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Tema 1.348/STF: imunidade do ITBI na integralização, atividade preponderante e o papel antecedente do Tema 796
Herval Forny e Lorenzo Martins Pompílio da Hora
Resumo
O presente artigo examina a questão relativa ao Tema 1.348 do Supremo Tribunal Federal, que definirá se a imunidade do ITBI, prevista no inciso I. do §2º, do art. 156, da Constituição, incide nas integralizações de bens imóveis ao capital social, independentemente se a empresa possui atividade preponderantemente imobiliária.
Em outro artigo[i], sustentou-se que a integralização de bens imóveis ao capital social goza de imunidade incondicionada, por desenho constitucional, e que a exigência de não preponderância se aplica apenas às reorganizações societárias.
No presente trabalho, utiliza-se o Tema de Repercussão Geral 796/STF como antecedente lógico, que reconhece a imunidade na integralização e limita a tributação ao excedente lançado como reserva de capital. Mapearam-se cenários decisórios e impactos normativos para legislações municipais e práticas administrativas.
Palavras-chave: ITBI; imunidade tributária; integralização de capital; atividade preponderante; Tema 1.348; Tema 796; art. 156, § 2º, I, CF/88.
Abstract
This article examines the immunity of ITBI in the contribution of real estate assets to corporate capital, as addressed by Theme 1,348 of the Federal Supreme Court, based on item I, §2, article 156 of the Constitution. It explores the thesis of unconditional immunity for contributions, distinguishing it from the requirement of non-predominance applicable to corporate reorganizations. Using Theme 796/STF as a precedent, which recognizes immunity and limits taxation to the surplus allocated as capital reserve, the study maps decision scenarios and assesses normative impacts on municipal legislation and administrative practices.
Metodologia (jurídico-dogmática comparada, com breve análise histórica EC 18/65 → CF/88)
Adota-se abordagem jurídico-dogmática comparada, com: (i) interpretação literal, sistemática e teleológica do art. 156, § 2º, I, da CF/88; (ii) cotejo histórico-normativo entre a disciplina anterior (EC 18/65 e CTN/1966, arts. 36 e 37) e a Constituição de 1988, identificando a mudança de desenho constitucional da imunidade do ITBI; (iii) análise de precedentes do STF em repercussão geral (Temas 796 e 1.348), com ênfase nas razões de decidir; e (iv) avaliação dos efeitos regulatórios para legislações municipais.
Breve histórico:
Segundo Cláudio Santos[ii], ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, o CTN é um elemento de estabilização do Direito Tributário.
O Código Tributário Nacional (CTN) teve como elemento norteador, a Emenda Constitucional (EC) 18/65. Que instituiu o Sistema Tributário Nacional.
Art. 1º O sistema tributário nacional compõe-se de impostos, taxas e contribuições de melhoria, e é regido pelo disposto nesta Emenda, em leis complementares, em resoluções do Senado Federal, e nos limites das respectivas competências, em lei federal, estadual ou municipal.
O art. 7º. do Ato complementar 36/67 estabeleceu que a lei 5.172/66, passaria a denominar-se Código Tributário Nacional:
Art. 7º A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, e alterações posteriores passa a denominar-se “Código Tributário Nacional.”
A Emenda Constitucional 1/1969, estabelecia no §1º, do art. 18, que lei complementar estabeleceria normas gerais de tributação:
§ 1º Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sôbre os conflitos de competência nesta matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar.
Feitos os primeiros esclarecimentos cronológicos, retoma-se à análise do dispositivo enfrentado. O §2º, do art. 9º, da citada Emenda 18/65 permitia condicionar a não incidência do ITBI, na incorporação ao capital de pessoas jurídicas, quando houvesse atividade preponderantemente imobiliária.
Art. 9º Compete aos Estados o impôsto sôbre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sôbre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.
