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O problema da falta de paridade de armas no processo para uma decisão justa no Estado de Direito

Fabíola Vianna Morais

Resumo

O presente trabalho aborda as concepções do formalismo e do realismo para a concepção do Direito e enfatiza que a paridade de armas entre as partes em jogo é essencial para uma decisão justa num Estado de Direito, na medida em que é no processo que se constrói a linguagem.

Palavras-chave: Estado de Direito. Formalismo. Realismo. Paridade de armas. Linguagem.

Introdução

Entender como o Direito se produz e se deve pronunciar é tarefa árdua para os juristas desde sempre. Desde a corrente positivista até o realismo jurídico, não são simples nem conclusivas as formulações a esse respeito.

O positivismo entendeu-se como produtor de normas justas porque nascidas do poder representante do povo com função típica legislativa. O realismo sustenta que o juiz está autorizado a criar o Direitoa partir das questões, interesses e exigências características do seu presente.

No Brasil, notam-se traços do realismo nas decisões judiciais, no entanto a formação do Direito a partir dos Tribunais deve levar em consideração a paridade de armas das partes em jogo, porquanto a linguagem se estabelecerá nesse contexto, sendo imperioso que ambos os interessados tenham voz efetiva no processo.

O presente trabalho aborda as concepções de Estado de Direito e a falta de paridade de armas como um problema a ser superado ainda mais diante do ativismo judicial no qual o Direito sai da boca dos Tribunais através de um processo judicial que envolve em geral dois pólos de interesses. Adotam-se os métodos analítico e reflexivo.

1.O Estado de Direito entre o formalismo, o realismo e a prática social

Segundo Emílio Santoro,o núcleo essencial do Estado de Direito é o vínculo virtuoso entre a soberania do Estado, a lei e a liberdade, variando entre a concepção lockeana segundo a qual os limites à liberdade são impostos pelo sujeito racional[1] e a concepção rousseauniana cuja liberdade não é prejudicada pelo corpo coletivo.[2]  (p. 25)

Acrescentam-se as lições de Montesquieu sobre a separação dos poderes, pelo que se atribui ao Parlamento, órgão fundado na vontade popular, a função precípua de fazer as leis, cabendo ao Judiciário as fazer cumprir (paradigma legicêntrico)[3], vigorando a partir da segunda metade do século XIX o princípio da legalidade tanto para a atividade jurisdicional como para a atividade administrativa.

O juiz exerce, neste modelo, a cognição, porquanto verifica os fatos a partir do que é previamente estabelecido pela lei, sendo um mero aplicador da lei. Essa tarefa[4] garante a certeza do Direito (o Direito é feito por normas fixadas na lei[5]), a igualdade perante a lei e liberdade contra o arbítrio.

Em Kelsen, o Parlamento deixa de ser um órgão soberano – o Estado identifica-se com o ordenamento jurídico que segundo a hierarquia das leis, tem a Constituição como base material e formal das leis cujo controle se dá pelo Poder Judiciário que deve operar como a “boca da Constituição”.

O Estado de certeza (de vinculação às leis) migra para o Estado segundo o qual o juiz recorre à norma para explicar sua decisão, mas esta é tomada segundo outros parâmetros, aqueles que o juiz considera justos no caso concreto. O realismo, em alternativa ao formalismo, não vincula o juiz às normas, e, portanto, afasta a ideia de que as normas decidam o conflito.

As correntes realistas do início do século XX sustentam que o intérprete do Direito o reescreve, o juiz não encontra o Direito dado, mas o cria, a partir das questões, interesses e exigências características do seu presente, e a legitimidade da decisão, sua veracidade, e portanto da interpretação do Direito pelo juiz do caso concreto, se traduz no consenso que ela pode obter sob as bases dos pressupostos compartilhados num grupo, numa sociedade, num dado contexto e a interpretação não pertence ao domínio da lógico mas sim da retórica (COSTA apud SANTORO, p. 41-2)

Variam, portanto, entre as fundamentações políticas e epistemológicas, constituindo, todavia, as últimas pressupostos das primeiras. (SANTORO, p. 41). Desta forma, como não existe significado precedente à atividade de interpretação, não há que se distinguir entre as corretas e as equivocadas (SANTORO, p. 42).

Hart, no entanto, salienta que se não se atribui às palavras ao menos um núcleo de significado autoevidente de forma que possa vincular pelo menos parcialmente os intérpretes, o mundo é sem princípios, onde o único critério é a força (HART apud SANTORO, p. 42). Desta forma, as palavras têm um significado geral que pode ser utilizado para o âmbito das interpretações locais.

