóvel pertencente à uma Holding Familiar. Análise à luz de princípios de direito, legislação e jurisprudência.
A boa-fé traduz-se em uma atitude de lealdade e transparência, sem a intenção de lesar, locupletar-se ou obter vantagem indevida ou irrazoável. É a versão jurídica do mandamento ético de respeito ao próximo, do qual se extrai o dever de tratar o outro com a mesma medida com que gostaria de ser tratado.
Ministro Luiz Roberto Barroso – Trecho retirado do Livro “TEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL. Tomo IV. Rio de Janeiro: Renovar. 2009)
Herval Madeira Forny
Lorenzo Martins Pompílio da Hora
Resumo
O objetivo deste artigo é verificar a possibilidade de alienar imóvel pertencente à uma Holding Familiar, através de uma cisão, onde o imóvel seja transferido da propriedade da empresa antiga (cindida), para a empresa nova (cindenda), com benefício tributário. Analisando o fato sob a ótica dos princípios, normas e jurisprudência.
PALAVRAS-CHAVE: Cisão, alienação, holding familiar, tributário, incorporação, transformação, boa-fé objetiva, segurança jurídica, preservação patrimonial, função social da propriedade, função social do contrato, planejamento sucessório, Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, simulação, dolo por omissão e abuso de direito.
Abstract
The objective of this article is to verify the possibility of selling property belonging to a Family Holding, through a spin-off, where the property is transferred from the ownership of the old company (spun-off) to the new company (spun-off), with tax benefits. Analyzing the fact from the perspective of principles, rules and jurisprudence.
KEYWORDS: Split, alienation, family holding, tax, incorporation, transformation, objective good faith, legal certainty, asset preservation, social function of property, social function of the contract, succession planning, Real Estate Transfer Tax, simulation and fraud, fraud by omission, abuse of rights.
Introdução
Antes de dissertar sobre o objeto deste artigo, serão abordados aspectos relacionados ao instituto, como conceito, tipos, base legal, motivos e vantagens, procedimentos para realizar uma cisão, aspectos tributários e jurídicos.
Será feita uma abordagem abrangente e multidisciplinar de forma a analisar os diversos aspectos relacionados à cisão de empresas.
Os elementos dessa abordagem multidisciplinar exigem a assistência de profissionais como especialistas em direito empresarial, direito civil, direito tributário, direito administrativo, contabilidade, economia das finanças, dentre outros.
Depois de criada uma holding familiar, pode existir a necessidade de alienar algum imóvel. Dentre as formas possíveis de realizar esta alienação.
A questão importante diz respeito à possibilidade de benefício tributário na alienação deste imóvel pela empresa.
Este artigo abordará se é possível a cisão com a obtenção do benefício tributário.
Nos atuais tempos em que olhamos para a pessoa num sentido coletivo e solidário como referências em fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana na valoração do Estado Democrático de Direito e como objetivo fundamental desta Nação, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária alcançamos com segurança jurídica a expectativa na elaboração de ferramentas que consolidem a boa-fé em toda a sua amplitude e importância.
O crescimento do princípio da boa-fé com a sua atuação expansiva e multidisciplinar tem sido vivenciada e constatada nas mais diversas codificações, alterações infraconstitucionais e ferramentas que instrumentalizam a necessidade de sua materialização.
Recentemente, no ano de 2023, em agosto foi anunciada pelo Presidente do Senado Rodrigo Pacheco a instituição de uma Comissão de Juristas para apresentar um anteprojeto de atualização do Código Civil (Lei n.º 10.406 de 2002), liderados pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça – Luís Felipe Salomão.
Como salienta o Ministro Luís Felipe Salomão[1] surgiram outros vetores que orientaram as propostas de atualização: a) assegurar maior autonomia de vontade das pessoas; b) promover a desjudicialização de vários atos e procedimentos; c) estímulo ao empreendedorismo e facilitação do ambiente de negócios; d) garantir as alterações necessárias para atualização do texto, mas observado sempre o princípio da segurança jurídica.
Na exploração histórica[2] do atual momento, temos que a sociedade pós-industrial consagrou um percurso metodológico que possibilitou um acúmulo de capital a poucos e a segregação material em todos os sentidos aos demais, numa Nação que está absorvida pela maioria que reside em comunidades (zonas de exclusão) que não tem o reconhecimento do Estado.
O primado de uma sociedade justa, livre e solidária ainda espera pela sua consolidação como objetivo fundamental do País.
A consequência dessa exclusão social e patrimonial refletiu por demais na circulação de valores monetários e mercadorias.
As crises econômicas se fizeram presentes em espaços temporais cada vez menores.
Estas questões nos encaminham para uma reflexão e expansão da autonomia das vontades, do princípio da boa-fé, da segurança jurídica e da função social dos contratos.
As relações jurídicas nesta explanação levantam aspectos sadios que possam proporcionar e tornar mais seguros e harmoniosos, a autonomia da vontade, a boa-fé, a segurança jurídica e a função social dos contratos com efeitos mais justos e menos desequilíbrios até entre os que acumulam capitais e por contingências da vida perdem tudo e ficam sem saber como recomeçar, quando através de ferramentas instaladas no planejamento sucessório podem evitar.