…
§ 2º O impôsto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Com a promulgação da CF/88, o inciso I, do §2º, do art. 156, estruturou dois regimes de imunidade: (a) integralização de capital — imunidade incondicionada (primeira parte); (b) reorganizações societárias (cisão, fusão, incorporação e extinção) — imunidade condicionada à não preponderância de transações imobiliárias (segunda parte).
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
…
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
…
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (gn)
II – compete ao Município da situação do bem. (gn)
A expressão “salvo se, nesses casos” passou a referir-se apenas às reorganizações societárias previstas na segunda parte do dispositivo, deslocando o condicionamento e, por consequência, inviabilizando a recepção, nesse ponto, dos arts. 36 e 37 do CTN para a hipótese de integralização. Tal leitura harmoniza-se com a finalidade de fomentar a capitalização societária e a livre iniciativa.
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o impôsto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
…
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Não há dúvida que o CTN foi recepcionado pela atual Constituição. Segundo MOTA, Aves[iii], “O Código Tributário Nacional (CTN) foi recebido pela Constituição de 1988 com o status de lei complementar, embora seja formalmente uma lei ordinária (Lei n.º 5.172/1966)”.
Entretanto, defende-se que alguns dispositivos não o foram ou o foram parcialmente não recepcionados, como por exemplo:
Não recepcionados parcialmente:
Artigos 21, 26 e 65, por violarem em parte o art. 153, §1º, da CF/88
Não recepcionados:
Os artigos 28 e 67, por violarem o art. 167, IV, da CF/88. Artigos 68 a 70, por violar o inc. II, do art. 155, da CF/88. Artigos 74 e 75.
Além destes artigos, sustenta-se que o artigo 35 não foi parcialmente recepcionado, em razão da competência estadual, por afronta ao inciso II, do artigo 156, da CF/88.
No mesmo sentido, sustenta-se que o artigo 37, que trata dos fatos desenvolvidos neste artigo, não foi recepcionado, como será abordado mais adiante.
Introdução e tese
O Supremo Tribunal Federal julgará, no Tema 1.348, se a imunidade do ITBI, prevista no inciso I, do §2º, do art. 156, da Constituição, incide nas integralizações de imóveis ao capital social independentemente da atividade preponderantemente imobiliária da sociedade.
Defende-se que a imunidade incondicionada na integralização (primeira parte do dispositivo), reservando-se a exigência de não preponderância apenas às reorganizações societárias (segunda parte).
O Tema 796, funciona como antecedente lógico ao reconhecer a imunidade na integralização e limitar a tributação ao excedente lançado em reserva de capital, sem condicionar a imunidade à natureza da atividade empresarial.
Tal reconhecimento, foi expressado, como obter dictum, isto é, como fundamento para decisão adotada no Acórdão, não constando da tese fixada.
Por este motivo, no caso em tela, a prefeitura recorreu da decisão, alegando que a tese fixada no Tema 796, abordava a penas a questão do excesso, não integralizado ao capital social e utilizado como reserva de capital.
1. Arquitetura constitucional da imunidade (CF/88, art. 156, § 2º, I)
O inciso I, do §2º, do art. 156, opera dois regimes de imunidade do ITBI: (i) integralização de bens para realização de capital social — imunidade incondicionada; e (ii) reorganizações societárias (fusão, cisão, incorporação, extinção) — imunidade condicionada à não preponderância da atividade imobiliária, tais como: compra e venda, locação ou arrendamento mercantil.
A expressão “salvo se, nesses casos” vincula-se apenas ao segundo bloco (reorganizações), não alcançando a integralização. Essa leitura preserva a teleologia do dispositivo — fomentar a capitalização societária e a livre iniciativa — e evita que o ITBI se converta em barreira fiscal à formação de capital social.
Não faria o menor sentido interpretar o dispositivo com a ressalva a todos os institutos, com a existência da expressão “nesses casos”.