A noção de Estado de Direito está ligada a uma concepção da verdade para julgar as ações humanas e não como produto da ação humana (SANTORO, p 43).

Distinguindo os sistemas civil law europeia e common law, identifica-se que a produção do Direito parece estar mais nas mãos dos juízes do direito anglo-saxônico, não obstante estejam adstritos aos precedentes que só podem ser quebrados mediante prova no caso concreto de se tratar de distinguishingou overruling.[6]

O direito continental, cuja fonte primária do Direito tida pelos seus Códigos, especialmente, as Leis de Introdução do Direito, é a lei, abraça as normas jurídicas como ponto de partida para as interpretações judiciais, estabelecendo os métodos hermenêuticos do Direito e os critérios de integração das lacunas da lei.

Nomeadamente na Europa, desde a fundação da União Europeia, quando se adotou o Euro e a livre circulação de pessoas e capitais, já ultrapassada, portanto, a ideia de mera Comunidade Econômica Europeia, o direito transnacional – compreendido como aquele produzido pelas instâncias comunitárias – passou a ter que lidar mais fortemente com as diferenças entre os sistemas jurídicos dos Estados-membros que compunham o bloco regional, e teve que conciliar muitos institutos que não eram tradicionais num país mas que era tradicional em outros.

Como o quadro normativo produzido pelas instâncias da União Europeia modificam necessariamente os ordenamentos jurídicos internos do Estados-membros, com o fito de atender aos objetivos do mercado interno estabelecido -sempre atentos aos direitos fundamentais, porém – houve uma flexibilização entre os sistemas civil law e common law que tinham, cada um, tradicionalmente, suas próprias fontes primárias de Direito.

Verificou-se um aumento na produção legislativa dos países da common law- statutes(que não são tradicionalmente fonte primária do Direito, mas sim o são os precedentes judiciais) e em contrapartida notou-se uma revisão pelo Judiciário de concepções normativas mais fechadas para adaptá-las ao que o mercado interno da União Europeia já exigia.[7]

No entanto, é de se reconhecer que tradicionalmente nos sistemas da common law, baseados principalmente na análise econômica do direito de Richard Posner, as normas são produzidas pelos Tribunais para maximizar as riquezas. O Direito, sob essa corrente, é governado pela lógica econômica.

Também Dworkin, afirma que o ordenamento jurídico se compõe de normas (conforme Kelsen), principles (valorações morais num dado tempo e em determinada sociedade) e policies (fins a serem alcançados na vida da comunidade). Contudo ressalta que as Cortes não devem basear suas decisões nas policies. A politização do Direito, segundo o autor, retiraria a sua cientificidade. Portanto, sustenta que o Direito deve ser formulado a partir das normas e dos princípios, estes últimos aplicados para os casos difíceis para os quais as normas jurídicas não são suficientes para um resultado justo.

Reafirma-se que para a concepção rousseauniana-montesquiana, o caráter autoevidente das afirmações normativas e a consequente concepção da ciência jurídica como empreendimento de mero reconhecimento são elementos essenciais que garantem a imparcialidade do juiz, a impessoalidade das atividades estatais, a universalidade da lei, a segurança jurídica e a certeza do Direito típicos do Estado de Direito. Do contrário, este se transforma no governo da persuasão, no governo da parte que tem no processo o poder do convencimento mais forte.

Sem a autoevidência prévia e preestabelecida pela lei, o Direito fica à mercê do significado que o mais forte lhe possa atribuir, variando o sentido das palavras segundo a força, provocando naturalmente instabilidade e incerteza na aplicação e no conteúdo do Direito.

Deve-se afastar ainda a possibilidade de subjetividade do juiz, de sorte que a decisão não esteja eivada de interesses pessoais, convicções próprias e idiossincrasias. Ou seja, não se deve deixar a interpretação do Direito à práxis jurídica, que pode variar segundo cada juiz, cada intérprete, eis que poderá adotar a corrente epistemológica que lhe apraz. O Direito, nesse caso, seria o próprio intérprete, aquele que decide, o que o tornaria obrigatoriamente subjetivo.

A decisão deve ser a projeção da ordem imanente em determinada comunidade (Schmitt)[8].

O normativismo é impessoal e objetivo (a lei a governar e não os homens). A crítica de Schmitt, entretanto, está em que o Estado de Direito se confundiu com o Estado de Leis.