Não podemos deixar de considerar que percebemos cada vez mais a crescente adequação das leis infraconstitucionais aos preceitos e princípios constitucionais na nossa codificação.
É a flexibilização normativa que procura se moldar às evoluções culturais, científicas e tecnológicas dos tempos atuais sem desmerecer a base principiológica robustecida pela norma constitucional que firmou os princípios gerais interpretativos do sistema.
Por tal razão, FARIAS & ROSENVALD[3] (2007, pág. 36) sinalizam:
“…Hodiernamente, o estudo da principiologia ganha relevância ainda maior em razão da norma constitucional, que estabelece os princípios gerais interpretativos do sistema.
Por isso, já se afirmou, lucidamente, que “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”, conforme a firme advertência de Celso Antônio Bandeira de Mello[4]…”
Fundamentos constitucionais e principiológicos
Encontra fundamento Constitucional nos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º inciso III da CF), Princípio dos valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (art. 1.º inciso IV da CF), e função social da empresa, dispostos no art. 170, da CF/88. que assegura a liberdade de organização da atividade econômica. Ao mesmo tempo em que pode contribuir para a preservação da atividade empresarial, a manutenção de empregos e a eficiência econômica.
Do ponto de vista principiológico, os princípios da boa-fé objetiva, da transparência e da proteção aos interesses de terceiros, devem ser observados especialmente porque podem afetar credores e empregados.
Atualmente não há como criar obstáculos à efetivação de negócios jurídicos através de ferramentas de arrecadação Estatal, sob pena de comprometer a base principiológica que rege toda uma sistemática de efetividade da segurança jurídica proporcionada por um Estado Democrático de Direito compromissada com a solução de cenários futuros constituídos para evitar conflitos e consequentes prejuízos ao ser cidadão em seu contexto social, principalmente familiar.
A noção que o operador do direito e demais atores diretos ou ainda, consumidores desses últimos tempos é a de que a ciência jurídica rompeu a sua estrutura hermética no intuito de atender a uma sociedade de forma mais igualitária, sem favorecimentos aos ocupantes de privilégios do sistema, sendo muitas as razões e justificativas para esta concepção interativa com o meio ambiente, rico em reveses da vida. A roda da existência gira e pode provocar profundas alterações patrimoniais naqueles que em outros tempos eram abençoados da “Corte”.
As manipulações do processo legislativo para beneficiar os mais favorecidos vem perdendo substancial espaço para condutas legais com uma roupagem mais humana e social.
A propósito, FARIAS & ROSENVALD (idem, idem) pontuam:
“…A tônica é a prevalência de valores mais humanitários e sociais. “ O destaque dos elementos sociais impregnará o direito privado de conotações próprias, eliminando resquícios ainda existentes do individualismo e do formalismo jurídico, para submeter o Estado Brasileiro a uma ordem baseada em valores reais e atuais, em valores reais e atuais, em que a justiça social é fim último da norma, equilibrando-se os diferentes interesses por ela regidos’, consoante a pensamento de Carlos Alberto Bittar[5]….”
Portanto, não há atualmente como os personagens do cenário jurídico e jurisdicional deixarem de realizarem uma percepção, cognição profunda dos princípios gerais do direito Civil com um inconsciente e consciente firmado nas evoluídas prescrições constitucionais, pois somente assim deixarão de comprometer por suas omissões e ausências de compromisso nas prestações devidas pelo Estado-Juiz.
É inegável e axiomático que as bases principiológicas do Direito Civil se expandiram a partir de sua reflexão na constitucionalização de suas concepções para os demais quadrantes dos segmentos acadêmicos jurídicos a exemplo da boa-fé no Direito Procesual Civil, Penal, Administrativo [Processo Administrativo], Empresarial e Tributário.
Porém, todos as acepções, extensões decorrem do Direito Civil e seu horizonte principiológico, pois na realização das ferramentas modernas e atuais de preservação do patrimônio, encontraremos esta resenha constitucionalista.
Precisa a respeito do assunto, é a lição de FARIAS & ROSENVALD (idem, pág. 37):
“… Assim, com essa visão constitucionalizada, é possível apresentar como princípios basilares do Direito Civil: a) a personalidade (revelando que todo ser humano é capaz de titularizar obrigações e direitos); b) a autonomia da vontade (pelo qual se evidencia o poder de praticar ou se abster dos atos que lhes prover); c) a liberdade de estipulação negocial ou a autonomia privada (explicitando a possibilidade de escolher o conteúdo e as categorias dos atos jurídicos praticados); d) a propriedade individual (exprimindo a possibilidade de constituir patrimônio); e) a intangibilidade familiar (querendo significar o equilíbrio entre a proteção da família e a dignidade da pessoa humana, constituindo-se a família verdadeira célula mater da sociedade e expressão imediata do ser);(g.n) f) a legitimidade da herança e direito de testar (decorrente do poder sobre os bens); (g.n) g) a solidariedade social (buscando conciliar as exigências coletivas com os interesses particulares)….”
Na intangibilidade familiar, traduzindo-se pelo equilíbrio entre a proteção da família e a dignidade da pessoa humana, na preservação de sua essência e construção patrimonial é condenada as disputas, conflitos e prejuízos quando o Estado a desconsidera como a célula mater da sociedade onerando-a na preservação do que construiu.