2. Tema 796/STF como antecedente lógico: limite objetivo da imunidade
Como introduzido acima, o Tema 796 fixou a linha divisória entre o que é imune e o que é tributável: a imunidade alcança o valor do bem até o limite do capital subscrito efetivamente integralizado; o excedente destinado a reservas de capital é tributável. Ao afirmar esse limite objetivo, o STF não condicionou a imunidade na integralização à natureza da atividade da sociedade; ao contrário, reconheceu expressamente a integralização como hipótese de imunidade incondicionada (primeira parte do inciso I, do § 2º, do art. 156). Como pode ser observado do excerto do Acórdão: “Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.” (gn)
O Tema 796 robustece, assim, a tese do 1.348 ao separar o “quanto” é imune (capital subscrito) do que não é (excedente), sem importar condicionantes próprios das reorganizações societárias.
3. A controvérsia do Tema 1.348/STF
A questão submetida no RE 1.495.108/SP (Tema 1.348) é se a imunidade do ITBI para a integralização subsiste quando a adquirente exerce atividade preponderantemente imobiliária. O parecer da Procuradoria-Geral da República sustenta a incondicionalidade da imunidade na integralização, independentemente da atividade, por coerência literal, sistemática e teleológica com a Constituição, recomendando o provimento do recurso. Essa posição confere unidade à leitura do inciso I, do §2º, do art. 156, e alinha-se ao antecedente Tema 796.
4. Dogmática tributária: não recepção parcial do CTN e a hermenêutica do “nesses casos”
Sustenta o Procurador Geral da República em sua promoção no processo do tema 1.348, que os arts. 36 e 37 do CTN, adequados ao regime da EC 18/65, não foram recepcionados pela CF/88 no ponto em que condicionam a imunidade na integralização à não preponderância da atividade imobiliária.
A estrutura bipartida do inc. I, do §2º, do art. 156, e a finalidade de incentivo à capitalização impõem que “nesses casos” se refira apenas às reorganizações societárias. Estender esse condicionamento à integralização viola a literalidade e a teleologia da norma e conflita com a linha do Tema 796.
5. Contra-argumentos e respostas
* Argumento da Simetria: Alguns podem dizer que estender a regra de “não preponderância” para a integralização de imóveis desrespeita a diferença entre os dois regimes fiscais. A resposta é que essa neutralidade já está garantida no próprio formato da lei.
* Argumento da Evasão Fiscal: Se alguém usar a imunidade de forma abusiva, a solução não é restringir um direito garantido pela Constituição. Abusos devem ser combatidos com as ferramentas certas, como a comprovação de simulação ou abuso de direito.
* Argumento da Continuidade com o CTN (Código Tributário Nacional): A Constituição de 1988 mudou as regras. A interpretação correta hoje se baseia no texto atual e em como ele foi pensado, levando em conta o precedente do Tema 796.
6. Possíveis decisões do STF e o que elas significam
1. Imunidade Ampla:
* Decisão: O STF decide que a imunidade na integralização de imóveis é incondicional, ou seja, vale independentemente da atividade principal da empresa.
* Impacto: Leis municipais que restringem essa imunidade seriam declaradas nulas, e decisões de prefeituras e secretarias teriam que ser revistas, trazendo mais segurança para empresas do ramo imobiliário.
2. Imunidade Restritiva:
* Decisão: O STF estende a regra de “preponderância” para a integralização, ou seja, a empresa só teria direito à imunidade se a maior parte de sua receita não viesse da venda de imóveis.
* Impacto: As regras municipais seriam mantidas, o que poderia gerar mais processos judiciais e conflito com a lógica da Constituição e do Tema 796.
3. Modulação (Efeitos no Tempo):
* Decisão: O STF decide que a regra não valerá para casos passados, ou só para alguns.
* Impacto: Prefeituras precisariam criar regras de transição claras para lidar com a mudança e orientar a população.
Atenção: Independentemente da decisão, o limite do Tema 796 continua valendo: a imunidade cobre apenas o valor do imóvel que entra como capital social. Se o valor do imóvel for maior que o capital social da empresa, o valor excedente, lançado a título de reserva de capital, poderá ser tributado.