O Direito não deve ser entendido como norma, nem ordenamento, nem como decisão, mas sim como prática social (SANTORO, p. 55), a partir do qual é elaborado e vivido segundo a comunidade interpretativa que confere sentido ao Direito (SANTORO, p. 56).

A comunidade interpretativa estabelece uma gramática fundamental que define a práxis de julgar, delineando as interpretações. O Direito, segundo este entendimento, é construído no interior de complexas relações sociais (SANTORO, p. 64)

Destarte, todo acordo ou desacordo entre indivíduos é em última análise, concordância ou discordância de sua linguagem, quem entra em conflito com a comunidade de intérpretes usa uma linguagem diversa daquela corrente.

Em Ross, a normatividade seria aquela da ideologia normativa conforme a noção da cultura jurídica em dada sociedade e contexto histórico. A verdade e a falsidade de uma proposição (jurídico-científica) dependem de sua verificação e contrastação na experiência sensível (ROSS, p. 62).

O direito e sua validade, em Ross, são estudados e compreendidos em termos de efetividade social.

O “Direito válido”, para Ross, significa o conjunto abstrato de ideias normativas que serve como um esquema interpretativo para os fenômenos do direito em ação, o que por sua vez significa que essas normas são efetivamente acatadas e que o são porque são experimentadas e sentidas como socialmente obrigatórias (ROSS, p. 41). Nesse contexto faz alusão e analogia às “normas válidas no jogo de xadrez”,a fim de explicar que  a regra do xadrez decorre do comportamento no jogo de xadrez e de suas normas (ROSS, p. 39).

A ciência do direito que mereça ser desse modo considerada, isto é, como uma verdadeira ciência, pode estabelecer com segurança qual é o direito de um determinado país com relação a certos problemas, de modo objetivo, com base em fatos observáveis e segundo o método de verificação empírica (ROSS, p. 53).

O juiz não se limita a dirimir controvérsias, mas a resolver problemas que outros órgãos públicos ou outras instituições sociais não estão em condições de afrontar satisfatoriamente. (SANTORO, p. 115).

Considerando a lógica do mercado que se impõe cada vez mais com a globalização e sobre o Estado de Direito, tornando-o antes seu instrumento, tendente a fortalecer a liberdade econômica dos detentores de poder, a concepção do Direito como prática é para Santoro o único instrumento teórico capaz de restaurar, no âmbito global, a autoridade do Direito e dos direitos e de enfrentar a mudança da economia do sofrimento.

Nesse diapasão, Santoro pondera que o jurista não devia apenas dominar os instrumentos jurídicos formais, mas deveria ser seu papel problematizar as normas jurídicas no sentido de garantir os direitos de liberdade contra a ideologia dominante da segurança e do contrato (SANTORO, p. 123).

Neste sentido, Alf Ross aborda a ideia de que a norma suprema de ação coloca limites à liberdade; esse limite consiste na exigência de que os interesses dos outros sejam considerados na busca da realização dos interesses próprios, e que essa consideração seja pensada como se fosse com si mesma. Exige que o juiz harmonize os conflitos de interesses.

Referindo a uma das formulações mais famosas do princípio supremo do Direito é a de Kant: “um procedimento é lícito se a liberdade para o realizaré compatível com a liberdade de todas as outras pessoas, segundo uma regra geral”.

Pela utilização da consciência moral geral e jurídica, Ross (2003) acredita que Leonard Nelson sustenta a ideia de justiça de uma maneira mais penetrante, ao dizer que ela tem como significado o igual equilíbrio de todos os interesses afetados por uma determinada decisão.

2. A ausência de paridade de armas no processo e a injustiça das decisões judiciais

As ideias que foram apresentadas a respeito do Estado de Direito, conceito de Direito e sua aplicação, levam-nos a indagar se o Direito a partir das normas postas, sua interpretação pelos Tribunais e a prática social se dará de forma válida (legítima) entre partes que não são dotadas de mesmas armas no processo judicial, ou numa relação processual em que há desequilíbrio do poder entre as partes em razão das armas de defesa técnica de que dispõem.

De um lado, podem-se ver grandes estruturas de poder em defesa dos que já têm poder econômico ou político; de outro, pequenas estruturas sobrecarregadas para defender pessoas desprovidas de poder político ou econômico. Por maior esforço que haja, por mais competentes que sejam os profissionais que atuam deste lado, a estrutura determinada pelo poder do outro lado vence pela força.