E esta prática estatal fazendária não pode ofender esse ideal, sob pena de afrontar princípios constitucionais que estão consolidados na Jurisprudência Suprema da Corte de Vértice como demonstraremos a seguir.
E o que é o mais GRAVE, sem o devido processo legal. Já que o município exerce o seu excesso de exação, sem a instauração de um processo administrativo que tem o dever constitucional de estar comprometido com a ampla defesa, o contraditório, provas, a verdade real, a boa-fé processual dente outros, como no caso enfrentado no Tema Repetitivo 1.113, do STJ. O exercício do arbítrio no vale tudo para que se pague um imposto, que independe de uma contraprestação estatal para um nada injustificável.
E realmente faz sentido, se independe de uma contraprestação do estado, porque um processo administrativo para esclarecer o poder de cobrar ou não.
Do mesmo modo, temos a colaboração do MINISTRO BARROSO[6] do Supremo Tribunal Federal no sentido de consolidar o processo de valorização da Constituição:
“…a ênfase recai em procurar-se propiciar a materialização, no mundo dos fatos (g.n), dos preceitos constitucionais, fazendo com que eles passem do plano abstrato da norma jurídica para a realidade concreta da vida.(g.n) A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho verdadeiro de sua função social…”(g.n)
As contribuições apontadas mostram que a constitucionalização inserida em nosso cenário codificado e de legislação infraconstitucional atende a referência do viés patrimonialista antecipado do texto constitucional no sentido de que a demanda econômica que valorizará o trabalho humano, a livre iniciativa no objetivo de preservar a existência digna atendendo aos princípios da propriedade privada e da função social da propriedade[7].
Logo, o planejamento sucessório através da Holding Familiar num contexto perfeitamente incluso nestas questões invocadas não pode enfrentar embaraços nem do Estado Democrático de Direito, pois a Carta Política há muito já se posicionou; nem do Estado-Juiz sistematizado por esses valores.
Por esse motivo, CHAVES & ROSENVALD (idem, pág. 39) presenteiam mais uma vez o debate:
“… Nenhum reflexo de novos temas ou avanços no direito poderá colidir ou afrontar a idéia de cidadania, que se constitui marco fundamental, pedra angular, dessas novas relações jurídicas, como inclusive, ressaltado pelo art. 1.º, III, da Lex Mater, que estabelece como princípio fundamental da República a dignidade da pessoa humana. Esse o ponto de partida.
Nesse passo, sobreleva reconhecer como (incontroversa) tendência do Direito Civil, especialmente a partir de sua compreensão na legalidade constitucional, a (re) personalização da ciência privada, voltando a pessoa humana a ser a grande referência do Direito Civil, só que, desta feita, conferindo-se maior relevância à promoção da inderrogável dignidade da pessoa humana. Com efeito, a pessoa humana, mais do que simples titular de negócios e bens jurídicos, passa a ser o centro epistemológico do Direito Civil, a ratio essendi da ciência privada, que passa a ter como finalidade a afirmação de sua dignidade…”
Os prestigiados civilistas já afirmaram uma realidade que era uma fonte de conflitos, desavenças, diferenças irresgatáveis, afastamentos familiares, prejuízos materiais insuperáveis, posto que não era comum e sobre um certo viés cultural e religioso o brasileiro não possuir uma preocupação com o amanhã, principalmente após a sua partida para outro universo.
E, na realidade, os doutrinadores patrimonialistas já vinham sinalizando essa conduta de vida que em algumas oportunidades transformaram profundamente a condição de algumas ilustres e tradicionais famílias, ricas e poderosas ao recanto da pobreza absoluta.
Os motivos, FARIAS & ROSENVALD[8] (2022, pág. 89) também expuseram:
“…A cultura e a crença religiosa predominante na sociedade brasileira sempre desestimularam a prática de atos relativos à disciplina de efeitos posteriores à morte de alguém…”
O Processo Sucessório é por deveras desgastante, implica em constrangimentos por preferências, diferenças temporais, buscas e expectativas financeiras e emocionais, proporcionando, não raro, desavenças e conflitos entre os herdeiros e a deterioração ou mesmo o perecimento do patrimônio transmitindo, ou de parte dele.
Afirmam com soberania acadêmica, visão histórica e cultural que a implantação da Holding Familiar será uma ferramenta que irá ajustar uma conduta bem recepcionada pela sociedade que sempre enfrenta fortes questões familiares com o fato jurídico “morte”, poucas não são as citações:
“O brasileiro não gosta, em princípio, de falar a respeito da morte, e sua circunstância é ainda bastante mistificada e resguardada, como se isso servisse para ‘afastar maus fluidos e más agruras’ […] Assim, por exemplo, não se encontra arraigado em nossos costumes o hábito de adquirir, por antecipação, o lugar destinado ao nosso túmulo ou sepultura, bem como não temos, de modo mais amplamente difundido, o hábito de contratar seguro de vida, assim como não praticamos, em escala significativa, a doação de órgãos para serem utilizados após a morte. Parece que essas atitudes, no dito popular, ‘atraem o azar’ “(Cahali & Hironka – citados por Farias & Rosenvald, idem, idem)
A ciência médica e científica ainda não encontrou a solução para a imortalidade e assim sendo, o direito construiu uma solução pacificadora e impeditiva numa primeira ordem de cenários de disputa e conflitos entre familiares.
