Protocolo Antitruste, Canja de Galinha e M&A: melhor prevenir que remediar

Eduardo Molan Gaban

Nesta semana de comemorações do aniversário de 10 anos da Lei de Defesa da Concorrência, brindamos uma das inovações mais expressivas da nova lei: a instituição do controle prévio de atos de concentração no Brasil.

Trata-se de um instrumento jurídico que aumentou a eficácia da tutela antitruste sobre operações de M&A de submissão obrigatória ao CADE (também conhecido como “controle de estruturas”). No modelo anterior (Lei nº 8.884/1994), a anuência do CADE era posterior à consumação das operações. Nas hipóteses de imposição de restrições ou até mesmo vetos, a autoridade antitruste enfrentava sérios problemas, já que usualmente lidava com fatos consumados. Isso gerava situações de difícil reversibilidade como aquela envolvendo a aquisição da Garoto pela Nestlè, dentre outras.

Segundo a Lei, as operações empresariais de submissão obrigatória não podem ser consumadas antes da aprovação irrestrita do CADE, sob pena de nulidade e de imposição de pesadas sanções pecuniárias (podem atingir o patamar de R$ 60 milhões).[1]

Nesses 10 anos de vigência, a jurisprudência do CADE estabeleceu bem a abrangência do conceito de “consumação”. Esta abrange desde as situações mais obvias, como os fechamentos de operações de M&A, às situações menos óbvias, como o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis fora do contexto de efetivos protocolos antitruste.

A Lei e a jurisprudência são muito claras: gun jumping é uma infração processual. Para a aplicação dessa sanção processual pouco importa se a operação é analisada sob rito sumário ou ordinário. Ainda, pouco importa se resulta sobreposição horizontal ou integração vertical. Basta ser de submissão obrigatória para estarem as partes obrigadas a se acautelarem para não antecipar os efeitos da consumação antes da decisão de aprovação irrestrita do CADE.

Se hoje está muito claro o que pode e o que não pode ser feito para se evitar a autuação por gun jumping, no início de vigência da Lei, o tema causava grande insegurança. Nesse sentido, na época, o CADE publicou o “Guia Para Análise Da Consumação Prévia De Atos De Concentração Econômica”. O Guia, de caráter orientativo e não vinculante, coletou boa parte da experiência internacional sobre o tema (leia-se, dos EUA e da EU) e ajudou a esclarecer qual seria a abrangência do conceito de “consumação” e de atos que antecipariam, na perspectiva antitruste, seus efeitos.

Além disso, também em alusão à experiência internacional, o Guia também colaborou em conscientizar o público local sobre as usuais alternativas contratuais (Protocolo Antitruste, Clean Teams etc.) empregadas nas operações de M&A em outras jurisdições para auxiliar as partes a mitigarem riscos de serem autuadas por gun jumping.

Todavia, talvez pela incipiência do momento de sua publicação (logo no início da vigência da Lei), o Guia gerou ambiguidades no tocante à regra de incidência da norma sancionatória do gun jumping. Isto é, se por um lado apresentou o amplo leque de situações que caracterizariam antecipação dos atos de consumação de operações de M&A, o Guia gerou ambiguidade ao afirmar que os fatores mitigadores como Protocolos Antitrustes e Clean Teams seriam recomendáveis apenas em operações grandes e complexas.

Ora, sendo o gun jumping uma infração processual, pouco ou nada importa a magnitude ou relevância concorrencial da operação de M&A para livrar as partes da sanção. Fosse procedente essa assertiva do Guia, ad absurdum tantum, todas as punições por gun jumping aplicadas pelo CADE em atos de concentração de procedimento sumário seriam nulas de pleno direito já que impostas em operações com pouca ou nenhuma relevância concorrencial.[2]

Em verdade, falha o Guia nesse aspecto já que a irrelevância concorrencial de uma operação de M&A (isto é, resultante de baixa ou nenhuma concentração horizontal ou integração vertical) não caracteriza hipótese de não incidência da norma de gun jumping contida na Lei Antitruste.[3]

