Um novo capítulo para a desconsideração da personalidade jurídica no Direito da Concorrência?
O desafio sobre a compreensão do escopo da desconsideração da personalidade jurídica diz respeito não apenas ao procedimento, mas às bases dogmáticas para a sua aplicação. Evitar a armadilha de delimitar a dogmática pelo procedimento é fundamental.
Angelo Prata de Carvalho
Em 13 de maio de 2026, o Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica aprovou a sua Resolução nº 38/2026, que detalhou uma série de procedimentos a serem levados a cabo perante a autarquia, dentre os quais a desconsideração da personalidade jurídica. Muito embora tal providência já estivesse prevista na legislação de defesa da concorrência atualmente vigente (Lei nº 12.529/2011, art. 34), e mesmo no direito anterior com idêntica redação (Lei nº 8.884/1994, art. 18), a desconsideração da personalidade jurídica constitui instituto pouco frequente na jurisprudência da autoridade brasileira de defesa da concorrência.
No entanto, para além de repetir as disposições estatuídas pelo diploma que regulamenta, a Resolução nº 38/2026 criou três novos dispositivos – parágrafos adicionais ao art. 36 da aludida norma regulamentar, somando-se ao dispositivo que reitera o parágrafo único do art. 34 da Lei nº 12.529/2011 – que alteram de maneira sensível não somente a operacionalização procedimental da desconsideração perante o CADE, mas também ao menos esclarece as suas hipóteses de aplicação.
Isso porque, muito embora a desconsideração da personalidade jurídica seja motivada pelos tradicionais requisitos do art. 50 do Código Civil – nomeadamente o abuso da personalidade jurídica, demonstrável pelo desvio de finalidade e pela confusão patrimonial –, e ainda que o art. 34 da Lei nº 12.529/2011 estabeleça suas próprias hipóteses de incidência, a existência de outros mecanismos de responsabilização (como a responsabilidade solidária dos administradores e do grupo econômico, nos termos dos arts. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011) torna tal dispositivo pouco útil para o efeito de estender os efeitos de eventual condenação imposta pelo CADE.
Com o advento da Resolução nº 38/2026, fica estabelecido que (i) a proposta de desconsideração poderá ser formalizada pela Superintendência-Geral do CADE, para deliberação do Tribunal; (ii) a pessoa a ser atingida pela desconsideração deverá ser intimada para apresentação de defesa sobre sua possível responsabilidade pessoal; e (iii) aplicam-se, no que couber, as regras do Código de Processo Civil a respeito do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previstas por seus arts. 133 a 137.
A Resolução nº 38/2026 de fato inclui esclarecimentos procedimentais importantes, notadamente que a desconsideração da personalidade jurídica prevista pela Lei nº 12.529/2011 é de natureza administrativa, e não judicial, sendo operacionalizada perante o Tribunal do CADE. Contudo, é preciso ressaltar que a raridade da desconsideração da personalidade jurídica na jurisprudência do CADE nunca foi, fundamentalmente, uma questão de lacuna procedimental. Trata-se, na verdade, de uma questão de ausência de substrato dogmático capaz de justificar o uso do instituto no contexto do Direito da Concorrência, ante a existência de outras soluções possivelmente aplicáveis no curso do procedimento administrativo para responsabilizar gestores ou integrantes de grupo econômico.
Ao disciplinar o rito e remeter ao incidente de desconsideração do CPC, a Resolução organiza procedimento de um instrumento cujo conteúdo material permanece indefinido, possivelmente a ser esclarecido pela jurisprudência do CADE na medida em que se implementam as novas normas. Tal cenário, assim, merece alguma reflexão, já que a existência de um procedimento claro pode funcionar como convite à utilização do instituto em hipóteses que o ordenamento não ampara, gerando jurisprudência expansiva sobre base conceitual relativamente frágil.
A tensão central está no próprio art. 34 da Lei nº 12.529/2011. O caput do referido dispositivo vincula a desconsideração a hipóteses como o abuso de direito, o excesso de poder, a infração da lei, o fato ou ato ilícito. O problema é que, caracterizada a infração antitruste, a Lei já prevê mecanismos de responsabilização direta e solidária, uma vez que os arts. 32 e 33 alcançam, respectivamente, dirigentes e administradores da pessoa jurídica infratora e os integrantes de seu grupo econômico.