E apesar do Direito Civil (Sucessões) neste espaço de consolidação da sua interdisciplinaridade com o direito empresarial, administrativo e tributário no formato de um direito civil constitucional presente e firmado. É neste último segmento que surgem posturas administrativas, municipais e cartoriais que parecem ter ignorado a constitucionalização do direito no demais segmentos.
Neste contexto temos uma nítida e clara afronta à Constituição Federal que é a cobrança do Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis [ITBI] na constituição de uma Holding Familiar, na modalidade de integralização de imóveis ao capital social (inciso I, do §2º, do art. 156, primeira parte, da CF/88.
Fere mortalmente a razão de sua estruturação comprometendo o dogma do princípio da conservação dos negócios. Como bem expõe KONDER[9] (2024, pág. 2):
“…No plano doutrinário, o problema foi abordado quase que exclusivamente pela perspectiva do dito princípio da conservação dos negócios (g.n). comumente, ele é invocado sob uma acepção ampla, como um princípio autônomo, inferido a partir de institutos como a redução e a conversão dos negócios jurídicos e que se aplicaria também em outros contextos – como a eficácia do negócio nulo – traduzido, no direito contratual, em autêntico favor contractus. Nessa toada, a conservação dos negócios jurídicos é tida como um princípio voltado à preservação dos efeitos da manifestação de vontade como um fim sem si mesmo, em decorrência de tomar-se a autonomia privada como um valor, sempre socialmente positivo. Sob essa abordagem, entende-se que “os negócios jurídicos são úteis à sociedade, do que decorre, logicamente, a conveniência de preservar seus resultados sempre que possível” …”
A Cisão de empresas é uma metodologia que visa a conservação dos negócios, atende aos preceitos civilistas da função social dos contratos, função social das empresas, privilegiando através do estímulo ao crescimento organizacional a observância de preceitos constitucionais que fundamentam a constituição de um Estado Democrático de Direito a saber: a dignidade de pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa.
O instituto muito usual na dinâmica empresarial nacional é previsto nos artigos 1.122 e 2.033, do Código Civil/2002, tendo como lei especial, a Lei das Sociedades Anônimas – Lei 6.404/76, com diversos dispositivos, e em especial o artigo 229, que define o instituto.
Os motivos mais comuns para realizar uma cisão
Nesta oportunidade já temos uma concepção de que a Holding Familiar, Pura, Mista, Patrimonial, Administrativa, de Controle e de Participação são ferramentas poderosas na antecipação de conflitos, no entanto, podem surgir sinistros que vulnerem a sua proposta e estabilidade, quais sejam: Conflitos de Interesses, falecimento de um dos sócios, crescimento da empresa, redução de custos, reestruturação societária.
Assim, a cisão surge como uma opção saudável e eficaz no contorno de eventos possíveis e previsíveis. Guarnecendo a boa-fé objetiva, a função social das empresas e a função social dos contratos; preservando o patrimônio familiar e a conservação das relações jurídicas.
A cisão empresarial pode ser feita de diversas formas, podendo ela ser parcial ou total.
A cisão empresarial, como dissemos anteriormente, é garantida pela Lei de Sociedades Anônimas, a Lei das S.A, além de ser prevista pelo Código Civil.
Ou seja, essa divisão da empresa é legal e implica em uma série de tributações que devem ser cobradas para que isso ocorra, como por exemplo o ITBI. Por isso, é preciso realizar uma avaliação minuciosa, uma vez que essas taxas podem gerar lucro, a partir da tributação de bens, como podem fazer com que você gaste mais dinheiro do que está ganhando.
É possível afirmar que os gastos de uma venda de imóveis por meio de uma holding patrimonial são menores que os gastos para uma pessoa física. Por exemplo, a tributação de imposto de renda é de 15% para pessoas físicas e de 6,73%, para as pessoas jurídicas, desde que prevista no objeto social e devidamente contabilizada como ativo circulante.
Acrescente-se nessa linha de análise que a “Lei da Liberdade Econômica – Lei n.º 13.874 de 20 de setembro de 2019 promoveu a simplificação dos procedimentos protocolares e ritualísticos legais, inclusive os notariais do percurso dos empreendedores.
Atenuou a burocracia para a constituição de empresas.
Atendendo às expectativas negociais, pontuou direitos e garantias no mundo da livre iniciativa com seu arquétipo inovador.
Delimitou a presença e a atuação do Estado como ator normativo e regulador.
Na linha da boa-fé, o texto legal instituiu direitos para pessoas físicas e jurídicas ao promover a liberdade de exercício da atividade econômica, inclusive prescrevendo dispositivos contra abusos regulatórios.
Instituiu em resumo:
- Desnecessidade de alvará para atividades de baixo risco.
- Engendrou normativamente a figura do “abuso regulatório”, ou seja, prática infracional por iniciativa da administração pública.
- Alterou o Código Civil/02 modificando as regras para a desconsideração da personalidade jurídica, formatando o que seria desvio de finalidade e confusão patrimonial.
- No campo dos negócios jurídicos possibilitou a liberdade para as partes pactuarem regras de interpretação das condições no acordo, ainda que diferentes dos estabelecidos na lei.