Em julho de 2019 foi aprovada a Resolução nº 24/2019. Essa Resolução disciplina procedimentos administrativos para apuração de atos de concentração. Até a edição da referida Resolução, o CADE calculava a multa por gun jumping com base nas diretrizes gerais previstas na Lei Antitruste para a dosimetria das penas por infração à ordem econômica, quais sejam a boa-fé do infrator, situação econômica do infrator, efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, grau de lesão à livre concorrência e reincidência. Até então, a autarquia havia imposto multas por gun jumping em 17 operações de M&A. Em dez delas, o valor desembolsado por infratores foi inferior a R$ 1 milhão; em outros seis casos, o valor das multas variou entre R$ 1 milhão e R$ 3 milhões; e a multa recorde foi de R$ 30 milhões.

Na vigência da Resolução nº 24/2019, a multa para os casos de gun jumping passou a ser calculada à partir de uma pena-base de R$ 60 mil, sendo majorada: (i) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contado da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; (ii) pela gravidade da conduta, em até 4% do valor da operação; e (iii) pela intencionalidade, em até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos, conforme a boa-fé do infrator.

Mesmo nesse contexto de abundante amostragem de “como” e “quando” as partes devem se acautelarem com a não consumação prematura das operações de M&A, empresas ainda negligenciam os mandamentos legais e tomam desnecessário risco junto ao CADE. Exemplo disso parece ter sido a aplicação de multa, durante a última Sessão Ordinária de Julgamento do CADE, no montante de R$ 60 milhões, conforme se passa a expor[4].

Em novembro de 2020, o CADE recebeu denúncia formulada pela Suez. Segundo a denúncia, o negócio jurídico não submetido à anuência prévia do CADE consistiu na aquisição, pela Veolia, de ações detidas pela Engie e representativas de 29,9% do capital social e votante da Suez[5].

Em sua resposta, a Engie, a fim de justificar a ausência de notificação prévia da operação, informou que, no momento da alienação da participação de 29,9% da Suez para a Veolia, a Engie, como vendedora, assegurou que a Veolia, como adquirente, tivesse adotado as medidas necessárias para evitar qualquer consumação prematura da operação, através do compromisso da Veolia de (i) não exercer os direitos de voto inerentes à participação minoritária adquirida na Suez, e (ii) não ser representada no conselho da Suez até que todas as aprovações relevantes tenham sido obtidas.

A Veolia, por sua vez, argumentou que a aquisição da participação societária da Engie foi apenas o primeiro passo da proposta de aquisição, pela Veolia, do controle acionário sobre a Suez – não devendo, portanto, ser analisada como uma operação independente. Aduziu, assim, que esta etapa integrava parte de uma oferta pública, de forma que a aquisição se inseriria em hipótese de isenção prevista no art. 107, §1º, do Regimento Interno do CADE (RICADE), que autoriza a realização de aquisições feitas por meio de ofertas públicas antes da aprovação final pelo CADE, desde que não houvesse exercício dos direitos políticos atrelados à participação adquirida.

A Veolia explicou, ainda, que mesmo que se considerassem as operações como independentes e, portanto, de notificação obrigatória, o negócio entabulado entre as partes seria comparável a uma aquisição feita no contexto de uma oferta pública e, consequentemente, a operação ainda se beneficiaria da isenção prevista no art. 107 do RICADE. Alegou, ao final, que independentemente da forma de análise da operação, a aquisição não resultaria em preocupações concorrenciais.

A despeito das justificativas apresentadas pelas representadas, a Superintendência Geral do CADE (SG) assinalou que as representadas assinaram contrato de compra e venda de ações no contexto da operação objeto de apuração, a qual – diferentemente do que ocorre nas aquisições de ações em bolsa e nas ofertas públicas de ações – foi deliberadamente implementada pelas partes antes de qualquer avaliação do CADE.

Nessa linha, aduziu a SG que, caso a aquisição inicial fizesse parte de uma pretendida operação mais abrangente (i.e., de aquisição de controle), a Veolia (i) teria apresentado, sucessivamente, a oferta unilateral de aquisição do controle (que só foi apresentada três meses depois da aquisição de 29,9% das ações da Suez) ou (ii) teria realizado pré-notificação da operação ao CADE, considerando o porte econômico das partes. Porém, no caso, somente houve a pré-notificação após a oferta de aquisição de controle pela Veolia.