Essa força questionada tanto pelos autores supracitados, que vão de encontro ao Estado de Direito que busca se reconstruir através de novas reformulações de questionar a legitimidade de normas jurídicas que são criadas através das pressões que lhes são impostas pelo mercado, como um ato permanente de dominação.

Para além da defesa técnica, ainda que seja em atos de conciliação ou mesmo de mediação, verifica-se muitas vezes a precariedade de armas de uma parte frente a outra determinada pela falta de estrutura de concorrer igualmente com o poder econômico ou político que do outro lado se estabelece.

Acrescenta-se ainda a ausência de esclarecimento a respeito dos próprios direitos que impede que se tenha voz. E como se disse, ainda que essa voz venha a ser manifestada pelo profissional de defesa técnica,muitas vezes esta é prejudicada pela falta de estrutura frente ao poder que do outro lado sedepara.

Demandas mais complexas são conduzidas até as últimas instâncias judiciais quando são patrocinadas por corpos técnicos dotados de grande estrutura. São esses ‘organismos de força’ que criam a jurisprudência e estabelecem os temas que só podem ser refutados a partir de então por um distinguishing ou overruling muito bem fundamentados.

Novamente, os mais fracos, os menos providos, não terão um julgamento pautado na igualdade, haja vista que não tiveram acesso à construção do pensamento jurídico- jurisdicional.

Uma vez que os precedentes judiciais ganham relevância cada vez maior no Brasil, desde a promulgação do atual Código de Processo Civil, debater a respeito da (não) paridade de armas em juízo torna-se urgente.

A discussão a respeito da isonomia no processo tendo em conta o debate sobre a paridade de armas visa a impedir a permanência dehierarquias de humanidade entre nós, que é o que há de mais grave edramático para a sociedade brasileira[9].

Não obstante estejam devidamente representadas as partes no processo por meio de seus respectivos advogados ou defensores, quando se observa a não paridade de armas no processo, apenas formalmente estão cumpridos o princípio do contraditório e da ampla defesa e, quiçá, o devido processo legal, porquanto a parte que está em desvantagem não consegue ter efetivo acesso aos que esses princípios processuais visam garantir, que é a entrega justa do direito material por meio da tutela jurisdicional.

Por conseguinte, mesmo que o processo produza efeitos tão somente entre as partes, seu resultado afeta o mundo real no qual aquelas partes estão inseridas e, portanto, aquela comunidade. Agrava-se se o processo é capaz de produzir um precedente judicial de repercussão geral ou que gera um tema refutável somente com o árduo preenchimento dos requisitos legais.

Como é produzido o Direito e como será sentido como socialmente obrigatório, nos termos de Alf Ross, se uma das partes que deveria criar o diálogo indispensável ao processo e seu resultado não dispõe de armas em igualdade com a outra parte? Em outras palavras, as regras do jogo são estabelecidas e determinadas pela parte que possui maior poder no processo e não mediante um procedimento verdadeiramente dialogal que leva em consideração todos os interesses em jogo. 

Diante do ativismo judicial brasileiro, no qual o Direito sai da boca dos Tribunais através de um processo judicial que envolve em geral dois pólos de interesses, a linguagem deve se estabelecer ouvindo ambas as partes em paridade de armas.

Ressalta Adriana Dias Vieira que o direito a tratamento isonômico universal éfundamental para oexercício da cidadania e da distinção entre o Estado policial e o Estado de Direito.[10]

 De fato, não há que se falar em cidadania plena com ausência de paridade de armas entre os litigantes, porquanto a voz de um será excluída pelo poder imposto pela outra parte, por mais que formalmente se fixem prazos e abram-se oportunidades para defesa técnica.

Por essa razão, é importante quese atribua às palavras ao menos um núcleo de significado autoevidente de forma que possa vincular pelo menos parcialmente os intérpretes, sem o que o mundo é sem princípios, onde o único critério é a força.

Há de se estabelecer uma linguagem previamente, do contrárioo Direito fica à mercê do significado que o mais forte lhe possa atribuir, variando o sentido das palavras segundo a força, provocando naturalmente instabilidade e incerteza na aplicação e no conteúdo do Direito.

Considerações Finais

O Direito concebido de acordo com o positivismo, em que a lei é ou pretende-se exauriente como solução do caso concreto trouxe problemas de legitimação das normas jurídicas.