- Efetivação de registros por meio eletrônico.
- Digitalização de documentos públicos que passaram a ter o mesmo status.
- Criação de um Comitê composto por Integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, da Receita Federal, do Ministério da Economia e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional com a finalidade de editar súmulas da Administração Tributária Federal.
Então, estamos a perceber todo um ambiente legal positivo a prática da cisão como instrumento do crescimento organizacional e dos efeitos conservatórios dos negócios jurídicos.
Como informado na introdução, depois de criada uma holding familiar, pode existir a necessidade de alienar algum imóvel. Dentre as formas possíveis de realizar esta alienação, observamos a venda do imóvel diretamente pela empresa; a desincorporação, que foi objeto de outro artigo[10]; cisão da empresa, com a alienação da empresa cindenda, ou a alienação do imóvel pela empresa criada.
A questão importante diz respeito à possibilidade de benefício tributário na alienação deste imóvel pela empresa.
Pode-se ter três cenários. a) No melhor cenário: a empresa possui como objeto social a compra e venda e este imóvel está classificado contabilmente no ativo circulante (estoque); b) a empresa apesar de ter como objeto social a compra e venda, o imóvel está classificado contabilmente no ativo imobilizado (por exemplo, a sede da empresa); c) a empresa não possui como objeto social a compra e venda de imóveis, e consequentemente, o imóvel está classificado no ativo imobilizado.
No melhor cenário, a alienação é considerada receita operacional e sobre esta incide IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, numa tributação de 6,73%.
Nos outros cenários, a alienação é considerada ganho de capital, incidindo até 34% sobre o valor da venda.
Este artigo abordará se é possível a cisão com a obtenção do benefício tributário.
Base legal, conceito e tipos?
A Cisão é definida no art. 229, da lei das Sociedades Anônimas (lei 6.404/76):
“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.
Apesar da definição constar da lei das SA, esta definição é aplicada às sociedades limitadas (LTDA) e demais tipos societários, por força do art. 1.122, do Código Civil, que determina a aplicação das normas da Lei das S.A. às operações de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades regidas pelo Código Civil.
A cisão poderá ser total ou parcial. Na primeira modalidade, sociedade cindida transfere a totalidade de seu patrimônio para duas ou mais sociedades, resultando em sua extinção. Neste caso, os sócios ou acionistas da sociedade extinta recebem, em substituição às suas participações originais, quotas ou ações das sociedades que absorveram o patrimônio.
Já na segunda modalidade, a sociedade cindida transfere apenas parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, mantendo-se ativa com capital social reduzido. Nesta modalidade, os sócios ou acionistas da sociedade cindida podem receber quotas ou ações das sociedades que absorveram o patrimônio, na proporção de suas participações originais, ou a própria sociedade cindida pode receber tais participações, caracterizando uma operação de drop down, isto é:
“se refere ao ato jurídico tipificado no direito brasileiro de aumento de capital de uma pessoa jurídica mediante a conferência de um conjunto de bens. Trata-se de operação de transferência de ativos através do ato de aumento de capital, pela pessoa jurídica que transfere os bens, da pessoa jurídica receptora”[11]
Motivos e vantagens para fazer uma cisão
Aponta-se a necessidade de reduzir riscos e aumentar a eficiência operacional em empresas que enfrentam crises financeiras, com elevado endividamento ou passivos judiciais.
Dentre as razões elencadas por DUARTE[12], enumera-se: Segregação de Ativos e Passivos; Proteção Patrimonial; Planejamento Fiscal; Viabilização de Recuperação Judicial; Aumento da Eficiência; Facilidade de Captação de Recursos; Flexibilidade Operacional; Concentração no Core Business.
Procedimentos para realizar uma cisão
São elencados os seguintes procedimentos:
- Deliberação Societária e Justificativa, que apresente as razões econômicas, financeiras ou estratégicas para a realização da cisão, tais como: resolução de conflitos; Reorganização societária após a morte de um dos sócios; Estratégia de crescimento e especialização de atividades; Medida para ultrapassar crises econômicas, reduzindo custos operacionais.
Tais justificativas devem ser claras e objetivas, com o objetivo para não acobertar alguma simulação, dolo ou fraude.
- Protocolo de Cisão, documento formal que estabelece as condições e os termos em que a operação será realizada, nos termos do art. 224, da lei das SA.
- Avaliação Patrimonial, através de um laudo elaborado por três peritos, ou por empresa especializada;
- Elaboração e Aprovação do Ato Societário, elaborado com base no protocolo e laudo de avaliação.
- Direito de Retirada e Proteção aos Credores, aos sócios ou acionistas dissidentes é assegurado o direito de retirada, com o recebimento do valor de suas quotas ou ações. Quanto aos credores é prevista a responsabilidade solidária, conforme art. 233, da lei das SA.
- Arquivamento e Publicação, após a aprovação os atos devem ser arquivados nas Juntas Comerciais, conforme regra do art. 234, do mesmo diploma legal;
Aspetos tributários na cisão
Dentre os aspectos tributários que interessam ao presente artigo, será abordada a questão relativa ao ITBI, sobre os imóveis transferidos da empresa cindida para a empresa cindenda.