Por tais razões, a SG considerou que a aquisição de 29,9% das ações da Suez não foi realizada como uma primeira etapa para aquisição do controle da Suez pela Veolia, uma vez que se trata de negócio jurídico independente, válido e que já possuía eficácia, mesmo sem o exercício de direitos políticos decorrentes dessas ações.

Concluiu a SG, por fim, que a transferência de titularidade das ações da Suez à Veolia imediatamente após a celebração do contrato com a Engie já caracterizaria a consumação da operação com efeitos imediatos ao mercado, independentemente do exercício ou não dos direitos políticos por parte da Veolia.

Após estes desdobramentos, as representadas manifestaram seu interesse em realizar acordo junto ao CADE para encerramento do caso. Para tanto, a Veolia apresentou uma proposta de acordo, na qual se comprometeu a pagar R$ 60 milhões como contribuição pecuniária por ter consumado operação com a Engie sem autorização prévia da autarquia. Como visto, os R$ 60 milhões de reais correspondem ao valor máximo previsto na legislação para casos de gun jumping.

Na Sessão de 25 de maio de 2022, a conselheira relatora do caso, Lenisa Prado, reconheceu a configuração de gun jumping e votou pela homologação da proposta de acordo apresentada. O entendimento da relatora foi seguido pelo Tribunal, por unanimidade.

Todos estes pontos demonstram que o CADE procura maximizar a eficácia das regras de notificação prévia de operações de M&A de submissão obrigatória. E, para tanto, está empreendendo esforços para endurecer as sanções, em especial no caso de operações envolvendo valores elevados entre grupos econômicos de grande porte. Nesse tipo de caso, os critérios de dosimetria da Resolução nº 24/2019 provavelmente sujeitarão as partes a multas próximas ao máximo legal (R$ 60 milhões). Isso ainda que o caso em si não suscite qualquer preocupação concorrencial de mérito, isto é, seja passível de análise pelo rito sumário – exatamente como foi o caso da operação envolvendo a Veolia e a Engie, que foi aprovada sem restrições.

É importante que agora, mais do que nunca, as partes de uma operação de M&A tenham em mente o comportamento mais rigoroso do Tribunal e evitem potenciais violações da legislação, especialmente em relação a trocas não acauteladas de informações, integração prematura dos negócios das partes, transferência do controle de gestão, coordenação do comportamento competitivo e transferência de uma quantidade excessiva do risco de negócio associado ao negócio do alvo.

Como bem prega o ditado popular: “precaução e canja de galinha não fazem mal a ninguém”.

[1] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 4ª ed. Saraiva. 2016. p. 135.

[2] Nesse sentido, veja-se ACs nº 08700.005775/2013-19; 08700.008289/2013-52; 08700.008292/2013-76; 08700.002285/2014-41; e 08700.002655/2016-11

[3] A ressalva quanto ao grau de segurança jurídica do Guia está presente na sua página 6, na qual se lê: “Deve-se destacar também que, por suas próprias características, eventual prática de gun jumping deve ser sempre analisada e verificada conforme as particularidades de cada caso, não sendo possível fazer generalizações em abstrato que sejam aplicáveis a todas as situações. Não obstante, os parâmetros abaixo podem ser utilizados como referências para agentes econômicos em suas negociações e avaliações de atos de concentração”. Em suma, embora possua importância para aclarar algumas hipóteses, não possui força de precedente ou jurisprudência. Portanto, as partes devem tomar a devida cautela de analisar, em primeira mão, a lei antitruste, para que não sejam erroneamente induzidas a erro pelo Guia. Nesse sentido, vide: GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 4ª ed. Saraiva. 2016. p. 137.

[4] Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005713/2020-36.

[5] Cumpre pontuar, por oportuno, que operação referente a aquisição do controle da empresa alvo apenas foi notificada em maio de 2021, ou seja, após a denúncia da Suez. Nesse sentido, o Ato de Concentração nº 08700.002455/2021-17.