Diante disso, por que motivo desconsiderar a personalidade jurídica, se é possível responsabilizar diretamente?
A preocupação que a Resolução nº 38/2026 suscita é precisamente a de que a formalização do rito sirva de estímulo à ampliação das hipóteses de aplicação do instituto – movimento que, em tese, poderia ser construído a partir do caput do art. 34 e de sua formulação propositalmente abrangente. Não se pode esquecer que a desconsideração da personalidade jurídica não se confunde com outros mecanismos de responsabilização, como a responsabilidade vicária mais comumente utilizada no Direito da Concorrência europeu, fundando-se na capacidade de exercer influência decisiva e, portanto, na participação indireta na conduta anticompetitiva (de tal maneira a possibilitar a responsabilização de controladoras por atos de subsidiárias) Trata-se de juízo de imputação que prescinde do levantamento do véu societário porque opera em lógica diferente ao não suprimir a separação patrimonial e, com isso, reconhecer que o agente real da conduta é mais amplo do que a entidade formal investigada. No Brasil, os arts. 32 e 33 cumprem função análoga. A desconsideração, portanto, não parece ser o instrumento que falta ao CADE para alcançar a realidade econômica subjacente às formas jurídicas. Utilizá-la de forma expansiva não somente parece desnecessário, como potencialmente prejudicial à segurança jurídica dos agentes econômicos diante de processo administrativo sancionador.
Dúvidas também podem surgir quanto à aplicação “no que couber” das regras do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previstas nos arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil. Isso porque o modelo do CPC pressupõe contraditório robusto – instauração do incidente com suspensão do processo principal, citação específica do sócio ou da pessoa jurídica a ser atingida, instrução probatória própria e decisão fundamentada sobre os requisitos materiais da desconsideração. Transportar esse rito para o processo administrativo sancionador perante o CADE implica, necessariamente, adotar suas consequências, e não apenas o rótulo do procedimento contido no CPC. Com isso, a pessoa atingida pela desconsideração tem direito de impugnar não apenas sua responsabilidade pessoal, mas os próprios fundamentos materiais do incidente – incluindo a configuração das hipóteses do art. 34 e a suficiência da prova produzida no processo principal. Nesse sentido, a Resolução nº 38/2026 pode, paradoxalmente, funcionar como limitador da expansão que ela própria poderia estimular, de sorte que, ao exigir contraditório compatível com o rito do CPC, torna mais custosa – e mais controlável – a utilização do instituto.
Permanecem, contudo, questões centrais a respeito da desconsideração da personalidade jurídica no CADE que a Resolução não enfrenta. A mais relevante é saber se a desconsideração autoriza o atingimento de sócios não incluídos previamente no polo passivo do processo sancionador, situação que, novamente, desafia os próprios pressupostos principiológicos do Direito Administrativo Sancionador. A resposta define se o instituto funciona como mecanismo de responsabilização autônoma ou apenas de extensão de responsabilidade já imputada no processo principal – e as consequências para o contraditório são radicalmente distintas em cada caso. Igualmente em aberto estão os critérios probatórios para a demonstração da má administração exigida pelo parágrafo único do art. 34, sem que a jurisprudência do CADE tenha até agora distinguido, de forma clara, a extinção regular da extinção fraudulenta da pessoa jurídica (ou mesmo se tal distinção é relevante para a desconsideração). A questão do cálculo da sanção pecuniária aplicável à pessoa jurídica extinta igualmente merece esclarecimento, na medida em que tal questão vem sendo abordada de forma casuística, sem oferecer previsibilidade suficiente aos agentes econômicos.
Diante de tantas perguntas, o que se verifica é que o desafio sobre a compreensão do escopo da desconsideração da personalidade jurídica diz respeito não apenas ao procedimento, mas às bases dogmáticas para a sua aplicação. É fundamental, nesse sentido, evitar a armadilha de delimitar a dogmática pelo procedimento, na medida em que não é este que deve pressionar a construção de fundamentação jurídica para a aplicação da desconsideração, e sim o contrário, sendo o procedimento apenas o veículo para legitimar a aplicação de medida baseada em pressupostos normativos minimamente previsíveis.