O inciso I, do parágrafo 2º, do art. 156, da CF/88 trata da imunidade do ITBI. A segunda parte deste dispositivo, condiciona esta imunidade, no caso de cisão, à análise da preponderância de transações imobiliárias, leia-se: compra, venda, locação ou arrendamento.
De forma que, se a empresa cindenda tiver como objeto social a compra e venda de imóveis ou as demais atividades, eventual requerimento de não incidência junto ao município poderá ser indeferido ou condicionado à análise, após o prazo de três anos, da preponderância citada.
Aspectos jurídicos na alienação de imóvel transferido para a empresa cindenda
Feitas as considerações introdutórias sobre o instituto da cisão, passa-se a abordar o objetivo deste artigo. Pode ser alienado um imóvel transferido da empresa cindida para a empresa cindenda, sendo beneficiada de menor tributação, do que a praticada na empresa cindida, onde o imóvel se encontrava classificado como ativo imobilizado?
A resposta é depende.
Terá que ser observado o propósito negocial.
Se o objetivo desta cisão for transferir o imóvel para outra empresa, com o objetivo de não ter que pagar ganho de capital, na alíquota de 34%, para poder se beneficiar da alíquota de 6,73%, como sendo receita operacional, a resposta é negativa. Pois, tal procedimento caracterizará simulação, sendo considerado abusivo pelo CARF[13], sendo aplicada multa qualificada, como no caso do processo[14] em que uma empresa transferiu bens imóveis classificados como ativo permanente, sujeitos à apuração de ganho de capital, para nova empresa, para serem vendidos com benefício tributário.
Tal medida foi considerada simulação com intuito fraudulento, caracterizado por dolo específico, sendo imposta a multa qualificada de 150%. Com a seguinte ementa:
“OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. INADMISSIBILIDADE”.
Situação diferente ocorreria, se a empresa cindenda começasse a atuar efetivamente como uma empresa com transações de compra e venda de imóveis, e o imóvel transferido fosse um dos imóveis transacionados.
É salutar que além da efetiva operação de compra e venda de imóveis, que seja observado um prazo mínimo, antes que seja efetuada esta venda. Para que não se chame a atenção do Fisco.
Como pode-se observar o propósito negocial é intrinsicamente ligado ao princípio da boa-fé, já mencionado neste artigo.
A Presença de vícios no negócio jurídico da cisão
Do dolo por omissão
É importante que a reorganização tributária numa cisão siga o axioma da boa-fé para que o negócio jurídico não seja ANULADO.
Salientam KONDER & KONDER[15] (2024, pág.160):
“…Os vícios de consentimento encontram-se no cerne da tutela moderna da autonomia negocial, protegendo as partes contra interferências indevidas sobre sua liberdade de contratar.
Assim, franqueia-se ao declarante desvencilhar-se do vínculo negocial quando comprovar que sua vontade não foi genuinamente livre, de forma a tutelar a liberdade decisória como fundamento de legitimidade do negócio…”
É o trajeto da estruturação de uma cisão que não reflete uma realidade, mas sim uma manobra artificiosa do sócio ou sócios em submeter os demais a um cenário irreal para efetivar seu intento.
Na prática podemos ter resultados contábeis maquiados, ações judiciais de valores astronômicos, porém inexistentes contra a empresa originária de Holding Familiar.
O elemento enganador não ocorre durante e após o negócio jurídico da cisão, mas sim numa ação anterior, externa e sem qualquer correlação com a verdade.
É a mentira materializada em declarações, documentos fraudulentos ou meios atuais de exposição que façam a parte prejudicada acreditar na mentira do interessado no resultado material financeiro da cisão.
Os civilistas no artigo referenciado apontam que o conceito de dolo foi ampliado pelo princípio da boa-fé. Destacando a modalidade específica do artigo 147, do Código Civil/02 (Idem, págs. 167/168):
“…No âmbito do dolo por omissão, objeto de destaque infra, o legislador refere o silencio intencional (art. 147), mas a intenção de silenciar não pode ser compreendida como exigência de probatio diabólica de que, ao omitir-se, o declaratório tinha a intenção de causar dano ao declarante.
Em leitura conjugada com o princípio da boa-fé (CC, art. 422 – CC/02), parece suficiente comprovar que o silencia do declaratório causou o engano do declarante e que aquele poderia e deveria ter se manifestado configurando-se, em concreto, descumprimento voluntário do dever de informar, imposto pela tutela da confiança.
Em particular no âmbito de organizações empresariais, a aferição de um elemento intencional se torna especialmente problemática. A ‘Intenção de enganar’ se daria no âmbito dos corpos deliberativos, nos diretores ou em qualquer agente que ‘presente’ a pessoa jurídica? No seio de operações complexas, em que o processo de negociação para a celebração do contrato envolve diversos agentes, eventual debate sobre inviabilizar a aplicação do dolo negocial como instrumento de tutela da confiança entre as partes…”
Podemos inclusive aderir na hipótese dessa modalidade de dolo, a figura do abuso de direito inserta no artigo 187 do CC/02.
Fortalece este entendimento a exposição de ROSENVALD & FARIAS[16] (2007, pág. 508):
“…O abuso do direito é constatado no instante da violação do elemento axiológico da norma. Instala-se a contrariedade entre o comportamento comissivo ou omissivo do indivíduo e o fundamento valorativo-material do preceito.