7. Limitações e questões a serem resolvidas
* Quando o STF vai modular a decisão, e qual será a data de corte?
* Como as leis contra a evasão fiscal (simulação e abuso) serão aplicadas em cada caso?
* É preciso criar uma regra única em todo o país para evitar que cada prefeitura interprete a lei de um jeito, o que causa muitos processos judiciais.
8. Conclusões
A leitura do Tema 1.348, sob a ótica da Constitucionalidade, confirma a tese da imunidade incondicionada na integralização de imóveis para realização de capital social, independentemente da atividade preponderante da adquirente, preservando a baliza objetiva do Tema 796 quanto ao excedente. Impõe-se a revisão de leis e atos municipais que condicionem a imunidade à atividade preponderante, com comunicação institucional clara a contribuintes e registradores.
9. O que as prefeituras precisam fazer depois do julgamento
Para que as cidades se adaptem à decisão, a agenda de conformidade municipal inclui:
Com essas medidas, as prefeituras poderão atuar de forma mais transparente e alinhada com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
Referências (ABNT — fontes oficiais)
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema 1.348 da Repercussão Geral — Alcance da imunidade do ITBI para transferência de bens e direitos em integralização de capital social. Portal do STF. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=1348>. Acesso em: 20 set. 2025.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 1.495.108/SP (Tema 1.348) — Andamento processual. Portal do STF. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=6929423&numeroProcesso=1495108&classeProcesso=RE&numeroTema=1348>. Acesso em: 20 set. 2025.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema 796 da Repercussão Geral — Alcance da imunidade do ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Portal do STF. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=796>. Acesso em: 20 set. 2025.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade do ITBI não alcança imóvel de valor maior do que o capital a ser integralizado (Tema 796) — Notícia oficial. Portal do STF. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=449428&ori=1>. Acesso em: 20 set. 2025.
[i] FORNY, Herval. A Inconstitucionalidade da Cobrança do ITBI na Integralização de Imóveis ao Capital Social: Uma Análise Crítica à Luz da Constituição Federal de 1988, do Código Tributário Nacional e das Decisões dos Tribunais Superiores. Disponível em: https://webadvocacy.com.br/2025/03/19/a-inconstitucionalidade-itbi/. Acesso em 20/09/2025.
[ii] SANTOS, Cláudio. O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL COMO ELEMENTO DE
ESTABILIZAÇÃO DO DIREITO TRIBUTÁRIO. https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/informativo/article/download/260/226#:~:text=atualizado%20%2D%20e%20chegou%20com%20a,respeito%20ao%20direito%20dos%20contribuintes. Acesso em 22/09/2025.
[iii] MOTTA, Alves, A Lei Complementar em Matéria Tributária. https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/download/697/688/0. Acesso em 22/09/2025.
Herval Forny. Bacharel em Economia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Advogado graduado pela UERJ. Especialista em Direito Penal e Processual Penal, pela UNESA. Especialista em Direito Imobiliário, pela UCAM. Especialista em Direito Notarial e Registral, pela UCAM. Professor Visitante da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, na disciplina eletiva de advocacia defensiva. Participante e integrante do Projeto de Implementação de Holding Familiar/Planejamento Patrimonial Familiar, na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, inserido no Programa de Trabalho do Professor Lorenzo Martins Pompilio da Hora, do Departamento de direito Civil. Período 2023-2028. Membro da Comissão de Planejamento Patrimonial OAB/RJ, subseção Barra da Tijuca. Certificação Internacional em Gerenciamento de Projetos – PMP
Lorenzo Martins Pompilio da Hora. Professor Titular do Departamento de direito Civil da Faculdade Nacional de Direito, Graduado em Administração de Empresas, Economia e Direito. Doutor em Educação pela UFRJ e Pós-doutor em Fisolosifia pela Faculdade de Filosofia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.