Por sua vez, para o realismo o juiz não encontra o Direito dado, mas o cria, a partir das questões, interesses e exigências características do seu presente e a legitimidade da decisão, sua veracidade, e portanto da interpretação do Direito se traduz no consenso que ela pode obter sob as bases dos pressupostos compartilhados num grupo, numa sociedade, num dado contexto e a interpretação não pertence ao domínio da lógico mas sim da retórica.

No entanto, no processo em concreto, muitas vezes as partes em disputa e para quem o Direito será revelado pelo juiz não dispõem das mesmas armas para defesa técnica, o poder econômico e/ou político de uma tende a se sobrepor aos interesses e direitos da outra parte por meio da estrutura organizacional que a representa.

Desta forma, na medida em que o convencimento do juiz é formulado através do processo, das provas ali produzidas e petições apresentadas, a parte com menos acesso armas para sua defesa resta prejudicada na entrega da tutela jurisdicional.

A linguagem estabelecida no ativismo judicial deve partir de um processo onde seja observada a paridade de armas.

Fica a indagação e não a conclusão, se quaisquer das correntes são suficientes para resolver o problema da ausência de paridade de armas no processo para a decisão justa no Estado de Direito.

Em todo caso, se o Direito se constrói a partir dos Tribunais, o respeito à paridade de armas é mais do que nunca indispensável.

Referências

FLAUZINA, Ana e PIRES, Thula.  Supremo Tribunal Federal e a naturalização da barbárie. In Rev. Direito e Práxis., Rio de Janeiro, Vol. 11, N.02, 2020.

MORAIS, Fabíola. Aproximação do Direito Contratual dos Estados-Membros da União Europeia. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2000.

SANTORO, Emílio. Estado de Direito e Interpretação. Por uma concepção jusrealista e antiformalista do Estado de Direito. Trad. Maria Carmela Juan Buonfiglio Giuseppe Tosi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

VIEIRA, Adriana Dias. Os sentidos da noção de dignidade humana em disputa: consonâncias e dissonâncias discursivas no campo jurídico. Tese de Doutorado pela Universitàdegli Studi Firenze, 2011/2013. Disponibilizada à disciplina do PPGDIN.

[1] Ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo e não em virtude de lei.

[2] O contrato social estabelece a vontade geral.

[3] SANTORO, p.25.

[4] De caráter lógico, no sentido de encontrar a norma aplicável. Nisso consistiria o caráter científico do Direito, cuja aplicação, é desprovida de quaisquer outros elementos, o que justifica os institutos da impessoalidade, da imparcialidade, por exemplo. Ainda que houvesse dúvida na interpretação das normas, ou lacunas legislativas para o caso concreto perante o qual se depara o juiz, este está vinculado às regras de interpretação e de integração oferecidas pela própria lei, como se bastasse em si mesma, sendo vedado ao aplicador qualquer atividade criativa ou criadora do Direito. Disso decorrem também a justiça e a justeza do Direito, de modo a garantir a liberdade de cada um e de todos.

[5] Direito como sistema de normas; Direito como vontade do legislador.

[6] O Processo Civil vigente atualmente no Direito brasileiro adota os mesmos critérios para o afastamento de temas já pacificados pelos Tribunais Superiores.

[7] Na verdade, pode-se notar fora mesmo do contexto do bloco regional da União Europeia, esse movimento de aproximação dos sistemas jurídicos civil law e common law, por exemplo, já com a a doção de instrumentos internacionais como o caso da Convenção das ações Unidas para o Contrato Internacional e Compra e Venda de Mercadorias (CISG), de 1980, que abarca ideias e conceitos tanto da civil law como da common law, obrigando os Estados aderentes a adotar as duas linhas, portanto. O que muito contribuiu, aliás, para a aproximação do direito dos contratos da União Europeia.(MORAIS, Fabíola. Aproximação do Direito Contratual dos Estados-Membros da União Europeia. Rio de Janeiro: Renovar, 2007).

[8] SCHMITT apud SANTORO, p. 52.

[9] FLAUZINA, Ana e PIRES, Thula.  Supremo Tribunal Federal e a naturalização da barbárie. In Rev. Direito e Práxis., Rio de Janeiro, Vol. 11, N.02, 2020, p. 1211.

[10] Sobre as garantias do processo e a dignidade da pessoa humana e vários exemplos de julgados do Supremo Tribunal Federal neste sentido, v. DIAS VIEIRA, Adriana. Os sentidos da noção de dignidade humana em disputa: consonâncias e dissonâncias discursivas no campo jurídico. Tese de Doutorado disponibilizada à disciplina do PPGDIN, p. 165 e ss.