Indaga-se, todavia, se é possível mensurar o que pode ou não ser considerado exercício admissível de determinada posição jurídica. Parece-nos que a resposta se situa justamente nos termos do art. 187 do Código Civil. O essencial do abuso do direito será dado pela boa-fé, pelos bons costumes e pela função social e econômica dos direitos.
Sob o ponto de vista do direito obrigacional, o mencionado artigo é a cláusula geral mais rica do ‘Codex’. Reúne em um único dispositivo os quatro princípios éticos que presidem o sistema. Bastaria acrescentar a ordem pública para tê-los todos em vista.
A boa-fé é o parâmetro de correção e honestidade nas relações obrigacionais. No imaginário coletivo, a boa-fé e os bons costumes não seriam conceitos distintos, pois ambos emanam de um anseio ético, convergindo em uma mesma linha moral.
Se é verdade que ambos tangenciam a linha da moral e se direcionam à satisfação de anseios gerais, Menezes Cordeiro explica que os bons costumes surgem como algo como algo exterior, exprimindo a moral social, a ponto de expressar regras impeditivas de comportamentos que não recebem consagração expressa por determinada coletividade, a certo tempo. Já a boa-fé é algo interior ao ordenamento jurídico. Com base em comportamentos típicos, ela será sistematizada mediante a criação de esquemas normativos de atuação…”
Ocorre a caracterização no percurso fático e a constatação probatória da prática do ato doloso com a constatação da utilização desses elementos através de uma investigação metódica e cuidadosa, poderemos ter sim, a responsabilização do autor ou dos autores do dano que considerando os efeitos e resultados dos prejuízos causados poderão até vinculados solidariamente.
Da simulação
Instituto que ganhou um outro contorno na alocação legal do legislador e na visão dos doutrinadores, deixando de ser um dos defeitos do negócio jurídico para ocupar um novo arquétipo mais bem definido e com efeitos mais sensíveis e gravosos quando de sua constatação.
O negócio jurídico é NULO para todos os seus efeitos, inclusive para o Estado que não precisará judicializar a questão para receber o que lhe é devido.
São atos sequenciados que em momento algum tiveram o compromisso com a boa-fé objetiva e sequer com a verdade material. São praticados de forma consciente para viabilizar a aparência de um cenário inexistente. Seus efeitos no campo negocial quando constatados são efetivamente nulos.
Pontua ROSENVALD & FARIAS (2007, pág. 458):
“…No Código Civil de 2002 a simulação ganhou novos contornos, com consequência distinta e mais grave. Com a nova legislação, a simulação passou a ser tratada no capítulo referente à nulidade do negócio jurídico. A opção legislativa é justificável porque a simulação ofende o interesse público de correição e de veracidade das relações negociais e não meramente os interesses particulares dos declarantes…”
É o cenário elaborado para fazer aparentar uma situação real, verdadeira, concreta, substancial; porém, as situações mascaradas trazem em seu objetivo o comprometimento de toda uma coletividade que ultrapassa o liame da relação jurídica.
Os prejudicados com manipulações não estarão nem presentes ou envolvidos com o ato simulatório em qualquer condição. São condutas elaboradas com requintes e sutilezas que em algumas oportunidades superam ou se agregam as questões patrimoniais.
Ocorre que levando-se em conta os seus efeitos coletivos, o legislador lhe atribui um tratamento mais efetivo e diligente como destacam ROSENVAL & FARIAS (2007, pág. 461):
“…Vale acrescer que, perante o Fisco, a simulação – seja inocente, seja nocente, seja absoluta ou relativa – será ineficaz (em sua acepção estrita), sem que exista necessidade da propositura de qualquer ação declaratória, em face da previsão contida na Lei Complementar n.º 104/01, que acrescentou um parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional, possibilitando à autoridade administrativa simplesmente desconsiderar atos ou negócios praticados com o fito de lesar obrigação fiscal…”
Conhecida como “norma geral ante elisiva”, termo inapropriado segundo a Ministra Carmem Lúcia, do STF[17]. Pois, o dispositivo trata da evasão fiscal, prática ilícita. Enquanto que a elisão é o procedimento legal em que o contribuinte pretende, dentro da legalidade, diminuir o valor do tributo. Ressalte-se, que esta desconsideração deve observar a instauração de um procedimento administrativo tributário, onde seja concedida a ampla defesa e o contraditório.
Conclusão
Diante do exposto, feita toda a introdução ao instituto da Cisão empresarial, chega-se à conclusão, que a Cisão para fins de obtenção de vantagens tributárias para fugir da tributação pelo ganho de capital nos imóveis classificados como ativo não circulante, no sub tipo imobilizado, não é admitido pelas Autoridades Fiscais, por ser considerado abusivo e fraudulento.
Só sendo possível se comprovado o propósito negocial, ligado intrinsicamente ao princípio da boa-fé, e efetivamente realizar atos operacionais com o novo objeto social.
E por que se traz este entendimento à discussão? RESPOSTA: Há um momento que vem se consolidando no universo do negócio jurídico a partir da Constituição Federal/88, do Código Civil de 2002, no Processo Civil de 2015 e em outros segmentos que percebemos com muita nitidez, pois estão escritos e consolidados em nossa Carta Política e na Lei infraconstitucional que é a necessidade de desautorizar a prática de atos e efetivação de negócios que não trazem em sua essência a lealdade, a confiança, a boa-fé, os bons costumes na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Só demonstraremos a consolidação desses valores que hoje são normativamente legais se sentirmos que também teremos um preço, um valor a pagar.
Referências
BITTAR, Carlos Alberto. Cf. O direito civil na Constituição de 1988, cit., p. 26.
SALOMÃO, Luís Felipe. Artigo: O anteprojeto de atualização do Código Civil no Brasil. Migalhas, 10/01/2025. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/reforma-do-codigo-civil/422645/o-anteprojeto-de-atualizacao-do-codigo-civil-no-brasil, acessado em 17/06/2025.
SOUZA, Eric Henrique de. Artigo: Princípio da boa fé e a vontade contratual. Jusbrasil, 17/02/2017. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/principio-da-boa-fe-e-a-vontade- contratual/431706084?_gl=1*4jx3zf*_gcl_aw*R0NMLjE3NDkxNTExOTYuQ2owS0NRandnSVhDQmhEQkFSSXNBRUxDOVpnMlpYRjJpMGVGU0RfcEZjQ0EzTHd1ekRQYlhWNlJ0RXlWTk9JdHV2LUM5d2x6dl9aY0tISWFBcTJKRUFMd193Y0I.*_gcl_au*MTI1NTc4NzkyMC4xNzQ5MTUxMTc0*_ga*OTcxOTM5NzguMTc0OTgyMTkwOA..*_ga_QCSXBQ8XPZ*czE3NTAxNzUzNDUkbzckZzEkdDE3NTAxNzUzOTkkajYkbDAkaDA. Acessado em 15/06/2025
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FARIAS, C. C.; ROSENVALD, N. DIREITO CIVIL – TEORIA GERAL. 6.ª Edição. Editora Laumen Juris. Rio de Janeiro. 2007.
KONDER, Carlos Nelson. FUNÇÃO SOCIAL NA CONSERVAÇÃO DE EFEITOS DO CONTRATO. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2024.
OLIVEIRA, Maria Eugênia Mariz de. Artigo: A Natureza Jurídica e Efeitos Tributários da Operação de Drop Down. Revista Direito Tributário Atual – IBDT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 7/8/2024. https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/2543/2377#:~:text=os%20demais%20desembargadores:-,4.,capital%20social%20da%20empresa%20receptora. acessado em: 13/06/2025.
DUARTE, Henrique da Silva. Artigo: Cisão de Empresas o que é e qual a finalidade? Jusbrasil, 25/09/2024. Disponível em: Cisão de Empresas o que é e qual a finalidade? | Jusbrasil, acessado em: 13/06/2025.
KONDER, C.N.; KONDER, C. M. S.; Artigo: O regime jurídico do dolo em operações negociais complexas: perspectivas a partir da tutela da confiança. REVISTA DE DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO. 13/05/2025. Disponível em: https://ojs.direitocivilcontemporaneo.com/index.php/rdcc/article/view/1558. Acessado em 15/06/2025
[1] SALOMÃO, Luís Felipe. Artigo: O anteprojeto de atualização do Código Civil no Brasil. Migalhas.
[2] SOUZA, Eric Henrique de. Artigo: Princípio da boa-fé e a vontade contratual. Jusbrasil,
[3] FARIAS, Cristiano Chaves de & ROSENVALD, Nelson. DIREITO CIVIL – TEORIA GERAL. 6.ª Edição. Editora Laumen Juris. Rio de Janeiro. 2007.
[4] Cf. Elementos de direito Administrativo, CIT., P. 230.
[5] Cf. O direito civil na Constituição de 1988, cit., p. 26.
[6] Cf. O DIREITO CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DE SUAS NORMAS. Cit. P. 344. Nota de rodapé. TEORIA GERAL – DIREITO CIVIL. FARIAS & ROSENVALD (idem, idem).
[7] Art. 170, inciso II e III da constituição Federal.
[8] FARIAS, C. C.; ROSENVALD, N. DIREITO DAS SUCESSÕES. Editora Juspodivm. 2022.
[9] KONDER, Carlos Nelson. FUNÇÃO SOCIAL NA CONSERVAÇÃO DE EFEITOS DO CONTRATO. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2024.
[10] https://webadvocacy.com.br/2025/04/01/inconstitucionalidade-itbi/
[11] OLIVEIRA, Maria Eugênia Mariz de. Artigo: A Natureza Jurídica e Efeitos Tributários da Operação de Drop Down.
[12] DUARTE, Henrique da Silva. Artigo: Cisão de Empresas o que é e qual a finalidade?
[13] Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
[14] Processo 11080.723307/2012-06, Acórdão 9101002.429 – 1ª Turma
[15] KONDER, C.N.; KONDER, C. M. S.; Artigo: O regime jurídico do dolo em operações negociais complexas: perspectivas a partir da tutela da confiança.
[16] ROSENVALD, Nelson & FARIAS, Cristiano Chaves de. DIREITO CIVIL – TEORIA GERAL. 6.ª Edição. Ed. Lumen Juris- RJ – 2007.
[17] Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2446